臺灣高等法院刑事裁定 107年度毒抗字第296號抗 告 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃建儒上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國107 年10月12日裁定（107 年度毒聲字第486 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨（略以）：
（一）被告黃建儒基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年7月17日20時許，在桃園市○○區○○路○○○巷○○號2 樓住處內，以燃燒玻璃球吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯罪事實，業據被告於警詢時坦承不諱，且被告為警查獲當時經採集尿液送檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，有勘驗採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：080281）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告暨結文各1 紙在卷可稽，是被告於上述時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，固堪認定。
（二）被告於本案前並無任何施用毒品之前科，雖另因公共危險案件經原審法院以104 年度壢交簡字第1713號判決判處有期徒刑2月確定，業於104年11月29日執行完畢，復無另案撤銷假釋、等待入監服刑、在監或在押等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告並無「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第2條第2項各款所列不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事。且本件被告於警詢中始終未經詢問其是否願受附命戒癮治療之緩起訴處分，抑或願接受拘束人身自由之觀察勒戒，對之被告未有任何陳述意見之機會，檢察官於提起本件聲請前，亦未再次傳喚被告，並告知被告有何不適合為戒癮治療之原因，旋於107 年9 月11日向原審法院聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，是依卷內相關資料，尚無從得悉檢察官何以依被告施用毒品之個案情狀，認被告不適宜採取附命完成戒癮治療之緩起訴處分，聲請書中亦未敘明其裁量選擇聲請觀察、勒戒之具體理由。經函詢檢察官本件未予被告附命戒癮治療之緩起訴處分而逕予聲請觀察、勒戒之考量及理由，檢察官僅回覆（略以）：「本件被告不適宜戒癮治療，故依法聲請觀察勒戒」等語，無從判斷檢察官上述裁量之依據為何，難以得知檢察官是否就前述應審酌事項為調查，是檢察官逕為聲請對被告裁定觀察、勒戒，自有未洽，本件觀察勒戒之聲請，礙難准許，應予駁回等語。
二、檢察官抗告意旨（略以）：
（一）按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官「應」聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20條第1 項定有明文。據此，顯見上述程序係立法者所為強制規定。是檢察官就初犯或觀察勒戒、強制戒治執行完畢5 年後再犯施用毒品罪之行為人，原則應依上述規定向法院聲請裁定執行觀察、勒戒，俾藉此針對受處分人將來之危險所為預防、矯正措施之保安處分，以斷絕施用毒品者之身癌及心癮。至毒品危害防制條例第24條第1項固定有：本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定對被告為緩起訴處分時，另應「參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護」，並「認以緩起訴為適當」者，始得為之，雖將「初犯」及「五年後再犯者」之處遇由單執制改為雙執制，惟似可認檢察官應以向法院聲請觀察、勒戒為原則，於例外符合上揭緩起訴處分之要件時，始得另為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。然被告是否適用上述成癮治療程序，原係法律賦予檢察官之裁量權限，即檢察官對於適於緩起訴處分之被告，「得」依行政院所訂頒之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準，選擇實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，於緩起訴處分時，為附命完成之處分，並在緩起訴處分中說明其判斷之依據，惟如認應向法院聲請觀察、勒戒者，此係適用原則而非例外，自無需贅餘交代不適於緩起訴處分之理由。