臺灣高等法院刑事裁定 107年度抗字第731號抗 告 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官受 刑 人 李文財上列抗告人因受刑人聲明異議案件，不服臺灣宜蘭地方法院於中華民國107年2月27日所為裁定（106年度聲字第904號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：受刑人即被告李文財與同案被告黎玟欣前於民國103年6月20日晚間10時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段之麥當勞內，由被告對告訴人邱振廷恫稱：不簽本票，就不給邱泰瀧回來等語，以此脅迫之方式恫嚇告訴人，致使告訴人心生畏懼，而簽立面額新臺幣（下同）30萬元之本票共5張後交予被告，經原審法院以106年度易字第167號判決，判處被告有期徒刑6月，未扣案之犯罪所得本票5張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額確定。嗣臺灣宜蘭地方檢察署檢察官依上開確定判決主文所示「未扣案之犯罪所得本票5張（面額均30萬元）均沒收」而指揮本案沒收之執行，並因被告於原審法院審理及檢察官執行訊問中均陳稱：不知道本票拿去哪裡等語，認執行沒收上開本票5張顯有困難，屬不能執行沒收，而依上開確定判決主文所示「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等語，以向被告追徵價額之方式執行，其執行方法於法尚無違誤。然上開本票之作成既係因被告以脅迫方式恫嚇告訴人致心生畏懼而簽立，則上開本票5張是否業經發票人撤銷意思表示；或經票據權利人依法為公示催告、除權判決之聲請；或業已轉手善意第三人；或由業經提示兌現等節，即應由執行檢察官予以審究，以資作為認定追徵本票價額之考量因素，並於執行指揮時詳述其認定追徵價額之理由，以確保公權力行使的透明、可受公評，並防止裁量的恣意。檢察官就上開各節尚未審究，亦未予查明，即逕以上開本票5張之票面金額總額作為追徵價額之認定，而向被告追徵150萬元之執行指揮，恐有過度侵害人民財產權而違反比例原則之虞。原審因認被告之聲明異議為有理由，裁定應將檢察官之執行處分予以撤銷等語。
二、抗告意旨略以：告訴人被脅迫簽發面額各30萬元之5紙本票於交付刑被告當時，被告為本件恐嚇犯行所取得之財物價額即已特定為該5紙本票，不因其嗣後處分贓物，暨發票人有無行使票據抗辯及其他法律上權利而異。蓋修正刑法第38條之1規定旨在剝奪被告不法行為之犯罪所得，以回復原有之經濟秩序，非為解決被害人與被告或其他第三人間就被害客體之私法上權利糾紛。且「追徵價額」係不能或不宜沒收時之替代執行手段，解釋上應包括應沒收之物業已滅失或被轉讓予得以主張權利之第三人，不論系爭票據權利是否得以向發票人行使，亦不問各該票據係在被告或第三人持有中，均不影響本件犯罪所得之沒收及追徵。又告訴人簽發面額各30萬元之5紙本票，係應按票面記載擔負付款責任之有價證券，此一票據文義性，不應因他人持有而有所不同。參酌民事法院就提起返還票據、請求給付票款、確認票據債務存在或不存在之訴，於徵收訴訟費用時向來認為票據面額即係訴訟標的價額，進而以此為核定費用之計算依據，可見系爭5紙本票不能沒收時，其價額之追徵應按票載面額合計為150萬元，是本署命被告應予追徵不能沒收之5紙本票面額150萬元，應無不當。再依修正刑法第38條之2第2項之規定，其文義已揭明不為沒收或追徵係指「判決之宣告」，而非指「判決之執行」。法院如已在判決主文諭命應向被告沒收犯罪所得或於不能沒收時追徵其價額，除非被告事後已將犯罪所得之原物返還被害人外，檢察官按刑事訴訟法第456條規定，即應依判決主文記載嚴格執行，顯無擅予變更或酌減之權限。由此可知應適用比例原則之法理，對犯罪所得不予宣告沒收或追徵，係在審判階段始應考慮之事項，況未能沒收之系爭5紙本票，於本件犯罪既遂時即已客觀特定其價額為票載面額150萬元，不因嗣後之權利變動而異。原裁定以檢察官向被告追徵150 萬元係違反比例原則而撤銷執行處分，顯然誤解法令，請求更為適法之裁定云云。
