臺灣高等法院刑事裁定 107年度毒抗字第333號抗 告 人即 被 告 李全興上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國107年10月15日所為107年度毒聲字第20號裁定（聲請案號：臺灣臺北地方檢察署107年度聲觀字第322號、107年度毒偵字第3636號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告李全興於民國107年8月15日某時許，在新北市○○區○○路○○○巷○號住處，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，施用第二級毒品甲基安非他命1次，為警於同年月16日16時35分許，在臺北市○○○○街○○○號前查獲之事實，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：125644號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年9月4日濫用藥物檢驗報告，在卷可佐，是被告於上揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，堪以認定。又被告未曾因施用毒品案件而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：㈠警察勤務條例規定並無授權警察人員得不顧時間、地點及對
象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查，除法律另有規定外，警察人員對人實施之臨檢須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度，始為適法。又警察執行法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」因此，警察人員於公共或合法進入場所，對人實施查證須符合前開規定6款態樣之構成要件，倘行為人未符合前開6款要件態樣，警察人員即不得予以隨機盤查、檢查。
㈡107年8月5日被告係受交友軟體上一名網友邀約至臺北市象
山捷運站旁公園相見，抗告人一抵達現場後，對方問被告穿著何顏色衣服？被告回覆後，隨即出示服務證即要求檢查被告隨身背包，才能離開，從而本件案發當時，司法警察於隨機攔查前，既無相當理由足認被告行為業已構成合理懷疑有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，實無警察職權行使法第6條以下規定，得發動警察查證身分、攔查被告之客觀情形，復無緊急搜索之事由，惟司法警察任意強制被告須由他們檢查隨身背包，不顧被告反對，違法搜索並逮捕，被告是在誤認盤查程序合法，復在司法警察壓力下，因而認無法逃過盤查，才同意主動交出扣案之甲基安非他命空袋殘渣1包，可知本件盤查程序及被告同意交付扣案物品，均有瑕疵，嗣司法警察以現行犯逮捕被告及依刑事訴訟法第205條之2規定對被告採集尿液送驗，是違法取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，係公務員故意且重大違背法定程序所取碣之證據，非有證據能力。
㈢被告本無施用毒品之犯意，司法警察喬裝網友於交友軟體上
與被告交談，要求被告攜帶毒品至臺北市象山捷運站旁一起施用，是使用「陷害教唆」方式設計被告，其等取得證據係以不正之方法取得，業已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，是其等取得本件證據資料，應不認具有證據能力，原審據以裁定，自屬違法裁定。
㈣被告係一29歲年輕人，涉世未深，係一時好奇，僅於系爭裁
定稱日期施用甲基安非他命乙次，觀諸毒品危害防制條例第20條規定施用毒品者應受觀察、勒戒處分，其目的係為依法定程序確認吸毒者有無成癮，以幫助其戒絕毒癮而維護國民身心健康，惟被告業已尋求戒症治療管道，誠無成癮性，實無施以觀察勒戒必要，請法院審酌前開情事撤銷原審裁定，免侵害憲法保障之人身自由權，用保被告權益等語。
三、經查，㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁
定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文；又施用第一級毒品、第二級毒品者，除檢察官審酌個案情形先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分外，依法應為觀察、勒戒之程序，毒品危害防制條例第24條第1項亦有明文。前開觀察、勒戒之規定，立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，非為懲戒行為人，觀察勒戒係導入一療程觀念，針對行為人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，可謂刑罰之補充制度。從而毒品危害防制條例本身所規定之觀察、勒戒及強制戒治等保安處分，雖兼具自由刑之性質，卻有刑罰不可替代之教化治療作用；且觀察、勒戒既屬用以矯治、預防行為人反社會性格，而具社會保安功能之保安處分，當無因行為人之個人或家庭因素而免予執行之理。原裁定以被告對於施用第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，且其為警採集之尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等為據，且查被告並無因施用毒品而經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治之相關紀錄，屬初犯，而依檢察官之聲請，裁定被告令入勒戒處所觀察、勒戒，於法核無不合。
㈡抗告意旨雖以員警盤查及強制驗尿程序不合法，不得以驗尿
報告作為認定事實之依據為辯。惟查，⒈警察職權行使法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任