參酌與緩起訴處分基本立法精神與目的相同之緩刑宣告，刑事訴訟法第310條第5款亦僅規範法院於宣告緩刑時，必須於理由欄內記載宣告緩刑之理由，實務見解並認為，不宣告緩刑之理由並非法定必須記載事項，且宣告緩刑與否，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，法院雖未說明不予宣告緩刑之理由，亦難謂違法。此既屬檢察官之裁量職權，要非法院所得審酌，若檢察官未為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而係聲請法院裁定觀察、勒戒者。除檢察官有違法或濫用其裁量權之情事外，法院亦僅得依法裁定被告令入勒戒處所執行觀察、勒戒，以查其是否仍有施用毒品傾向，尚無擅以其他方式替代之權，尤其，是否給與行為人為附命完成戒癮之緩起訴處分，屬立法者賦予檢察官之職權，法院就此並無審酌餘地，
（二）毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分之性質非為懲戒行為人，而係為消滅行為人再次施用毒品之危險性，目的在戒除行為人施用毒品之身癮及心癮措施；觀察勒戒係導入一療程觀念，針對行為人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，可謂刑罰之補充制度，從而毒品危害防制條例本身所規定之觀察、勒戒及強制戒治等保安處分，雖兼具剝奪自由權利之性質，卻有刑罰不可替代之教化治療作用，是對於施毒者有利不利之認定，端在何種程序可以幫助施用毒品之人戒除施用毒品之行為，尚非由法院逕行認定緩起訴戒癮治療係對施用毒品者係較有利。舉例言之，對於海洛因等鴉片類毒品，實務上替代療法所使用之藥物以美沙冬為主，而美沙冬本身亦係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，同樣具備成癮性、濫用性及對社會危害性，對於初犯毒品案件，施用毒品尚未成癮者，不令其先接受觀察、勒戒或強制戒治，助其戒除身癮及心癮，反而遽然對其施以長期性之替代療法，此種情形，是否屬有利於被告，即非無疑。又依最高法院100年度第1次刑事庭會議決議之結論，檢察官對於「初犯」及「5年後再犯」施用毒品案件，如為附命以其他完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣該緩起訴處分被撤銷確定，檢察官應直接予以起訴或聲請簡易判決處刑，而不得再向法院聲請觀察、勒戒。反之，如係先向法院聲請觀察、勒戒，並視被告有無繼續施用毒品傾向決定是否接受強制戒治，其於觀察、勒戒完畢或強制戒治期滿後，最終均可獲得不起訴處分，所以如將後續不能完成治療及追訴之潛在風險一併納入考量，附命完成戒癮治療之緩起訴處分非必然有利於被告。
（三）原裁定所引行政院訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完戒行為成治療認定標準」列舉之3 款情事，僅係在提供檢察官於審酌個案是否為附命完成戒癮治療之緩起訴處分負面表列取捨參考，尚不得據此逕自反面推認：凡不具上開所列各款情形者，檢察官即應就該個案為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而不得聲請觀察、勒戒。尤其上述行政規則第6 條第1 項亦明定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意」。是如堅持以上述規定而為反面解釋，倘個案中被告並未到庭或因無力負擔戒癮治療之龐大費用而不同意為緩起訴處分者，勢必產生檢察官既無從為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，亦無從聲請觀察、勒戒之不合理情形。再檢察官就個案固負有合義務裁量之職責，然此仍以檢察官有裁量餘地為前提。檢察官為緩起訴處分前，依上述行政規則規定，應得參加戒癮治療被告之同意，業如上述。是倘被告並未到庭者，檢察官既無從取得被告同意，就該個案顯已不具裁量餘地，亦即學理所稱「裁量限縮至零」之情形，檢察官僅得依法聲請觀察、勒戒。則法院殊無由另課以檢察官於聲請觀察、勒戒時，必須敘明取捨認定緣由之義務等語。
三、基於聽審權保障，檢察官於聲請觀察、勒戒前，應給予被告有明瞭法律效果及答辯的機會，法院得就此程序保障事由為審查
（一）正當法律程序保障聽審權的憲法上意義與要求：按受到司法院大法官釋字第384 號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8 條的「正當法律程序原則」結合論述。
而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482 號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582 號解釋理由書亦謂：
