臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲再字第229號再審聲請人即受判決人 黃明山選任辯護人 陳秉怡律師
林家琪律師上列聲請人因違反醫師法等案件，對於本院104年度醫上更㈠字第1號，中華民國106年4月20日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院【嗣更名為臺灣新北地方法院，下同】100年度醫訴字第1號；起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署【嗣更名為臺灣新北地方檢察署，下同】99年度偵字第32347號、100年偵字第9315號、第9316號、第9317號、第13528號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有刑事訴訟法第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，同法第426條第3項定有明文。本件再審聲請人即受判決人黃明山（下稱再審聲請人）因違反醫師法等案件，經本院以104年度醫上更㈠字第1號判決，論再審聲請人犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑1年，經再審聲請人提起上訴，經最高法院以106年度台上字第2187號判決，認上訴不合法律上之程式而駁回上訴確定，有再審聲請人提出之上開各案號判決影本在卷可憑（見本院107年度聲再字第229號卷【下稱本院聲再卷】第12至15頁、第16至64頁），而依再審聲請人提出聲請再審書狀所述理由，並非以刑事訴訟法第420條第5款情形為聲請再審之原因，揆諸前開規定，應由第二審法院之本院管轄。又按聲請再審狀引用最高法院程序上駁回上訴之判決案號，附具一、
二、三審判決繕本及證據，而就第二審實體判決敘述再審理由者，應認係對第二審實體確定判決聲請再審（最高法院74年度第7次刑事庭會議決議參照）。查本件再審聲請狀雖係針對最高法院106年度台上字第2187號確定判決聲請再審，惟最高法院106年度台上字第2187號判決係由程序上駁回上訴，而本件聲請意旨所敘述之再審理由均係針對本院104年度醫上更㈠字第1號判決所為，並同時附具本件第二、三審判決之繕本，依上開說明，自應認本件係針對本院104年度醫上更㈠字第1號實體確定判決（下稱原確定判決）所為再審之聲請，合先敘明。
二、聲請再審暨補充理由意旨略以：㈠原確定判決以再審聲請人及同案被告鍾煥箴、陳佳姵之部分供述、證人林采誼（原名林歆愉）、潘依倢、黎克堯、謝佳君、孫珮婷之證詞、原確定判決附表一、二所示各病患之治療紀錄、病程紀錄表、黎克堯醫師99年度薪資領據及案內其他證據資料，認定證人黎克堯並未負責醫療泰山英仁醫院住院病患，及泰山英仁醫院夜間係由同案被告陳佳姵、鍾煥箴自行開立醫囑等情。然查：①證人黎克堯於第一審時證稱：伊每週3次上午門診，每次門診時間為4小時，有時一上午1位病人也沒有，有時超過10位病人，就算沒有病人，還是有薪水，這是伊與醫院間的約定，執照費是固定的，1個月新臺幣（下同）50,000元，看1位病人是50元，車馬費是1小時1,000元，伊所謂的值班就是看門診，另外加班費是門診以外到院時間的費用等語（見臺灣板橋地方法院100年度醫訴字第1號卷【下稱第一審卷】卷二第10至12頁），核與再審聲請人提出之黎克堯醫師99年度薪資領據所示，其每月領取固定本薪50,000元，加上車馬費（每月約12至14次，每次車馬費為4,000元）、Case（即看診人次，每人次為50元）及加班費0至9,000元等情相符（見第一審卷一第116至117頁），是以證人黎克堯醫師是否未於門診以外時間到院云云，尚非無疑。②按護理人員法於2000年（民國89年）增訂第7條之1第1項規定：「護理師經完成專科護理師訓練，並經中央主管機關甄審合格者，得請領專科護理師證書。」而有關「專科護理師執業範圍」早已有行政函釋說明專科護理師可協助醫師解釋病情、開立檢驗單與領藥單、書寫病程紀錄單或執行醫療輔助行為。次按96年6月即已增訂之「臺北市立聯合醫院資深護理師執行業務管理作業要點」第伍、業務執行範圍：十四、資深護理師業務執行範圍例示如下：醫療輔助行為：11.協助製作入院評估、病情之進展狀況及照護計畫之病程紀錄Progress Note，早已針對病程紀錄製作認定係專科護理人員之業務權責範圍。而106年5月增訂之「專科護理師於醫師監督下執行醫療業務辦法」並於第5條明文增列「專師及訓練專師執行監督下之醫療業務，得由醫師預立特定醫療流程。預立特定醫療流程之訂定內容，應包括下列事項：一、症狀、病史及身體評估等情境或診斷。二、執行之項目。三、相關處置及措施。四、書寫紀錄。五、監督之醫師及方式。六、專師及訓練專師應具備之特定訓練標準或要件。」