臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲再字第34號再審聲請人即受判決人 張居正上列再審聲請人即受判決人因妨害自由等案件，對於本院106年度上易字第1812號，中華民國106年11月16日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院105年度易字第840號，起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第12695號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審暨補充理由意旨（下簡稱聲請意旨）略以：㈠本院民國107年1月11日106年度聲再字第493號刑事裁定，明顯有論理、經驗法則、取捨證據，認定事實之誤解，再審聲請人張居正（下稱聲請人）所為再審之聲請，並非如本院106年度聲再字第493號裁定所謂僅就「聲請人自己認為原審未採信聲請人自認為有利證據主張原確定判決之憑認有誤」再為爭執。又原再審裁定認定「必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、免訴或輕於原審所認定罪名，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審」尤以斷章取義以曲解法律之立法意旨，無非是臆斷聲請人再審之理由為無理由而已。原裁定斷章取義的僅就「足以影響於判決之重要證據漏未審酌」，加註曲解為：意指當事人於第二審法院依調查結果本於論理、經驗法則，取捨證據，認定事實者，則不包括。復自承：證據取捨即證明力判斷，屬於事實審法院職權，所為判斷若無違背經驗及論理法則即不能任意指為違背法令，卻無視於刑事訴訟法第422條第1項為受判決人之不利益，得聲請再審，顯有曲解法律之立法意旨。本件事實審法官諭知之庭訊筆錄既有「告訴人（指告訴人龔威齊，下稱告訴人）此部分之相片既經辯護人不認其證據能力，證據之取得之方式，亦非經員警採證、搜索、扣押取得，其所陳述之證詞和所提之證據其證據力不足，不得採用」，足以證明告訴人所提之秘錄器，並非被聲請人拍落之秘錄器「昭然若揭」之事實。㈡刑法毀損罪需其效用全部或一部喪失，而依聲請人所提出關鍵證據，從現場「一刀未剪」拍攝影像擷取而得之照片（詳見本院107年度聲再字第34號卷【下稱聲再34卷】第11至12頁、第26至28頁），告訴人所指遭聲請人拍落之秘錄器上下外殼光亮如新、影像鮮明，從現場至派出所二、三百公尺距離，告訴人尚可邊走、邊聽、邊看之狀況，依聲請人所提出之現場拍攝擷取照片所示，該秘錄器上是完好無瑕，告訴人所指遭聲請人毀損之物，其效用尚無全部或一部喪失之情事，而刑法毀損罪又無處罰未遂犯，自應為無罪之諭知。㈢聲請人當時僅係為阻止告訴人對著聲請人拍攝，聲請人之行為符合刑法第23條規定之正當防衛，而告訴人所指遭聲請人拍落之秘錄器完好無缺，並無損害之情事，聲請人即無防衛過當。㈣案發當時現場執勤警員僅拉住聲請人之手臂，卻未將告訴人所指遭聲請人拍落之秘錄器扣案，現場執勤之警員亦有瀆職之嫌云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或有同法第421條所定足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得為之。而聲請再審應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之；再審之聲請，經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429條、第434條第1項、第2項、第433條分別定有明文；而所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言（最高法院24年7月總會決議事項第103項參照）。又當事人得聲請再審者，以確定判決為限，此觀之刑事訴訟法第420條、第421條、第422條分別規定得為聲請再審對象者為「有罪之判決」、「經第二審確定之有罪判決」、「有罪、無罪、免訴或不受理之判決」自明（最高法院103年度台抗字第370號裁定意旨參照）。而再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲請再審之對象，應為確定之實體判決，倘不具實體之確定力，不得以之為聲請再審之客體，而此項得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必也於再審聲請人聲請再審之確定判決，始得作為聲請再審之客體，受理之法院方得進而為其他程序及實體上審查（最高法院90年度台抗字第36號、第385號裁定意旨參照）。