「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665 號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737 號解釋文更宣示：「本於憲法第8 條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之確認。
（二）聽審權與法律上告知義務的關係：就法律層次而言，因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條而取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3 項第7 款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1 項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。
（三）聲請觀察、勒戒程序的聽審權保障：以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於在訊問被告時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，此時法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737 號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102 條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。
（四）未保障聽審權的聲請或裁定程序有違憲之情：我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221 條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，但重點在事後救濟的訴訟程序，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。除本案所涉毒品危害防制條例第20條所定，由法院裁定的觀察、勒戒處分，以及依據刑事訴訟法第476 條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求。換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予當事人民事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」(Urteilverfassungsbeschwerde) ，所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類表面上看似合於法律，實則違憲侵害人民基本權（本案就是聽審權）的司法裁判。是此類案件，如受聲請法院就檢察官之聲請，除非檢察官已保障被告之聽審權，且被告對於執行觀察、勒戒並未提出質疑，否則仍應通知被告並開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害當事人民之訴訟權保障。
（五）檢察官未保障被告聽審權，有違正當法律程序：查正如原審法院所指出，本件被告於警詢中並為就是否執行觀察、勒戒或得為附戒癮條件的緩起訴處分，有陳述意見答辯之情。而檢察官於聲請觀察、勒戒前亦未見有訊問被告之程序，檢察官亦未提出被告有不適合為戒癮治療之原因即提出本件聲請，致被告的聽審權無從保障。檢察官的聲請書亦未送達被告，導致被告無從對此為事前陳述，顯然漠視被告事前陳述意見權的保障。從而，原審法院以此為由，認檢察官對於被告的聽審權保障未足，為有理由。本院以為，如此聲請程序明顯對於被告聽審權之保障不足，有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，已屬違法不當，原審法院此處對於檢察官的程序要求並無違法不當，反係落實憲法保障人民聽審權的要求，合法有據。
四、原審裁定有權審查檢察官聲請裁量權之合法及適當性
（一）按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第10條第1 項、第23條第2 項分別定有明文。
換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，作為被告是否為刑事處遇的前提程序，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，始構成毒品危害防制條例第10條之罪。
