臺灣高等法院刑事裁定 107年度抗字第376號抗 告 人即 受刑人 鄭昌洲上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院，中華民國
107 年1 月25日裁定（106 年度聲字第4607號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人鄭昌洲前因違反懲治盜匪條例等案件，經國防部以84年則剴判字第18號判決判處應執行無期徒刑，禠奪公權終身確定，其刑期起算日期為民國84年10月13日，於99年12月1 日假釋出監，並交付保護管束，觀護結束日期為109 年11月30日等情，業經原審調閱臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度執更字第697 號執行卷宗核閱屬實，並有本院被告前案紀錄表在卷可佐。嗣受刑人於上開假釋期間內之101 年間因犯竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院以10
1 年度易字第548 號判處有期徒刑3 月、7 月，應執行有期徒刑8 月確定，有上開判決及本院被告前案紀錄表附卷可憑。是受刑人撤銷假釋之原因事實係於101 年間，顯係發生在94年1 月7 日刑法修正施行（即95年7 月1 日）後，揆諸刑法施行法第7 條之2 第2 項但書規定，受刑人前所違反懲治盜匪條例等案件經撤銷假釋所餘之殘刑，即應依94年1 月7日修正，95年7 月1 日施行之刑法第79條之1 第5 項之規定執行，是臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官102 年執更字第69
7 號執行指揮書所為受刑人仍應執行撤銷假釋殘刑，且執行刑期以25年計算之執行指揮，即無何不當之可言。受刑人所執異議理由，於法自屬無據，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：刑法（母法）第2 條第1 項與刑法施行法（子法）第7 條之2 第2 項相互牴觸時，應優先適用刑法第2條第1 項，又刑法施行法第7 條之2 第2 項規定，有違罪刑法定及信賴保護原則，致受刑人接受刑罰所應依其犯罪行為時之法律為處罰之利益受有損害，原裁定逕適用刑法施行法第7 條之2 第2 項，顯有適用法則不當云云。
三、惟查：
（一）按「受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」，刑事訴訟法第484 條定有明文。又軍事審判法於88年10月2 日修正公布、同年10月3 日施行後，初級軍事審判機關改制為地方軍事法院，依當時軍事審判法第31條第1 項規定，現役軍人之犯罪案件，由犯罪地或被告之駐地或所在地之軍事法院管轄。本件受刑人犯罪時，為中正理工學院勤務一兵，其當時之部隊駐地為桃園等事實，有國防部84年則剴判字第18號判決在卷可參，依當時改制後之管轄區域，被告所犯上開案件即應為國防部北部地方軍事法院承繼管轄。嗣軍事審判法於102 年8 月13日修正公布施行、同年0 月00日生效後，司法院於102 年11月15日以院臺廳司一字第1020030482號函釋公告「各級法院受理軍事法院（審判機關）為犯罪事實最後裁判法院之聲請再審、更定其刑、定其應執行刑及保安處分執行等案件管轄區域」（見原審卷第13頁），依該管轄區域原則，原審法院受理桃園縣（現改制桃園市）各部隊軍法案件，而本院管轄者係臺北市、新北市、桃園市、新竹縣、新竹市及基隆市各部隊軍法案件，是於軍事審判法修正後，軍事法院案件改由法院審判，已確定之軍事審判案件之相關聲請事項應改由法院受理。依上開司法院函釋，是原審法院受理本件聲明異議，及受刑人不服原裁定，所提之抗告，應由本院管轄，於法應無不合，先予敘明。
（二）次按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行（即95年7 月1 日）前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間；但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7 日刑法修正施行後者，依94年1 月7 日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法施行法第7 條之2 第2 項定有明文。是撤銷假釋之原因事實發生於00年0 月0 日刑法修正施行後者，應依94年1 月7 日修正、95年7 月1 日施行之現行刑法第79條之1 規定，合併計算其殘餘刑期，殆無疑義。又經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，94年1 月7 日修正、95年7 月1 日施行之刑法第79條之1 第5 項亦有明定。而修正後刑法第79條之1 僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，毋庸依刑法第2 條為新舊法之比較適用（最高法院98年度台抗字第469 號裁定意旨參照），合先敘明。
（三）受刑人前因違反懲治盜匪條例等案件，經國防部判處無期徒刑，褫奪公權終身確定，入監執行後於99年12月1 日假釋出監並交付保護管束，保護管束期間至109 年11月30日，又受刑人於假釋付保護管束期間之101 年間更犯竊盜罪，經法院判處罪刑並定其應執行有期徒刑8 月確定，前開假釋因而遭撤銷，嗣經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以受刑人應執行上開無期徒刑之殘刑等情，業經原審調閱臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度執更字第697 號執行卷宗核閱屬實及敘明如上，並有本院被告前案紀錄表在卷可佐，另按懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分罪名係以刑法相關條文替代，該部分乃屬法律之變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰，又受刑人上揭犯行於法律變更後仍應予處罰，受刑人撤銷假釋之原因事實發生於000 年0 月0 日、
7 月19日，乃94年1 月7 日刑法修正施行（即95年7 月1日）之後，依刑法施行法第7 條之2 第2 項規定，自應適用94年1 月7 日公布、95年7 月1 日施行之修正後刑法第79條之1 規定計算撤銷假釋後之殘刑與他刑應執行之期間。是受刑人經撤銷假釋後，須執行無期徒刑之殘餘刑期，依前揭修正後即現行刑法第79條之1 第5 項規定，應於執行滿25年後，再接續執行他刑，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官基此核發102 年度執更字第697 號執行指揮書，所為撤銷假釋殘刑之執行指揮核無違誤；且修正後刑法第79條之1 僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，揆諸前揭意旨敘明，毋庸依刑法第2 條為新舊法比較，受刑人逕自認為應於比較新舊法後，適用較有利於其行為時之刑法規定，執行其前開無期徒刑之殘餘刑期云云，顯非可採。原裁定認臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官所為之指揮執行並無不當，而駁回本件聲明異議，經核其認事用法並無違法之處。抗告意旨任憑己見，仍執陳詞謂應依刑法第2 條第1 項規定執行殘餘刑期始為適法云云，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 107 年 5 月 18 日