是依上開說明，聲請再審之對象應為確定之實體判決。又104年2月4日修正公布施行，000年0月0日生效之刑事訴訟法第420條第1項第6款係規定：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名之判決者」，得聲請再審；又為保障人民之訴訟救濟權利及促進真實之發現，同條第3項復增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，則依修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定，所謂發現新事實或新證據，即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（立法理由參照），揆其立法意旨，乃放寬聲請再審之條件限制。而刑事訴訟法第420條第1項第6款雖於104年2月4日修正公布，同年月6日生效，而將該款得聲請再審事由修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」則修正後之規定所稱「新事實或新證據」，自仍應具備「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之要件，始克當之（最高法院104年度台抗字第211號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人向本院提出再審，雖提出本院106年度聲再字第493號
刑事裁定、106年度上易字第1812號刑事判決等繕本，然其刑事再審聲請狀暨刑事再審補充理由狀均未記載案號，而於其所提出之刑事再審聲請狀內載明「鈞院於民國107年1月11日以106年度聲再字第493號所為之刑事裁定（事），明顯有論理、經驗法則、取捨證據，認定事實之誤解」等語，足認上開聲請再審意旨暨補充理由㈠部分有對本院106年度聲再字第493號刑事裁定聲請再審，而本院106年度聲再字第493號刑事裁定並非確定判決，揆諸前揭說明，並非聲請再審之客體，是此部分聲請再審之程序顯與法定程式有違，且此程序上之瑕疵法院無庸先命補正，合先敘明。
㈡聲請人前以現場拍攝影像擷取而得之照片，主張告訴人遭聲
請人拍落之秘錄器依然完好無暇，執為聲請再審理由，業經本院以106年度聲再字第493號刑事裁定，認無再審理由而駁回其再審之聲請確定在案，有該案號裁定在卷可稽（見聲再34卷第5頁至第6頁反面），聲請人再以同一原因聲請再審，其聲請再審之程序，顯屬違背法律上之程式，自非合法。
㈢至聲請意旨提出及指摘本院106年度上易字第1812號判決（
下稱原確定判決）部分，經本件原確定判決依憑聲請人之供述、告訴人之指訴、證人即臺北市政府警察局信義分局警員林天祥、劉俊傑之證述、現場之監視錄影光碟、告訴人提出之錄影音譯文、勘驗告訴人提出之秘錄器影像、淘寶國際有限公司105年5月12日估價單、105年5月19日維修單等為據，認定聲請人於105年5月10日下午5時20分許，在臺北市○○區○○路0段0號101大樓廣場，與來自大陸地區之遊客交談時，因見告訴人胸前有秘錄器對其攝錄，並表示在蒐證，即心生不滿，竟基於毀損之犯意，接續2次將告訴人所有之秘錄器拍落在地，造成告訴人所有秘錄器收音功能及上蓋板外觀四角損壞，喪失美觀及正常運作之錄音效能，足生損害於告訴人；並敘明聲請人所辯稱：告訴人當天不只帶一台秘錄器，送修之秘錄器仍有使用並錄得部分聲音，且當日告訴人也告訴員警無法立即判斷其所拿的秘錄器有無損壞，可見送修的秘錄器不是聲請人摔壞的。告訴人當天無故朝著聲請人攝錄，並表示要蒐證，侵犯被告個資權、隱私權、肖像權，聲請人之行止倘構成犯罪符合正當防衛要件云云，不足採信之理由，已於判決理由欄內詳敘其調查、取捨證據及認定聲請人犯罪事實所憑之證據及理由。
㈣聲請人雖提出現場錄影擷取照片，主張告訴人之秘錄器並未損壞，而其行為符合正當防衛且無防衛過當云云，惟查：
⒈上開秘錄器遭聲請人以手拍落後，告訴人隔日發覺失去錄音
功能，立即送原廠維修，而告訴人送修之秘錄器確為聲請人所拍落之秘錄器等情，業經原確定判決於事實及理由欄中詳加說明其認定之理由為「告訴人於105年5月12日將其秘錄器送修，該估價單上記載之型號為『HD80S』，之後維修單上亦記載上開同型號之品名，備註欄記載「維修原因：外力因素遭致收音版總成損壞」有估價單及維修單1紙在卷可憑（見原審卷【指臺灣臺北地方法院105年度易字第840號卷，下同】第52、53頁）。有關送修之秘錄器外觀與告訴人在現場錄影畫面中所持之秘錄器之外觀為同一機型乙節，亦經馮偉益觀看前開現場錄影畫面比對後證述屬實（見原審卷第114頁正面），並有照片2幀在卷可憑（見原審卷第98、99頁），足見告訴人送修之秘錄器型號與前開勘驗筆錄中遭拍落之秘錄器為同一機型，且原審法院勘驗告訴人於105年5月12日報案時所提供之秘錄器影像，可見告訴人的秘錄器在送修前，其上蓋板四角有呈缺角之情形；告訴人庭呈之秘錄器下蓋部分接縫處有2張標籤，1張載有數字『7189』；另一張則略呈M字型，與告訴人報案當日提出之秘錄器影像中下蓋板接縫處之標籤載明『不詳』數字，另一張略呈M字型均相同，亦經原審法院勘驗屬實（見原審卷第136頁反面、第137頁），堪認告訴人於105年5月12日報案時提出之影像中之秘錄器及告訴人庭呈之秘錄器為告訴人在案發時遭拍落之同只秘錄器無訛。」、「前開秘錄器既在案發後之隔日即發覺失去錄音功能且立即送原廠維修，經維修人員認定收音板有損壞而更換，而秘錄器有攝影、錄音之功能，屬精密之機器，不耐重摔，機器遭重摔在地致零件鬆脫，未立即喪失功能之情形，應非罕見。況秘錄器之上蓋既遭拍落而有缺角而得據此提出毀損告訴，告訴人沒有必要再拿其他同型之其他秘錄器偽稱係其遭摔之秘錄器，是辯護人以前揭辯詞主張告訴人所提出之維修單上之秘錄器並不是告訴人現場所拿的秘錄器云云，不足採信。」（參原確定判決事實及理由欄（三）及