（二）依據觀察勒戒處分執行條例第5 條第1 項規定，除少年得由少年法院（庭）另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1 條第2項參見）。是基於侵害最小之必要性原則，97年4 月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1 項規定：「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者並於同條例第24條第3 項，將同條第1 項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。
（三）行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於102 年6 月26日修正施行第2 點第1 項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6 點第1 項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。
（四）足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「5 年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。又不論「觀察、勒戒 處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量，始符比例原則。經查本件被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，甚且從無與毒品相關之任何前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查。檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，導致法院無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有怠惰或濫用裁量的違法裁量之情。
（五）對於被告之生活狀況、家庭背景、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，亦未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因。經原審法院函請檢察官提出說明，檢察官亦僅回覆以：「本件被告不適宜戒癮治療，故依法聲請觀察勒戒」寥寥幾語。致原審裁定難以審查檢察官的裁量權行使，尤其在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，而有裁量怠惰或濫用裁量之違法。尤以因為檢察官疏於保障聽審權，此類案件向不送達聲請書為司法實務常態，但常態存在不代表就是合法，只能說司法救濟實務對此也向來欠缺聽審權保障的審查監督作法。凡此均涉及是否及如何裁量之因素，只因為檢察官決定聲請前，並未給予被告就是否觀察、勒戒或有無其他替代措施有陳述意見機會，原審自不能僅以被告確有施用毒品為由，即准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒模式，否則即有違比例原則而有裁量違法之誤。
（六）抗告意旨以為法制上聲請觀察、勒戒為原則，附戒癮治療的緩起訴處分為例外等語，顯然沒有自憲法高度理解比例原則的意涵，蓋基於比例原則中的最小侵害原則，附命戒癮治療之緩起訴處分當然必須為優先考量，此無須法律明文規定，而是檢察官基於職權行使裁量權時的內在界限，除非被告有無從或不宜以戒癮治療之緩起訴處分，否則檢察官誤以為執行觀察、勒戒為原則，自然就會形成毫不附理由的自由選擇權，這種沒有節制、不附理由的「自由選擇」，至少是裁量怠惰，而形成濫用裁量權的違法。又法院固然要尊重檢察官就裁量權行使的判斷餘地，但絕非如抗告意旨所稱「檢察官的裁量職權，要非法院所得審酌」，正如抗告意旨亦認同的，當檢察官有違法或濫用其裁量權之情事者，法院仍得審查。此即對於裁量權合法性之監督，以及在檢察官有對事實認定錯誤、事件無關之考量、其他違反平等或比例原則的違法事由，構成判斷餘地不得審查之例外，法院仍得介入審查。而檢察官所提出之本院其他裁定見解亦非不許例外在裁量違法時，法院仍得審察檢察官的裁量權。本件已至少有裁量怠惰的違法裁量情事，因為程序上嚴重侵害被告之聽審權，從而原審就此加以指摘並為形式及實質上的審查監督，當屬合法且甚值讚賞。綜上所述，檢察官抗告自無理由，應予駁回。
五、對檢察官聲請的實體證據併予指摘部分
（一）檢察官於聲請觀察、勒戒前，並未訊問被告之意見，給予被告表示意見之機會即向法院聲請，甚且聲請書亦未送達被告，被告無從於事前陳述意見，此經原審法院指摘如前。本院為保障被告在憲法上的聽審權，且依卷內被告之警詢筆錄及流程觀之，對於檢察官何以能取得被告施用毒品的證據及此等證據有無證據能力，亦生合理懷取，而於抗告程序開庭訊問被告，除給予陳述意見之機會，亦就上述合理懷疑為必要之調查。