務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施，警察職權行使法第2條第2項亦有明文。次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。前開規定係因搜索採令狀主義之立法本旨，乃為保障被搜索場所主人之居住自由與隱私權，故如經場所主人同意後所為之搜索，縱無搜索票，因與上開令狀主義之立法本旨無違，所扣押之證物，即非違法取得之證物。是於員警以臨檢、盤查之名攔查之場合，如經受盤查之人自願同意搜索，且該同意係出於自由意志並符合法定程序，經搜索而取得證據既非來自盤查、臨檢所得，其合法性係依同意搜索之規定認定之，受搜索人自不得再以最初之盤查、臨檢不符規定為由，指摘合法搜索取得之證據無證據能力。再按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第88條第1項、第205條之2亦分別定有明文。
⒉本案係臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所員警於
107年8月16日下午16時35分許在臺北市○○區○○街○○○號前見被告行跡可疑，遂上前盤查，警方出示證件表明身分後，經被告同意之下查看其包包，警方發現包包內有微量無法秤重之疑似甲基安非他命1包，經以檢驗試劑初步檢驗後呈甲基安非他命陽性反應，被告自承扣案之甲基安非他命1包是其施用所剩餘之毒品，員警因而將被告帶回臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所調查及經其同意採集尿液送驗等情，已據被告供述在卷（107年度毒偵字第3636號卷第10頁至第12頁、第68頁反面、第74頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、查扣物品照片、刑事案件報告單（毒偵卷第30頁至第43頁、第47頁、第61頁）在卷可稽。審酌自願受搜索同意書有被告簽名，其上載明被告自願同意接受警方搜索其身體、物件及0000000000行動電話之電磁紀錄（毒偵卷第29頁）。是以，員警係得被告之同意而搜索，自難認警方進行本案搜索時有何違法情事。
⒊觀諸本件搜索扣押筆錄內容，關於執行搜索之起迄時間、
地點、受執行人、執行之依據（依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索）、執行時告知事項、執行經過、執行結果等項，均有詳細記載及勾選，並經被告確認後親自簽名捺印，扣押物品目錄表上亦載明經搜索後扣得「二級毒品安非他命1包（內含安非他命殘渣，量少無法磅秤）、蘋果行動電話1具（毒偵卷第31頁至第39頁），而上開毒品經警方初步鑑驗，均呈安非他命反應，有臺北市政府警察局信義分局查獲毒品初步鑑驗報告書在卷可稽（毒偵卷第43頁），益徵警方已依法定程序，執行搜索、扣押。
⒋設若本案員警之搜索、扣案確有違法情事，被告並非不可
於檢察官訊問時提出爭執，惟被告於檢察官偵訊時，經檢察官告以得依法聲請提審，猶供承略以：「（是否於107年8月16日下午4時30分許，在臺北市象山公園為警查獲持有1包甲基安非他命？）是…（最近一次施用毒品之時間、地點？）前天即（107年）8月15日在住家用玻璃球燒烤方式施用…」（毒偵卷第73頁、第74頁），更表示：「（對於警方採尿過程有無意見？）沒有，是我親排尿封緘用印）…「是否承認施用、持有毒品？）承認…」（毒偵卷第74頁），亦未爭執警察採證過程有瑕疵或主張聲請提審之權利，益證本案員警係徵得被告同意後，始當場執行搜索，並於搜索後扣得第二級毒品甲基安非他命1包（微量無法秤重）無訛。
⒌本案員警因搜索而查獲被告持有第二級毒品甲基安非他命
1包（微量），被告亦坦承上開甲基安非他命係其所持有，則被告自屬係涉嫌持有第二級毒品犯行之現行犯，員警並依法逮捕被告，此有臺北市政府警察局信義分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書等在卷可憑（毒偵卷第55頁、第57頁）。是本案員警依刑事訴訟法第88條之規定，對被告以現行犯逮捕，揆諸前揭規定及說明，員警對於逮捕到案之被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，得違反被告之意思，採取其尿液送驗，從而員警就被告採尿之過程即無違法可言，經警所採尿液之鑑定結果即得採為證據。
⒍綜上說明，本案員警之攔查、搜索、扣押、採尿等程序，
並未違法，從而警察因搜索扣押及採尿程序所取得之甲基安非他命、尿液及鑑定報告，以及被告於警詢及偵訊之自白，均具有證據能力。被告辯稱本案員警違法搜索後所取得之被告自白、毒品、尿液，應無證據能力云云，尚難憑採。
㈢抗告意旨另抗辯主張警方誘騙其帶毒品到象山捷運站旁公園
一起施用，係「陷害教唆」云云。按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號、103年度台上字第4304號、99年度台上字第5645號判決意旨參照）。本案被告於警詢、偵查供承第一次施用甲基安非他命大約在查獲之3年前，107年7月底曾在新北市三重區網友住處施施用，最近一次施用時間是於107年8月15日在新北市樹林區住處施用（毒偵卷第11頁、第16頁、第68頁、74頁），且經警採集其尿液送驗呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，已如前述，可知被告確實有施用甲基安非他命行為，且被告最近一次施用甲基安非他命，係與被告所稱佯裝網友之員警相約見面而遭查獲「前」，即先「自行」在家施用第二級甲基安非他命，足認被告原本即有施用第二級毒品甲基安非他命犯意，顯係基於自己意思所為，其施用第二級毒品犯行並非基於他人設計教唆所為，實與陷害教唆情形有別。
㈣至抗告意主張已尋求戒癮治療管道，誠無成癮性，實無施以
觀察、勒戒必要云云，惟未提出任何戒癮治療相關醫療紀錄為證，顯係個人意見，更無從據以免除觀察、勒戒，其此部分主張亦不足採信。
四、綜上所述，原審以被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，檢察官裁量對被告為聲請觀察勒戒之處遇，形式上並無違法或濫用裁量權之情事，法院自應予以尊重，因而裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，核其認事用法，並無違誤或不當。抗告意旨猶執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 吳冠霆法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳麗津中 華 民 國 108 年 1 月 2 日