即針對書寫病程紀錄內容應歸為專科護理人員行使業務範圍無疑，以符合醫療實務之運作。本案依證人陳佳眉於第一審時證述：黎克堯醫師的字跡會抖，送健保局申報會被退件，院長指示請陳佳佩幫他謄寫醫囑，就是鉛筆的部分等語（見第一審卷三第50頁）；證人蔡怡娟於本院更審時證稱：黎克堯醫師寫字比較草等語（見本院104年度醫上更㈠字第1號卷【下稱本院更一審卷】卷二第77頁反面），再參以證人黎克堯於薪資領據上之簽名，及其於審理時到庭在證人結文中之簽名字跡（見第一審卷一第116頁；本院更一審卷二第21頁），足見證人黎克堯醫師之筆跡確實較為潦草。而泰山英仁醫院之下達醫囑流程為醫師在場時，醫師原則上會用原子筆親自寫醫囑，若醫師不在現場時，醫師會on call，由護理人員打電話詢問醫師，醫師在電話中下醫囑後，先由資深護理人員以鉛筆代寫在病歷上，等醫師來了再補描上去，有時醫師忙，到月底還沒描上去，護理人員會幫忙以原子筆補描上去等情，亦據證人謝佳君、毛文華、陳佳眉、楊淑媛、張曦華證述明確（見第一審卷二第68頁；第一審卷三第40頁反面至第41頁、第47頁反面；本院更一審卷二第8頁反面至第9頁、第83頁反面）。
是互核上開證人所述，可知泰山英仁醫院醫師下達醫囑時，確有先由護理人員以原子筆協助謄寫之慣例，換言之，泰山英仁醫院所有資深護理人員（包含證人林采誼）之筆跡皆曾出現在病患診療紀錄單。原確定判決忽略證人黎克堯醫師年度薪資領據、證人黎克堯、謝佳君、毛文華、陳佳眉、楊淑媛、張曦華、蔡怡娟之證述、證人黎克堯之筆跡潦草，以及書寫病程紀錄內容應歸專科護理人員行使業務範圍等證據，漠視專科護理師於醫師監督下執行醫療業務辦法之明文，違誤適用專科護理人員業務執行範圍之行政規範，即為判決，原確定判決顯有足生影響於判決之新事實或新證據漏未審酌者之刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由。㈡原確定判決認定證人潘依倢任職期間為99年6月23日至同年8月10日，及同案被告鍾煥箴尚未到泰山英仁醫院時，如果有異常情形，潘依倢會問同案被告陳佳姵等情，顯與原確定判決事實欄記載有明顯出入。蓋依原確定判決認定事實為同案被告陳佳姵任職期間係「96年6月4日起至99年12月31日」、同案被告鍾煥箴任職期間為「99年5月6日至99年11月17日」，則同案被告陳佳姵、鍾煥箴皆早於潘依倢進入泰山英仁醫院任職，並無同案被告鍾煥箴尚未來院時而交由同案被告陳佳姵之可能，故除可確認證人林歆愉、潘依倢之證詞純為虛構捏造者外，原確定判決於理由欄內採認證人潘依捷證詞之論述，與事實欄認定同案被告陳佳姵、鍾煥箴之任職期間，彼此間存有明顯之重大瑕疵，然原確定判決竟未審酌卷內足以證明再審聲請人並未違反醫師法之行為的重要證據，顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款足生影響於判決之新事實或新證據漏未審酌者之聲請再審事由。㈢原確定判決雖認定同案被告陳佳姵、鍾煥箴就住院病患自行以黎克堯醫師名義為診療業務云云，然證人孫珮婷於第一審時證稱：伊沒有看過鍾煥箴、陳佳姵自己下過醫囑，並要伊對病患作處置，而伊在警詢筆錄中所述部分是上面已填有答案，且有些是警察要伊照上面回答，並非出於其自由意識等語（見第一審卷二第18頁反面至第19頁反面）；證人謝佳君亦於警詢、第一審時證稱：伊沒有看過鍾煥箴直接下醫囑等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第13528號卷【下稱偵13528卷】卷一第307頁；第一審卷二第73頁）；證人毛文華於第一審時證述：
伊等都是接受醫師下的醫囑，未有接受過鍾煥箴、陳佳姵下醫囑的情形等語（見第一審卷三第43頁、第49頁反面）；另參酌證人謝佳君於偵查中證述：林采誼跟院長（黃明山）有點過節等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第00000號卷【下稱偵32347卷】卷二第93至94頁）及證人楊淑媛於本院上訴審時陳稱：被告陳佳姵與證人林采誼、潘依倢及被告鍾煥箴與證人林采誼間因工作上有爭執一節（見本院102年度醫上訴字第13卷號【下稱本院上訴審卷】卷二第10頁反面至第11頁），則證人林采誼、潘依倢所為上開不利於被告及同案被告陳佳姵、鍾煥箴之指述，尚值存疑，非得遽以採信，原確定判決卻以有罪推論及有疑不利被告原則為論述，並忽視卷內所存諸多有利證詞之卷證資料，是原審判決竟對於如此重要之被告有利證據未予調查審酌，確有足生影響於判決之新事實或新證據漏未審酌者之刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由。