（二）訊據被告除表示願意接受門診治療，不想被關（即指觀察、勒戒處分）外，對於其所以經逮捕的過程陳稱（略以）：「是警察到我家帶我到警察局的。警察說有傳票，但是沒有給我看，而且也有搜索我家。警察來我家時，我原來不在家，我是住在3 樓，母親住2 樓，警察跟我母親說是我的朋友，然後經我母親同意上樓察看，他們都是穿便衣，我母親也沒有跟我說他們是警察。當天警察沒有搜索到任何毒品或是吸食器。原本我不要跟他們會警局，他們就直接把我押上車，沒有上手銬，從桃園載到內湖的派出所做筆錄。做筆錄時沒有跟我說我是被告或證人。我做筆錄時承認有施用安非他命。警察有提示一份監聽譯文，問我毒品是否跟潘佳明買的，我說是。警察有播電話錄音給我聽。是警察他們叫我要去驗尿，一直叫我喝水。我不知道我有權利拒絕驗尿，法律我不太清楚，警察叫我驗尿我就驗尿。偵查卷第9 頁這份勘查採證同意書是採尿後簽的。
做完筆錄後我有被送到桃園地檢署，檢察官問一問就叫我回去了，檢察官是女生。檢察官問我也是一樣播放電話錄音給我聽，跟警察局播放的內容一樣，問我那個人是誰，然後問我說你總共跟潘佳明拿幾次毒品，我就跟檢察官說拿兩次吧，都不會超過五百元以上。檢察官沒有要我寫結文，問完就叫我回家，我沒有再簽一份筆錄。因為他跟法官一樣坐在上面，而且前面的牌子寫檢察官，有跟法官一樣穿法袍，穿紅色的。檢察官沒有告訴我涉嫌施用毒品，要聲請觀察勒戒兩個月的事，都是問潘佳明的事情，之後就是寄這個單子來（提出原審裁定書），是10月12日收到的。在收到這單子（指裁定書）之前，沒有收到檢察官的聲請書。我是肝硬化、胰臟發炎，25日還要回診，我有帶藥來，然後要住院，我上星期才出院回來（並提出診斷證明書附卷）等語（參見本院107 年11月21日訊問筆錄）。
（三）經本院向移送機關臺北市政府警察局南港分局查詢，該局回覆本院謂（略以）：「案緣本分局經由檢察官向法院聲請犯罪嫌疑人潘佳明毒品案實施通訊監察，並於通訊監察期間發現潘嫌涉嫌販售第二級毒品安非他命予證人黃建儒，經寄發通知書通知證人黃建儒主動到案說明。本件被告黃建儒係販賣毒品案的證人身分到案，並經黃嫌自願配合警方採集其尿液，送請簡驗確認安非他命類及甲基安非他命類項目呈陽性反應，乃報請臺灣桃園地方檢察署偵辦，並無符合通訊保障及監察法第18條之1 第2 項規定，需經由檢察官陳報法院許可為證據使用」等語。有該局107 年11月26日北市警南分刑字第1076007894號函在卷可查（本院卷第36之4 頁）。足見當日被告係經司法警察以證人身分通知到案，固不論被告家中是否先遭搜索或是否被強制帶回南港分局製作筆錄，至少本案偵查卷內並未有任何相關通知書之送達證書附卷，該局亦未提出通知書可證。且司法警察不否認所以發現被告持有毒品係因為對於潘佳明合法實施通訊監察所致。
（四）司法警察既然是以證人身分通知到案，自不應混淆「證人」及「犯罪嫌疑人」兩種身分。惟依被告警詢筆錄，警察機關詢問前卻告知刑事訴訟法第95條即訊問「犯罪嫌疑人」之告知義務，此已使黃建儒對於其究為被告或證人，陷入混淆不清之危境，又即令其坦承施用第二級毒品安非他命，並無查扣任何與毒品有關之犯罪證據或違禁物可證。依警詢筆錄內容亦足確知司法警察實係以「證人」身分為調查訊問，內容實非調查被告是否有施用毒品犯行，而是調查「潘佳明」是否販賣，如何販毒品予被告，及販賣的時間、地點及次數等。司法警察尚提示被告與「潘佳明」的行動電話通訊監察譯文，並要被告指證通話內容是否為毒品交易等情。最末並詢以「你是否願意主動配合調查並同意至地檢署說明？」（參見偵查卷第3 至6 頁）。依被告於本院所述，其尚且被移送至檢察官前為訊問，也都是訊問與潘佳明交易毒品之情等語，偵查卷內卻無檢察官的訊問筆錄，依被告所述檢察官並未製作筆錄。已足認被告當日是以「證人」身分接受訊（詢）問，而非以其施用毒品犯行之「被告」身分。
（五）被告所以為警「懷疑」有施用毒品犯行，實係以該通訊監察譯文為證，因而以潘佳明販賣毒品案之「證人」身分通知被告說明（或由警至被告住處將被告帶回），甚且檢察官連形式上是否有製作訊問筆錄亦有疑，蓋卷內並無檢察官的偵訊筆錄可資佐證。此種形式上為販賣毒品罪嫌之證人，實則以之為施用毒品罪嫌之被告的偵查手法，已為司法警察查緝毒品之常態作法。當司法警察甚或檢察官同時混用兩種不同身分，對被告或證人為偵查作為，是否符合正當法律程序，且據此取得不利被告本人之證據，有無證據能力，自有深究之必要。
（六）被告與潘佳明之通訊監察譯文，對被告施用毒品犯行之犯罪事實，不得作為證據
1.經查本件係檢警以潘佳明所登記之行動電話為通訊監察對象，而取得被告向之懷疑為購買毒品之譯文證據。即使就潘佳明所為通訊監察之強制處分所得譯文，為合法取得之證據（販賣毒品罪均符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款及第2 項所定，最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發通訊監察書之規定）。惟就被告黃建儒所涉之施用第二級毒品罪，其法定刑為3 年以下有期徒刑之罪，既不屬通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款之罪，亦與同條項其他各款所列得為通訊監察之罪不符。換言之，通訊監察必須符合所謂「法定列舉重罪原則」，如非通訊保障及監察法第5 條第1 項所列舉重罪，即不得以通訊監察之方式取得證據。簡言之，即販賣毒品之罪得為通訊監察，但施用毒品之罪不得通訊監察。