（四）㈠，見聲再34卷第8頁反面、第9頁），原確定判決以此認定聲請人毀損告訴人所有之秘錄器，已依憑卷內訴訟資料，於理由中詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定之理由，並無違背一般經驗法則。是以，依聲請意旨提出現場拍攝影像擷取照片，主張告訴人所有之秘錄器於遭聲請人2次拍落在地上後，仍有燈號顯示，並未損壞云云，仍不足以推翻原確定判決。
⒉按刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自
己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院100年度台上字第4939號判決意旨參照）。又防衛者在緊急防衛情狀下所為之緊急防衛行為，除客觀上必要者外，尚須不過當。易言之，即緊急防衛行為之種類、方式與強度，應與侵害或攻擊行為相當，始能成立正當防衛。否則如緊急防衛行為在客觀上顯係過當者，即不得適用正當防衛以阻卻違法，至多僅能減免罪責。本件聲請人拍落告訴人秘錄器之行為，因防衛過當無從主張正當防衛而阻卻違法等情，亦經原確定判決於事實及理由欄中詳加說明其認定之理由為「①告訴人在被告告知「你不要對我」（意指不要對著我拍或跟追我）「要找警察」時，出言稱「已經在蒐證」等語，可見被告主觀上認定告訴人有針對性地跟追其行止；而從客觀行為來看，告訴人所提出之錄影光碟，確實亦清楚地攝錄被告之對話及影像，亦難認無針對被告之意。②被告並非公眾人物，告訴人亦僅為駐足該公共領域內之一般人，非執行維護社會秩序公務之人，亦非採訪愛國同心會與法輪功成員在該處活動之新聞從業人員，是以告訴人在公共場所對著行經或駐足該處之被告攝錄，依一般社會通念，已難認合理。③告訴人攝錄被告，導因於被告表達了對法輪功信仰之意見，告訴人乃靠近被告意圖宣揚、闡述法輪功信仰之理念，此經告訴人自承在卷（見偵字卷【指臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第12695號卷】第8頁），則被告單純表示不要對我，要找警察，屬正當權利之行使，客觀上對告訴人沒有任何侵擾，則告訴人在被告表達抗議後理應停止攝錄被告，惟竟表示要蒐證而有持續跟追攝錄，依一般社會通念，告訴人以宣揚信仰之理由而為之『蒐證』行為，逾越社會通念所能容忍的界限，難謂有正當理由。然以被告當時身處衝突頻仍而隨時有員警在場之101廣場，要阻止告訴人之跟追、拍攝極為容易，被告捨此不為，竟以拍落告訴人秘錄器之方式阻止告訴人攝錄，其防衛行為容有過當，本院認被告前後2次拍落告訴人秘錄器之行為係基於防衛之意思，然因防衛行為過當，仍無從主張正當防衛以阻卻違法。」（參原確定判決事實及理由欄(四)㈢，見聲再34卷第9頁反面至第10頁），原確定判決以此認定聲請人拍落告訴人秘錄器之行為，因防衛過當無從主張正當防衛而阻卻違法，並無違背一般經驗法則。是以，聲請意旨所舉之前揭證據，自不足影響於原判決之結果。
⒊至聲請意旨另以現場執勤警員僅拉住聲請人之手臂，未將告
訴人所指遭聲請人拍落之秘錄器扣案，現場執勤之警員是否有瀆職情事，與聲請人是否涉犯毀損罪係屬二事，並無法推翻聲請人有將告訴人密錄器拍落之事實，此部分主張亦無從推翻原確定判決認定之事實。
⒋從而，聲請人所提出之上開證據資料，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，自不足以動搖原有罪判決之認定結果。
㈤綜上，聲請人上開所指，或係違背程序規定而不合法；或其
提出之證據資料，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，均無礙於原確定判決事實之認定，而不足以影響於判決之結果，尚無從據以使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，自難認於案情有重要關係足以影響、變更判決結果之新證據。
四、綜上所述，本件再審之聲請，各有上開再審不合法及無理由之情形，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黎惠萍法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林明慧中 華 民 國 107 年 4 月 27 日