㈣原確定判決雖又於理由欄認定：「又被告黃明山身為泰山英仁醫院負責醫師即院長，負責院內人力配置與醫師排班事宜，此為被告黃明山、鍾煥箴、陳佳姵所是認，被告黃明山未安排任何醫師夜間值班，及未安排黎克堯醫師負責住院病患診療，則由被告鍾煥箴、陳佳姵就住院病患自行以黎克堯醫師或被告黃明山名義為診療業務，自係出於被告黃明山之積極授權與指示，否則被告鍾煥箴、陳佳佩豈敢堂而皇之在住院病患病程紀錄及治療紀錄蓋用其及黎克堯醫師之職章？」等語（見原確定判決第31頁第20至28行），然就再審聲請人與共同被告陳佳姵、鍾煥箴間如何完成犯意聯絡並進而分擔行為，完全未置一詞，已有違誤。況且，原確定判決於事實欄內既已採認：「陳佳姵領有呼吸治療師、護士及護理師專業證照，於96年6月4日起以每月薪資5萬元受僱泰山英仁醫院，從事呼吸治療師之工作，於99年12月31日離職；鍾煥箴領有護理師專業證照，於99年5月6日起以月薪4萬元受僱新莊英仁醫院，從事專科護理工作，並支援泰山英仁醫院，從事專科護理工作，至99年11月17日離職。」（原確定判決第2頁事實欄第5至10行），並參酌人事命令、薪資結構，可證同案被告鍾煥箴並無領取主管加給，當無身兼主管之職，而同案被告鍾煥箴於99年5月始進入英仁醫院泰山院區服務，至本案發生時僅任職3個月而已，在無任何利益誘導下，何來假冒醫師擅自下達醫囑命令或擅自指揮其他護士進行任何醫療行為之可能？原確定判決未說明再審聲請人於何時？何地？如何指示同案被告陳佳姵、鍾煥箴？同案被告鍾煥箴支領薪資費用如何擔任超過護理人員之職務範圍內容？原確定判決對有關再審聲請人如此重要之有利證據未予調查審酌，有足生影響於判決之新事實或新證據卻漏未審酌者之刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由。㈤醫師法第28條規定「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金」，該條所稱「醫療業務」係屬空白刑法，須受主管機關及司法實務見解明文規範及其立法明確意旨之適用監督，否則法院擅自逸脫法令適用，當有違反罪刑法定原則而屬當然違背法令。又「醫療業務」之行為，限於「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱（最高法院103年度台上字第2113號判決意旨參照）。縱原確定判決於理由欄論述：「證人潘依倢於第一審時證稱：…期間有謝佳君、鍾煥箴與其在場，其只有抽針、抽藥時有跑去急救車拿藥，離開時間不超過1分鐘，急救車在病床旁邊，有把急救車推過來；其參與急救過程中沒有看到被告黃明山，沒有聽到或看到有何人打電話請被告黃明山下醫囑；其雖未親眼看到被告鍾煥箴開死亡證明書，其有看見死亡證明書，其看到時，院長即被告黃明山沒有出現，從急救到病患死亡，被告黃明山都沒有出現，所以是被告鍾煥箴開的」等語（見原確定判決第34頁倒數第7行至第35頁第2行），惟本案就病患鍾牽治之治療過程以觀，由於病患鍾牽治家屬已簽署放棄急救同意書，故再審聲請人早已對病患下達「hopeless」即急救無效宣告死亡之指示，則再審聲請人於下達「Hopeless」宣告死亡之指示後，後續處置係基於人道立場所為之非醫療行為，尤其依臺灣民間傳統習俗家屬通常希望病患留存最後一口氣至家中，如不施以包括強心劑或心肺復甦術行為等非基於以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為之行為施予病患，則病患面容及身體樣貌將出現立即之黑青難視，故本案於再審聲請人對病患下達「hopeless」即急救無效宣告死亡之指示後，所為之行為均非屬於以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療應無違反醫師法第28條規定之可能，原確定判決卻未調查及斟酌如此重要關鍵事證，當有足生影響於判決之新事實或新證據卻漏未審酌者之刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由，並有適用法令違誤之重大瑕疵。綜上所述，原確定判決在未經查明審酌關鍵事實證物下，即率認再審聲請人有違反醫師法之犯行，顯有認事用法之違法瑕疵，爰依刑事訴訟法第426條第3項規定，向本院聲請再審，嗣並以其年近80歲，患有大腸腺瘤、冠狀阻塞心臟病、冠心症、高血壓、糖尿病、胃潰瘍、攝護腺肥大等諸多病症為由，補充聲請停止原確定判決之執行云云。