2.然而，執行販賣毒品之通訊監察，同時會取得購買毒品施用者之證據可想而知，就販賣毒品罪而言，為合法的「本案監聽」，惟就施用毒品罪而言，即屬所謂「偶然監聽」取得之證據，就原合法監聽的販賣毒品案而言，如果要將之作為施用毒品案的證據，當然就是「另案監聽」取得之證據。臺北市政府警察局南港分局上述函覆謂此處非另案監聽，顯然對於「另案監聽」的定義侷限於形式上是否另為監聽，而有所誤解。另案監聽所取得之證據，倘若係執行監聽機關自始即虛捏有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，希冀於監聽過程中發現另案之證據，因該監聽為執行機關惡意違反法定程序，所取得之監聽資料及所衍生之證據，應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。至於非惡意，而屬本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，其究竟有無證據能力？在103 年1 月29日立法院修正總統公布通訊保障及監察法增訂第18條之1 以前，因為法無明文，最高法院97年度台上字第2633號判決意旨雖曾謂：
「因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之『另案扣押』，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現『另案應扣押之物』得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與『另案扣押』相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該『另案監聽』所偶然獲得之資料作為另案之證據使用」等語。
3.殊不論最高法院將刑事訴訟法第152 條係賦與「證據取得」之合法性基礎，與不同層次的「證據使用」的合法性判斷混淆，而產生論證謬誤的問題，至少現行通訊保障及監察法第18條之1 第1 項已明定取得證據能力之要件：「依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限」。本條規定固屬嚴格，但何嘗不是立法者基於對司法者對於「另案監聽」之證據能力毫不設限的反彈。依據本條項規定，檢察官合法通訊監察取得販賣毒品案件的「本案監聽」證據，如欲作為施用毒品案件（如本案被告）的「另案監聽」證據，程序上必須於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可施用毒品案件與實施通訊監察之販賣毒品案件，具有關連性或為通訊保障監察法第5 條第1 項所列各款之罪者，否則即屬違法取得且不得作為證據（即無證據能力），而無適用刑事訴訟法第158 條之4 關於權衡法則規定之餘地。
4.經查本案司法警察係以通訊監察譯文為據，無論是通知被告到案或至被告住處帶同到案，司法警察自承係以「證人」身分通知，既然該監聽譯文是基於合法監察潘佳明販賣毒品案件，而「另案監聽」到懷疑被告施用毒品之證據，依法必須先於發現被告施用毒品後的7 日內補行陳報法院，而依據卷內警詢筆錄，僅有司法警察提示片斷的分別在
107 年4 月1 日、4 日及13日的通訊監察譯文（參見偵查卷第5 、6 頁）。即使以107 年4 月13日的最末期日計算，亦須於4 月20日之前補行陳報法院，就算放寬到製作警詢筆錄的107 年7 月20日，亦應於7 月27日前補行陳報法院，否則對於被告施用毒品的「另案監聽」案件言，即無證據能力。不論上述哪個時間，卷內均無檢察官或司法警察向法院補行陳報的證據，司法警察並因錯認為非另案監聽，更不可能依法補行陳報法院。從而，本件通訊監察譯文對於被告的施用毒品案件，不得作為證據，即無證據能力。
5.對於非通緝犯或現行犯之被告為拘捕到案之偵查作為必然違法，而基於無證據能力的通訊監察譯文所為搜索，即使因為有合法取得之搜索票而得認搜索合法，惟根本無證據證明被告犯施用毒品罪，包括已認定對被告之案件無證據能力之通訊監察譯文，警察此時所發動通知或傳喚到案此等間接強制處分之作為，即屬違法。又按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。此處之拘提、逮捕自以合法之拘提、逮捕為限，非法拘捕不與焉。又犯罪嫌疑人固亦得同意採取尿液配合調查，惟此似檢查身體或「侵入性搜索」之概念，因而此處之「同意」，至少應與刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之要件為相同解釋，亦即必須被告係出於自願性之真摯同意。是否同意，並非僅以有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，正如最高法院曾提出的判斷標準：「並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨）。具體之判斷標準，本院以為，如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束、被告所在之處所如未受控制，是否即可能不為同意（尤其判斷是否合法同意搜索），均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。
