臺灣高等法院刑事裁定 107年度毒抗字第68號抗 告 人即 被 告 陳祖龍上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院中華民國107 年3 月2 日裁定（107 年度毒聲字第36號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
聲請駁回。
理 由
一、抗告意旨（略以）：抗告人即被告陳祖龍係獨居且屆臨退休之人，其本身每月有銀行貸款須按時繳納，先前亦因公司辦理之員工體檢，發現有疑似腸胃道疾病或癌症相關之健康狀況，尚待追蹤治療。其反省所犯之錯誤，希望能獲得緩起訴處分，並能夠一邊工作，一邊接受戒癮治療等語。
二、原裁定意旨（略以）：抗告人即被告陳祖龍基於用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年12月10日13時許，在其位於臺北市○○區○○街○○○ 號3 樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於106 年12月13日17時許經警拘提到案等事實，業經被告於警詢及偵訊時坦承不諱，且其尿液經鑑定結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107 年1 月9 日（聲請書誤載為107 年1 月2 日）濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000-0000）、基隆市警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000）各1 份在卷可證，，復有扣案之殘渣袋2 個、吸食器1 組可資為憑，足認被告任意性之自白與事實相符，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。又被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表可憑。爰依毒品危害防制條例第20條第1 項及觀察勒戒處分執行條例第3 條第1 項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
三、按受到司法院大法官釋字第384 號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8 條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8 條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482 號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。
所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582 號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665 號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737 號解釋文更宣示：「本於憲法第8 條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之肯定。又已因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第
3 項第7 款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1 項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。
四、以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於在訊問被告時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737 號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102 條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221 條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。例如本案涉及的毒品危害防制條例第20條的裁定觀察、勒戒處分裁定；或刑事訴訟法第476 條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求，換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予被告事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。
五、查本件檢察官於聲請觀察、勒戒前雖有訊問被告，惟毋寧是因為司法警察以毒品案件拘提被告（檢察官究以被告或證人身分實施拘提亦未明），經訊問後移送檢察官所為調查是否有施用毒品犯行的偵查複訊行為（及同時將被告改列為販賣毒品案件之證人所為訊問），然而依卷內訊問筆錄觀之，未從告知被告觀察、勒戒之法律要件及效果，換言之，並未給予被告對於是否觀察、勒戒之處分，於事前表示意見（參見
107 年度毒偵字第87號偵查卷第46頁以下）。其後檢察官的聲請書亦未送達被告，導致被告無從為事前陳述。原審法院在裁定是否觀察、勒戒前，亦未開庭訊問被告，使有答辯陳述之機會。換言之，本案所有程序均以書面審查，被告直到收受原審裁定之前，均不知有此聲請之程序，明顯對於被告聽審權之保障不足。本院為保障被告的訴訟權，也為保障其憲法上的聽審權，因而於抗告程序開庭訊問，以給予被告事後陳述之機會，合先敘明。訊據被告除援引抗告意旨外，並當庭陳稱（略以）：「我是於上班的時候，經警方持拘票至公司將我以證人身分拘提到案說明，欲使我指認賣毒品給他的人，問完筆錄有被移送到檢察官那裡訊問。檢察官還要我當證人並且具結作證。當時製作的筆錄即臺灣士林地方法院檢察署107 年度毒偵字第87號卷內的兩份筆錄，警察製作訊問筆錄後有要我去驗尿，並未事先詢問我是否同意，也沒有告知我能否拒絕驗尿，在警方搜索出吸食器跟毒品前我就已經承認有施用毒品。我前一次有毒品前科的時間是在86年，被判刑6 個月，那時候還是麻醉藥品條例，我是從去年因為心煩才開始施用第二級毒品」等語（參見本院卷第14至15頁反面）。足見檢察官的聲請書的確未曾送達被告，導致被告無從為事前陳述，而原審對於檢察官之聲請，並未通知被告並開庭給予被告陳述意見之機會，就本案所有程序均以書面審查，明顯有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，已屬違法不當，自有未洽。
六、另按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第10條第1 項、第23條第2 項分別定有明文。換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，其為被告是否為刑事處遇的前提程序，換言之，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，即構成毒品危害防制條例第10條之罪。依據觀察勒戒處分執行條例第5 條第1 項規定，除少年得由少年法院（庭）另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1 條第2 項參見）。是基於侵害最小之必要性原則97年4 月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者於同條例第24條第3 項，將同條第1 項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於