三、按刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」又刑事訴訟法第484條規定的立法意旨，在於以聲明異議，請求法院裁定變更或撤銷檢察官不當的執行指揮。而所謂「檢察官執行的指揮不當」，是指檢察官有積極執行指揮的違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院95年度台抗字第486號裁定同此意旨）。是確定判決之執行固屬於檢察官的權限，揆諸前揭規定及判決意旨，法院自得審查檢察官執行指揮是否有違法或執行方法有不當之情形。
四、經查：㈠受刑人李文財因犯共同恐嚇取財罪，經原審法院以106年度
易字第167號判決判處被告有期徒刑6月，未扣案之犯罪所得本票5張（面額均30萬元）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，有前開確定判決在卷可稽，是本案應沒收者係面額均為30萬元之本票5張。
㈡查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並
自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定「沒收適用裁判時之法律」，關於沒收之法律適用，應一律適用修正後之裁判時法，尚無新舊法比較之問題。而修正後刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」同條第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。是刑法第38條之1第3項所謂「追徵其價額」，乃不能或不宜執行沒收之替代執行方法，與同條第4項所定「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，其立法意旨乃為確定犯罪所得之範圍不同。又按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題（最高法院107年度台上字第222號判決意旨參照）。且依上開規定可知，追徵之前提為「不能沒收或不宜執行沒收」，而沒收之前提則必須為「犯罪行為人之犯罪所得」，故必先確定屬於犯罪行為人之犯罪所得，且有不能沒收或不宜執行沒收之情形，始得追徵其價額。
㈢依本案上開確定判決，受刑人之犯罪所得係「面額30萬元之
本票5張」，且既因未扣押而無法執行沒收，則檢察官依判決主文之諭知，追徵其犯罪所得時，即應予查核究明上開本票是否業經兌現變得總金額150萬元現金而成為受刑人之犯罪所得，或受刑人因而取得150萬元之財產上利益。查受刑人於原審審理及檢察官執行訊問時，均陳稱上開本票已不知拿去哪裡等語；告訴人於原審審理中證述：後來沒有人持該5張本票出來向伊主張權利或討錢等語；同案被告黎玟欣於原審審理中亦供述：後來我有問李文財說簽本票做何用，李文財說沒有用只是嚇嚇他而已，他已經丟掉了等語。故依卷內所附資料，尚無事實或證據足認前開面額總金額為150萬元之5張本票，業經提示兌現而成為受刑人之犯罪所得，或經轉手於善意第三人而使受刑人享有相對之財產上利益。況告訴人係因受刑人之恫嚇，心生畏懼而簽立本票，其亦有可能依民法第92條前段規定，撤銷其發票行為，或經票據權利人依法為公示催告、除權判決之聲請，而使前開本票之票據權利歸於無效。是受刑人之犯罪所得雖係面額均30萬元之本票5張，然受刑人並未因此而當然取得現金150萬元之犯罪所得或相當於150萬元之財產上利益，執行檢察官遽以前開5張本票之票面金額均記載為30萬元，逕認被告應予追徵之價額即為150萬元，難謂合法適當。
㈣綜上說明，執行檢察官未予查核究明前開面額總金額為150
萬元之5張本票，是否業經提示兌現而成為受刑人之犯罪所得，或經受刑人轉手於善意第三人而使受刑人取得相對之財產上利益，檢察官逕予指揮執行追徵上開5張本票票面所載之總金額150萬元，顯有不當。原審因認被告之聲明異議為有理由，而撤銷檢察官對被告所為追徵150萬元之執行指揮處分，由檢察官確認後更為適法之執行指揮，經核於法並無不合。抗告人猶執前詞，提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟法 官 楊秀枝以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 呂修毅中 華 民 國 107 年 7 月 2 日