三、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或有同法第421條所定足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得為之。次按104年2月4日修正公布施行，同年0月0日生效之刑事訴訟法第420條第1項第6款係規定：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名之判決者，得聲請再審」；又為保障人民之訴訟救濟權利及促進真實之發現，同條第3項復增定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，則依修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定，所謂發現新事實或新證據，即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（立法理由參照），揆其立法意旨，乃放寬聲請再審之條件限制。而刑事訴訟法第420條第1項第6款雖於104年2月4日修正公布，同年月6日生效，而將該款得聲請再審事由修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」則修正後之規定所稱「新事實或新證據」，自仍應具備「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之要件，始克當之（最高法院104年度台抗字第211號裁定意旨參照）。又按刑事訴訟法第421條所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌，對於本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第420條第3項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依修正刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以駁回。倘提出所主張之新事實或新證據（含原法院敘明無調查必要者），單獨或與先前之證據綜合判斷，如無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第165號、107年度台抗730號裁定意旨參照）。末按再審係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，始得為之，此與非常上訴旨在糾正確定判決之審判違背法令者，並不相同（最高法院102年度台抗字第962號裁定意旨參照）。準此，刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，但再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟，二者迥不相侔（最高法院106年度台抗字第60號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠聲請再審暨補充理由意旨㈠有關指稱原確定判決違誤適用專
科護理人員業務執行範圍之行政法令部分及㈤有關指稱原確定判決有適用法令違誤之重大瑕疵部分，均屬判決是否違背法令之問題，均非聲請再審事由，合先敘明。
㈡原確定判決以再審聲請人、同案被告陳佳姵、鍾煥箴之部分
供述、證人林彩誼、潘依倢、黎克堯、謝佳君、孫珮婷、毛文華之證述、原確定判決附表一、二相關治療紀錄、病程紀錄表、聲請人提出之黎克堯醫師99年度薪資領據、行政院衛生署（現改制為衛生福利部）樂生療養院出院病歷摘要、死亡證明書、不施行心肺復甦術同意書、泰山英仁醫院出院病歷摘要、治療紀錄、病程紀錄表、護理紀錄單、行動電話門號0000000000、0000000000通聯調閱查詢單等為據，認定：
①再審聲請人係新北市○○區○○路0段000號1至2樓、311號1至3樓泰山英仁醫院負責醫師，亦係址設新北市○○區○○街○○○○號新莊英仁醫院之醫師及實際負責人（登記負責醫師為黃明山之配偶巫由霜醫師），負責看診及管理上開二家醫院，明知同案被告陳佳姵（領有呼吸治療師、護士及護理師專業證照，於96年6月4日起以每月薪資5萬元受僱泰山英仁醫院從事呼吸治療師之工作，於99年12月31日離職）、鍾煥箴（領有護理師專業證照，於99年5月6日起以月薪4萬元受僱新莊英仁醫院從事專科護理工作，並支援泰山英仁醫院從事專科護理工作，至99年11月17日離職）均未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟分別與同案被告陳佳姵、鍾煥箴共同基於未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務、偽造私文書及業務上文書登載不實之犯意聯絡，由同案被告陳佳姵、鍾煥箴分別於原確定判決附表一、二所示時間，在泰山英仁醫院，就原確定判決附表一、二所載之住院病患，或以冒用黎克堯醫師名義，為如上揭各該附表所示之開給處方等醫囑及病歷記載等醫療行為，並盜蓋「內專黎克堯」醫師職名章於上開住院病患之治療紀錄或病程紀錄表之方式，偽造黎克堯醫師為上開醫囑及病歷紀錄之私文書，足以生損害於黎克堯醫師本人及病患就診權益；或以再審聲請人名義為如前述各該附表所示之開給處方等醫囑及病歷記載等醫療行為，並蓋用「DR.