6.查被告不論是主動到案或經司法警察違法帶同到警察局製作筆錄，其人身自由已處於受拘束之狀態，甚且警察提示對被告而言，屬違法取得而無證據能力之通訊監察譯文，又查被告並非毒品危害防制條例第25條所定得報請檢察官許可，強制採驗之「毒品調驗人口」，是被告根本無任何法定義務應配合驗尿。從而即使警察詢問被告是否願意採集尿液送驗，被告答以願意，依當時被告所處情況，其在警局遭違法列為被告，人身自由已受拘束之情勢下，無從得知可否拒絕及拒絕之效果，實難期待被告敢於拒絕採尿。任何一般智識之人，均足判斷被告顯非出於自願性同意接受採尿，此既非屬自願性同意，基於此違法同意所採集之尿液，屬違法取得之證據。又排除通訊監察譯文之證據能力後，已無其他足以懷疑被告施用毒品之「相當理由」依據，而得發動採取尿液等強制處分或蒐集證據程序，作為毒品犯罪之證據。此時檢警機關即無相當理由，更不符「必要時」之發動強制採驗尿液門檻。綜上所述，本案對被告採驗尿液屬違法之強制處分，自屬違法取得之證據。
7.又按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使用。蓋按除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4 特別明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。查警察機關於被告非自願性之同意下為違法採尿，且有將證人以被告身分混淆，使被告無從反對的非自願性同意為強制採尿，此顯係警察機關「故意」，而非「過失」所造成之違法情節，且此無異於以調查機關（行政機關）自己之權限來決定發動本案類似搜索之採集尿液處分，所為自屬違法情節最為嚴重之「無權強制處分」，而侵害立法者的權限分配，有違權力分立原則，其採集之尿液自屬違法取得。經本院審酌前述：第一，司法警察故意違法之情節重大，證據應予禁止使用：1.本件違背法定程序之情節嚴重，係屬侵害法官保留原則之最嚴重違法情節；2.司法警察係故意違背法定程序，其主觀意圖係為逃避法官審查合理根據或相當理由門檻；3.就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件尿液為證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之動機、手法自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段亦確有助益。第二，本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地。從而，本案採集之被告尿液，暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均違相當性，應予禁止使用，而均無證據能力。此外，通訊保障及監察法第18條之1 第3 項規定：「違反第5 條、第6 條或第7 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2 項規定予以銷燬」。本案所以採驗取得被告之尿液，實係基於上述違法監聽所取得之通訊監察譯文為證據而列為被告身分所採集，是尿液及據此的檢驗報告，即屬本條項所稱「所衍生之證據」，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，自不得於本件觀察、勒戒程序中使用，與本院經由刑事訴訟法第158 條之4 的權衡結果，得出同樣不得作為證據而無證據能力之結論。
六、綜上所述，原審認檢察官於聲請前並無使被告有答辯之機會，侵害被告聽審權，且據此根本未獲致何以裁量後認被告應為觀察、勒戒處分之理由，函請檢察官補正亦無說明具體裁量理由，因難以審酌而予駁回。經核認事用法，均值贊同，本院並補充聽審權的憲法意義，及其在正當法律程序原則上的實踐意義如前。原審裁定認事用法均無違誤，檢察官抗告自無理由，應予駁回。又檢察官如欲就被告另為附戒癮治療的緩起訴處分，仍應留意本院上述第五、併予指摘部分，本件所以取得被告自白及尿液、檢驗報告等相關證據，已無證據能力之情，僅存被告不利於己之供述，是否得判斷被告有施用毒品之犯行，併予一併審酌。
七、應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 107 年 12 月 14 日