102 年6 月26日修正施行第2 點第1 項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2 項則明被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6 點第1 項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「5年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。
七、又按不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量。經查本件被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷為憑。檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，原審亦未開庭給予被告就此有陳述意見之機會，除有侵害聽審權保障之虞，業如前述外，更因為吝於給被告為此等言詞或書面陳述之權，而導致無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有怠惰或濫用裁量的違法裁量之情，亦值斟酌。
八、經查被告係經司法警察持拘票至其公司拘提到案，並經被告同意對於其所使用之重型機車及居住處所進行搜索，被告亦主動由其住處房間床頭櫃取出殘渣袋2 個、吸食器1 組交給警方查扣。其於警詢及偵查中均自承其最近一次施用甲基安非他命即為本案犯行，且其未曾因使用毒品接受勒戒及戒治等語。檢察官或原審對於被告之生活狀況、家庭背景、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，亦未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因。原審裁定亦未見審查聲請人是否及如何行使裁量權，在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，而有裁量怠惰或濫用裁量之違法。尤以因為檢察官及原審可能均疏於保障聽審權，檢察官聲請觀察、勒戒的此類案件，向不送達聲請書亦為司法實務常態，但常態存在不代表就是合法，只能說司法救濟實務對此也向來欠缺聽審權保障的審查監督作法。凡此均涉及是否及如何裁量之因素，只因為檢察官決定聲請前，並未開庭給予被告就是否觀察、勒戒或有無其他替代措施有陳述意見機會，原審亦未開庭調查上述事項，導致原審准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒模式，實有可能違反比例原則而有裁量違法之誤。
九、再查被告實係因警方監聽尹泫元所持有之行動電話門號，發覺其有向尹泫元購毒之對話紀錄，殊不論監聽販毒被告所附帶監聽輕罪之施用毒品被告，是否已涉「另案監聽」而有無於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可始具有證據能力（通訊保障及監察法第18條之1 ）之爭議。觀諸其警詢及偵查筆錄中，多為說明綽號「惡霸」之尹泫元之有無販賣毒品之案情，並非單純指被告是否施用毒品之案件，此尚可自檢察官訊問重點根本不在被告是否施用毒品，反係將被告列為證人，以證人身分具結證述解釋上述通訊監察譯文的內容，以調查被告是否向尹泫元購買毒品（參見同上偵查卷第47頁以下）可知。就此亦足推知，被告所以為警「懷疑」有施用毒品犯行，實以該通訊監察譯文為證，合理推論亦據此聲請拘票，與其謂其為施用毒品罪的「被告」，不如說被告實為尹泫元販賣毒品罪的「證人」。又被告雖曾因違反麻醉藥品管理條例案，經原審法院以86年度易字第959 號判處有期徒刑6 月確定，原審認定被告於106 年12月10日13時許有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，惟距離上述前案已近20年之久，期間被告並無任何施用毒品或其他犯嫌的前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告於警詢中自承其雖有施用甲基安非他命之積習，但沒有施用也沒有關係（參見107 年度毒偵字第87號偵查卷第6 頁），核與其於本院訊問時陳稱其於前案至本案犯行中之期間均未有施用毒品等情大致相符。是難認被告有因而成癮至難以控制自己意志及行動，而不得不以拘禁處分助其戒毒之情。而本院另依職權函詢聲請檢察官，本件裁量決定聲請勒戒之理由為何？是否有關緩起訴戒癮治療之相關裁量要點或計畫及本件抗告人並無任何施用毒品或相關前案紀錄，何以不以附戒癮治療之緩起訴，而以侵害較為強烈之觀察勒戒處分？經聲請人函覆（略以）：「本件經參酌卷內資料，認被告已有毒品前科，且偵查中自承有多次購毒行為，顯見守法觀念薄弱、自制力低，而有聲請觀察勒戒之必要；該署並未就施用毒品案件訂定裁量要點」等語。然而此處聲請人所稱「毒品前科」是指一個超過20年前施打麻藥的前案紀錄，一個人於超過20年間不再有施用毒品犯行，始再有施用毒品犯行，如何能謂其自制力低？及其是否對於毒品已無過度依賴性，而得自主戒治，是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒隱治療附條件緩起訴之方式為之？再審酌被告於本院訊問程序中自承其目前因有卡債問題，業經法院強制執行，每月固定扣繳3 分之
1 的薪資所得，導致心煩意亂始再碰毒品，且目前尚有固定工作及收入得以支應，倘若進去戒治處所觀察、勒戒的話，將使其頓失經濟來源，無法續行上述強制執行程序等情，反而更陷被告於生活困頓之中，如此觀察、勒戒處分，豈能謂是為被告利益的良善的保安處分？從而，足認被告對於毒品尚無過度依賴性之現況，其僅因心煩之因素而施用第二級毒品，實無必要非以侵害其自由較劇的收容於勒戒處所監禁方式不可。如此裁量資訊之蒐集、判斷，更突顯檢察官於決定聲請前，因未開庭給予被告就是否觀察、勒戒或有無其他替代措施有陳述意見機會，原審亦未開庭調查上述事項，導致難有充分資訊判斷，原審冒然准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒方式，實有可能違反比例原則而有裁量違法之誤。從而，本件檢察官有無消極不行使裁量權之裁量怠惰瑕疵，即非無疑，原審未查逕依檢察官的聲請而裁准執行觀察、勒戒，亦有可議之處。
十、綜上所述，原審未於裁定前給予被告陳述意見之機會，而可能侵害被告受訴訟權及正當法律程序保障之聽審權，復未見檢察官對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，已有斟酌個案情節而裁量選擇聲請法院裁准觀察、勒戒的具體事證，自難謂檢察官已為合義務性裁量。原審裁定未審酌及此，疏未究明或通知檢察官補正其已為適法裁量的理由，逕依檢察官的聲請裁准執行觀察、勒戒，即有違誤，本院逕以調查所得，基於比例原則，認被告仍以附戒癮治療條件之緩起訴處分，對於被告人身自由之侵犯為輕，且仍能達到戒除毒品之可能，是依法撤銷原裁定，逕為聲請駁回之諭知。
十一、應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 107 年 5 月 7 日