黃明山」醫師職名章於治療紀錄或病程紀錄表（progress note），製作係由再審聲請人下醫囑之內容不實之治療紀錄、病程紀錄表，共同非法執行醫療業務，再審聲請人再於99年2月起至99年12月止，基於行使偽造私文書、業務上登載不實文書之犯意，將上揭不實之病歷資料，交由不知情之友聯資訊管理顧問公司人員周蜀如代向健保局申報保險醫療費用給付而行使，足生損害於黎克堯本人及健保局對健康保險醫療之管理之正確性，並損及上開保險對象之就診權益。②再審聲請人與同案被告鍾煥箴於前揭共同非法執行醫療業務期間，同案被告鍾煥箴依再審聲請人之指示於99年7月25日凌晨在泰山英仁醫院當班期間，見該醫院住院病患鍾牽治病情惡化，於該醫院無任何醫師留守值班之情況下，逕自下醫囑命在場護士即證人謝佳君、潘依倢對鍾牽治施以注射利尿劑、靜脈注射強心劑等醫療行為，擅自執行醫療行為，鍾牽治則於同日凌晨3時30分因敗血性休克、致死性心臟衰竭不治死亡。故核再審聲請人所為，係犯修正後醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。而再審聲請人盜用黎克堯醫師職名章以偽造病歷，其盜用印章之行為為偽造私文書之階段行為，另其偽造私文書、業務登載不實文書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪。又同案被告鍾煥箴、陳佳姵就偽造私文書、業務上登載不實文書犯行部分，分別與再審聲請人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再審聲請人以一行為同時觸犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、數個行使偽造私文書罪、行使業務登載不實文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之修正後醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪處斷。以上各情，均已於判決理由欄內詳細敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，並予說明：A.依證人謝佳君於新北市政府衛生局訪查時、證人孫珮婷於第一審101年4月9日審理時、證人毛文華、陳佳眉於第一審102年4月16日審理時、證人楊淑媛於本院上訴審103年4月1日審理時、證人張曦華於本院上訴審103年5月6日審理時之證述，因皆核與卷內事證不合，尚不足據以認定黎克堯醫師有於夜間值班之事實（參原確定判決第24至28頁；見本院聲再卷第27頁反面至第29頁反面）；B.同案被告陳佳姵未經醫師對原確定判決附表一所示住院病患看診並下達醫囑，即自行對該附表一所示各住院病患為「醫囑紀錄行為欄」所記載之處方、用藥、處置之醫囑；同案被告鍾煥箴在未經醫師對原確定判決附表二所示住院病患看診並下達醫囑，即自行對該附表二所示住院病患為「醫囑紀錄行為欄」所記載之處方、用藥、處置之醫囑及紀錄病患病程等之行為，均該當醫師法第28條前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯罪構成要件（參原確定判決第30至31頁；見本院聲再卷第30頁反面至第31頁）；C.同案被告鍾煥箴於99年7月24日凌晨在泰山英仁醫院值班，自行對病患鍾牽治下醫囑指示，對病患鍾牽治施打升壓劑、利尿劑等醫療行為，並非屬醫師法第28條但書第1款之於醫師指導下之醫學院、校學生實習而執行之醫療行為，亦非第2款之醫療院所之輔助人員於醫師在場指導下，執行應由醫師親自執行以外之醫療行為及第3款醫師法第11條第1項但書情形，且非屬臨時施行之急救行為（參原確定判決第43至45頁；見本院聲再卷第37至38頁）等情，亦於原確定判決理由欄內詳細敘明再審聲請人之辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，有原確定判決即本院104年度醫上更㈠字第1號判決在卷可憑（見本院聲再卷第16至64頁），並經調取本院104年度醫上更㈠字第1號案件全卷核閱無訛。
㈢本件聲請再審暨補充理由意旨㈠固以原確定判決漏未審酌證
人黎克堯醫師之年度薪資領據、證人黎克堯、謝佳君、毛文華、陳佳眉、楊淑媛、張曦華、蔡怡娟之證述，及證人黎克堯之筆跡潦草，暨書寫病程紀錄內容應歸專科護理人員行使業務範圍等，主張證人黎克堯醫師是否未於門診以外時間到院尚非無疑，原確定判決未予調查斟酌，有足生影響於判決之新事實或新證據漏未審酌者之刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由云云。惟聲請再審暨補充理由意旨㈠所指之證據資料，業經原確定判決詳予論斷說明，再審聲請人以原確定判決已詳加說明之事項再行爭執，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有罪判決之認定結果。至聲請再審暨補充理由意旨㈠另以證人陳佳眉於第一審中證述：黎克堯醫師的字跡會抖，送健保局申報會被退件，院長指示請陳佳姵幫他謄寫醫囑，就是鉛筆的部分云云（見第一審卷三第50頁），僅能證明黎克堯醫師的字跡潦草，送健保局申報會被退件，故請同案被告陳佳佩幫忙謄寫醫囑，然仍無法證明如原確定判決附表一、二所示住院病患「醫囑紀錄行為」欄所記載之處方、用藥、處置之醫囑及紀錄病患病程等，均為證人黎克堯醫師所書寫，客觀上顯不足以動搖原確定判決所認定之事實，自難認係於案情有重要關係足以影響、變更判決結果之新事實、新證據，尚與刑事訴訟法第420條第1項第6款再審之要件不符。
㈣聲請再審暨補充理由意旨㈡雖主張依原確定判決就證人潘依
倢及同案被告陳佳姵、鍾煥箴任職期間之認定，同案被告陳佳姵、鍾煥箴均早於證人潘依倢進入泰山英仁醫院任職，故自無證人潘依倢所述同案被告鍾煥箴尚未來院時而交由同案被告陳佳姵之可能，原確定判決未予調查斟酌，有足生影響於判決之新事實或新證據漏未審酌者之刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由云云。惟證人潘依倢於第一審時證稱：「（辯護人問：你知道鍾煥箴是什麼時候到泰山英仁醫院任職的嗎？）好像我去的過二個禮拜，約七月份的時候去的。」、「（辯護人問：你知道鍾煥箴是99年5月就到職，比你6月認職早一個月嗎？）我到職時沒有看到鍾煥箴。」等語（見第一審卷二第127頁反面），衡度證人潘依倢係擔任泰山英仁醫院之護士，並非任職泰山英仁醫院人事部門，故其於99年6月至泰山英仁醫院任職時並未見到同案被告鍾煥箴，而係經過二個禮拜後才見到同案被告鍾煥箴，是以主觀上會誤認同案被告鍾煥箴係在其至泰山英仁醫院任職之後始到職，尚可理解。況且，證人潘依倢於第一審作證時業經具結在案（見第一審卷二第143頁），且其所證述：晚上值大夜班時，遇到病患有情況，例如抽血有異常的時候，在鍾煥箴還沒有來的時候，伊會直接問陳佳姵等語（見第一審卷二第135頁），乃就其親身經歷而為證述，實無虛構誣陷再審聲請人而自陷偽證罪之動機或必要，尚不因證人潘依倢主觀上誤認同案被告鍾煥箴係在其至泰山英仁醫院任職之時間後始到職部分與事實不符，即遽認證人潘依倢之證述均無可採。是以，再審聲請人僅以證人潘依倢所為證述容有此部分之誤會，逕指其證述不實而具再審事由云云，尚不足採。
㈤聲請再審暨補充聲請再審意旨㈢雖又主張原確定判決未調查
審酌證人林采誼與再審聲請人間、證人林采誼、潘依倢與同案被告陳佳姵間、證人林采誼與同案被告鍾煥箴間，因工作上而曾有爭執等情，故證人林采誼、潘依倢所為不利於再審聲請人及同案被告鍾煥箴、陳佳姵之證述，尚值存疑，非得遽以採信；且依證人孫珮婷、謝佳君、毛文華之證述，可知證人孫珮婷、謝佳君、毛文華都是接受醫師下的醫囑，並無接受同案被告陳佳姵、鍾煥箴下醫囑，原確定判決對此等重要且對再審聲請人有利之事證未予調查審酌，有足生影響於判決之新事實或新證據漏未審酌者之刑事訴訟法第420 條第
1 項第6 款聲請再審事由云云。然查：⒈證人林采誼、潘依倢於第一審以證人身分到庭作證時，均已
具結在案（見第一審卷二第94頁、第143頁），並經檢察官及再審聲請人、同案被告陳佳姵、鍾煥箴及其等之辯護人行交互詰問，自無甘冒擔負偽證罪之風險而為虛偽陳述之可能，尚不能僅以證人林采誼與再審聲請人間、證人林采誼、潘依倢與同案被告陳佳姵間、證人林采誼與同案被告鍾煥箴間，因工作上而曾有爭執等情，即認證人林采誼、潘依倢所述均為虛偽，逕予捨棄而不採。是以，再審聲請人主張證人林采誼、潘依倢所為上開不利於再審聲請人及同案被告陳佳姵、鍾煥箴之證述尚值存疑云云，自無從推翻原確定判決認定之事實。
⒉同案被告鍾煥箴於警詢時坦承：伊於泰山英仁醫院有執行開
立醫囑等語（見偵32347卷一第330頁），又同案被告陳佳姵、鍾煥箴未經醫師對原確定判決附表一、二所示住院病患看診並下達醫囑，分由同案被告陳佳姵自行對原確定判決附表一所示各住院病患為「醫囑紀錄行為」欄所記載之處方、用藥、處置之醫囑；或由同案被告鍾煥箴自行對原確定判決附表二住院病患為「醫囑紀錄行為」欄所記載之處方、用藥、處置之醫囑及紀錄病患病程等行為，業經原確定判決於理由欄貳㈡⑴至⑶詳加說明其認定之理由（參原確定判決第17至30頁；見本院聲再卷第24頁至第30頁反面），衡情同案被告陳佳姵、鍾煥箴上開所為係屬違反醫師法之行為，自會隱密為之，當無可能在值班護士眾目睽睽下下達醫囑，是尚無從以證人孫珮婷、謝佳君、毛文華證稱：沒有看過同案被告陳佳姵、鍾煥箴下過醫囑等情，即得據以推翻原確定判決之認定。
⒊從而，再審聲請人所提之上開證據資料，不論單獨或與先前
之證據綜合判斷，均無礙於原確定判決事實之認定，而不足以影響於判決之結果，尚無從據以使再審聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，自難認係於案情有重要關係足以影響、變更判決結果之新事實、新證據，難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款再審之要件相符。
㈥聲請再審暨補充聲請再審意旨㈣固又主張原確定判決未敘明
再審聲請人於何時？何地？如何指示同案被告陳佳姵、鍾煥箴等關鍵事實，以及依同案被告鍾煥箴並無領取主管加給之支領薪資費用情形，如何會擔任超過護理人員之職務範圍內容？原確定判決對有關再審聲請人如此重要之有利證據未予調查審酌，有足生影響於判決之新事實或新證據卻漏未審酌者之刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由云云。然查：
⒈原確定判決認定再審聲請人為泰山英仁醫院負責醫師即院長
，負責院內人力配置與醫師排班事宜，竟未安排任何醫師夜間值班，亦未安排證人黎克堯醫師負責住院病患診療，責由同案被告陳佳姵、鍾煥箴分別於如原確定判決附表一、二所示時間，在泰山英仁醫院，就如原確定判決附表一、二所載之住院病患，或冒用黎克堯醫師名義為如各該附表所示之開給處方等醫囑及病歷紀載，並盜蓋「內專黎克堯」醫師職名章於上開住院病患之治療紀錄或病程紀錄表，偽造黎克堯醫師為上開醫囑及病歷紀錄之私文書；或以再審聲請人之名義為如原確定判決附表一、二所示之開給處方等醫囑及病歷記載等醫療行為，並蓋「Dr.黃明山」醫師職名章於治療紀錄或病程紀錄表（progress note），製作係由再審聲請人下醫囑之不實治療紀錄、病程紀錄表，共同非法執行醫療業務，則聲請人未安排任何醫師夜間值班，亦未安排證人黎克堯醫師負責住院病患診療，僅由同案被告陳佳姵、鍾煥箴就住院病患自行以黎克堯醫師或聲請人名義為診療業務，自係出於再審聲請人之積極授權與指示，否則同案被告陳佳姵、鍾煥箴豈敢堂而皇之在住院病患病程紀錄及治療紀錄蓋用再審聲請人及證人黎克堯醫師之職章？而證人黎克堯醫師未負責住院病患之診療、醫囑、核章，再審聲請人未親自對住院病患進行看診、下達醫囑，同案被告陳佳姵對原確定判決附表一所示各住院病患之治療紀錄以黎克堯醫師、再審聲請人之名義下醫囑記載「醫囑紀錄行為」欄所示之處方、用藥、處置，及蓋其等醫師職名章，同案被告鍾煥箴對原確定判決附表二所示各住院病患之治療紀錄、病程紀錄表以證人黎克堯醫師、再審聲請人之名義下醫囑記載「醫囑紀錄行為」欄所示之處方、用藥、處置、病患病程，及蓋其等醫師職名章，附表一、二所示治療紀錄及病程紀錄，其中以黎克堯醫師之名義製作部分，係屬冒黎克堯醫師之名義偽造黎克堯醫師對病患從事醫療行為之紀錄，為偽造私文書，而以再審聲請人之名義製作部分，再審聲請人實際並未對病患進行附表一、二「醫囑紀錄行為」欄所示之醫療行為，係由同案被告陳佳姵、鍾煥箴為前揭醫療行為，則以再審聲請人名義製作之前揭對病患從事醫療行為之紀錄，屬再審聲請人執行醫療業務而製作之內容登載不實文書。是以再審聲請人與同案被告陳佳姵、鍾煥箴就上開非法執行醫療業務及業務上文書登載不實之行為，自各有犯意聯絡與行為分擔等情，業經原確定判決審酌認定甚詳（參原確定判決事實欄及理由欄貳㈡⑸；見本院聲再卷第16頁反面至第17頁、第31頁正反面），顯無如再審聲請人此部分所指，未於判決事實欄或理由欄明確認定及載明再審聲請人與同案被告陳佳姵、鍾煥箴共同為本件犯行之情形。況且，本件乃依據調查卷內證據而為事實之認定，且於判決理由欄內詳細敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，已如前述（見理由欄㈡），是此部分聲請再審意旨，無非係對原確定判決已說明論斷之事項及調查評價、判斷之證據，再憑己見為相異評價之主張，再審聲請人以原確定判決已詳加說明之事項再行爭執，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有罪判決之認定結果。
⒉本件再審聲請人為泰山英仁醫院之院長，業據再審聲請人於
警詢、偵訊時供承在卷（見偵32347卷一第290頁、第377頁），並有行政院衛生署泰山英仁醫院基本資料在卷可佐（見偵32347卷一第146頁），而同案被告鍾煥箴有護理師跟護士執照，並自99年5月6日至99年11月16日在泰山英仁醫院擔任準專科護理師等情，亦據同案被告鍾煥箴於偵查中供承在卷（見偵32347卷一第372至373頁），則再審聲請人為泰山英仁醫院之院長，自有負責泰山英仁醫院院內人力配置與醫師排班及綜理院務之權限，同案被告鍾煥箴為泰山英仁醫院之護理人員，其聽從再審聲請人之指示從事醫療業務，尚與事理無違。至同案被告鍾煥箴雖無領取主管加給，且未身兼主管之職，其假冒醫師擅自下達醫囑或擅自指揮其他護士進行醫療之行為，本有其自身之諸多考量，且純粹係同案被告鍾煥箴主觀上之動機，外人無從得悉，要不能因此即認再審聲請人並無指示同案被告從事醫療業務。
⒊從而，再審聲請人所提出之上開證據資料，不論單獨或與先
前之證據綜合判斷，均無礙於原確定判決事實之認定，而不足以影響於判決之結果，尚無從據以使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，自難認係於案情有重要關係足以影響、變更判決結果之新事實、新證據，難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款再審之要件相符。㈦聲請再審暨補充理由意旨㈤雖又主張就本案病患鍾牽治之治
療過程以觀，由於病患鍾牽治家屬簽署放棄急救同意書，故再審聲請人早已對病患下達「hopeless」即急救無效宣告死亡之指示，則再審聲請人於下達「hopeless」宣告死亡之指示後，後續處置係基於人道立場所為之非醫療行為，尤其依臺灣民間傳統習俗家屬通常希望病患留存最後一口氣至家中，是再審聲請人對病患下達「hopeless」即急救無效宣告死亡之指示後，所為之行為均非屬於以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，應無違反醫師法第28條規定之可能云云。惟查：原確定判決已依據英仁醫院病患鍾牽治之治療紀錄（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第13528號卷【下稱偵13528卷】卷一第225頁）、護理記錄單紀錄內容（見偵13528卷一第245頁正反面），敘明病患鍾牽治於99年7月24日血壓（87/46 mmHg）及體溫（攝氏33.7度）均偏低、脈博慢（73次/分），且幾近無尿（200cc/24小時），當日晚上7時20分許醫囑給予升壓劑dopamine（400mg/500cc normal saline，速率為每小時10cc），晚間10時30分許給予靜脈注射利尿劑1劑（Lasixlampivst），於99年7月25日凌晨2時許鍾牽治之血壓仍過低、脈博緩慢，血氧飽和度降至95％，醫囑升壓劑調整為每小時20cc、同日2時10分許升壓劑調整為每小時30cc、同日2時30分許升壓劑調整為每小時40cc、同日2時45分無法測得脈博，心電圖監視器呈無心電圖波，開始急救，急救過程總共給予鍾牽治強心劑Bosmin20安培及atropine2安培，於凌晨3時30分許宣告鍾牽治死亡，3時25分始通知病患家屬，由上可知，病患鍾牽治於99年7月25日凌晨2時45分許生命徵象量不到之前，因其脈博緩慢、血壓下降而對其逐次增加劑量施打升壓劑，並於生命徵象量不到時即自凌晨2時45分許至3時30分許進行急救，同案被告鍾煥箴對病患鍾牽治之治療行為，已非單純讓病患鍾牽治留有一口氣可回家斷氣，何況病患鍾牽治之家屬到院時病患鍾牽治已經死亡，再審聲請人辯稱病患鍾牽治於99年7月24日晚間已經被宣布「hopeless」，因其屬重症昏迷病患，對其施打升壓劑、利尿劑非醫療行為，而是讓病患能留一口氣回家斷氣之辯解並不足採，業經原確定判決於理由欄貳㈢⑶⑤⒉中詳加說明其認定之理由（參原確定判決第45頁；見本院聲再卷第38頁），再審聲請人此部分所指之證據資料，業經原確定判決詳予論斷說明，是其以原確定判決已詳加說明之事項再行爭執，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有罪判決之認定結果，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之新事實、新證據。
㈧綜上，可見再審聲請人前揭所指，或係違背程序規定而不合
法；或其指述之證據資料，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，均無礙於原確定判決事實之認定，而不足以影響於判決之結果，尚無從據以使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，自難認係於案情有重要關係足以影響、變更判決結果之新事實、新證據，亦非判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新事實、新證據，難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款再審之要件相符。
五、綜上所述，本件再審之聲請，各有上開再審不合法及無理由之情形，應予駁回。本件再審聲請既經駁回，聲請人併聲請停止執行，即失所附麗，應併予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 沈宜生法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林明慧中 華 民 國 107 年 11 月 12 日