臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲再字第463號再審聲請人即受判決人 黃明山選任辯護人 蔡鈞傑律師上列再審聲請人即受判決人因違反醫師法等案件，對於本院104年度醫上更㈠字第1 號，中華民國106 年4 月20日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院100 年度醫訴字第1 號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署99年度偵字第32347 號、100 年度偵字第9315、9316、9317、13528 號），聲請再審，本院裁定如下:
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以:㈠證人黎克堯醫師99年度薪資領據所示，其每月領取固定本薪
50000 元，加上車馬費（每月12至14次，每次車馬費4000元），case（即看診人次，每人次為50元）及加班費0 至9000元不等，故證人黎克堯醫師，絕無可能僅在門診時間到院而無任何巡查住院病患之情形，然原審漏未調查證人黎克堯於門診以外之到院時間，故就本案既存有之證人黎克堯薪資資料足生影響於判決之重要證據漏未審酌。
㈡泰山英仁醫院之下達醫囑流程為醫生在場時，醫生原則上會
用原子筆親自書寫醫囑，若醫師不在現場，醫師會oncall，由護理人員打電話詢問醫師，醫師在電話中下醫囑後，先由資深護理人員以鉛筆代寫在病歷上，等醫師來了再補描上去，倘醫生忙錄，月底尚未補描，護理人員即會以原子筆補描，此業據證人謝佳君、毛文華、陳佳眉、楊淑媛等人證述明確，又證人陳佳眉證述:黎克堯醫生的字會抖，送健保局會被退件，故請陳佳姵幫他謄寫醫囑；證人蔡怡娟亦證述:黎克堯醫生寫字比較草等語，見由證人黎克堯醫生於薪資領據、證人結文之簽名以觀，確較為潦草，故泰山英仁醫院確有醫生下達醫囑時，由護理人員以原子筆協助謄寫之慣例，換言之，所有資深護理人員之筆跡均出現在病患診療紀錄單上，原審對此有利於被告之證據未予調查。
㈢原確定判決認定證人潘依倢之任職期間為99年6 月23日至同
年8 月10日，陳佳姵任職期間係96年6 月4 日至99年12月31日，鍾煥箴任職期間為99年5 月6 日至99年11月17日，然卻認定證人潘依倢於鍾煥箴於未至泰山英仁醫院時，如有異常情形會詢問陳佳姵，然無係鍾煥箴、陳佳姵均早於潘依倢進入泰山英仁醫院任職，故根本未有鍾煥箴、陳佳姵早於潘依倢進入泰山英仁醫院任職而交由陳佳姵之可能，足證證人林歆愉、潘依倢之證詞係屬虛偽，自屬重大不實之證據。
㈣原審就黃明山、鍾煥箴、陳佳姵間如何犯意聯絡、行為分擔
，彼此如何有指示及接受指示，何時何地完成指示，均未說明，再者，自人事命令、薪資結構未有主管加給等資料，即可益證同案被告鍾煥箴、陳佳姵未有身兼主管之職，自無可能擅自下達醫囑命令及擅自指揮其他護士進行任何醫療行為，況且同案被告鍾煥箴於99年5 月始進入英仁醫院泰山院區服務，至本案發生時僅任職三個月，在無任何利益誘導下，何來假冒醫師執行醫療行為之可能，鍾煥箴支領薪資費用顯與受任擔任超過護理人員職責間顯不成對價之有利證據皆未交代說明，原確定判決對此重要有利被告證據未予調查。
㈤另醫師法第28條前段之醫療業務行為，係指凡以治療、矯正
或預妨人體疾病、傷害、殘缺為目的，所以之診察診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱，最高法院103 年台上字第2113號刑事判決可資參照。就本案鍾牽治之治療過程，由於病患業經家屬簽署放棄急救同意書，故被告早就對病患下達急救無效宣告死亡之指示，故其後所為之處置係基於人道立場之非醫療行為，故自無醫師法第28條規定之適用，故原確定判決有誤用法令之重大瑕疵。
㈥綜上，原確定判決有上開有生影響於判決之新事實或新證據
，而原審漏未審酌之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款聲請再審事由甚為灼然，為此聲請再審及停止執行等語。
二、按再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434 條第2 項、第43
3 條分別定有明文。又按，刑事訴訟法施行法第7 條之8 第
2 項規定：「前項情形，經聲請人依刑事訴訟法第431 條第
1 項撤回，或經法院依刑事訴訟法第434 條第1 項裁定駁回後，仍適用刑事訴訟法第431 條第2 項、第434 條第2 項規定」，參照立法理由說明：「第1 項情形，於104 年1 月23日修正通過之刑事訴訟法施行後聲請再審，經聲請人撤回或經法院認為無再審理由而裁定駁回者，既經法院依修正後新法加以審酌，為避免以同一事由重複聲請再審，浪費司法資源，自仍有適用第431 條第2 項、第434 條第2 項規定之必要」。所謂同一原因，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提出之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審（最高法院102 年度台抗字第758 號、103 年度台抗字第197 號裁定意旨參照）。
三、經查: 本件聲請人上開聲請意旨，業經本院以107 年度聲再字第229 號裁定認其所執聲請再審所憑之證據，無論單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，客觀上難認足以動搖原確定判決所認定之事實；且聲請意旨無非係對於原確定判決依憑卷內事證綜合判斷所為之採證認事職權適法行使，徒憑己意，持相異評價，仍與現行修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、同條第3 項之新事實、新證據要件不符，駁回其再審之聲請在案。茲聲請人又以同一理由向本院聲請再審，而並未提出進一步之新事實、新證據，揆諸前揭說明，其聲請再審程序顯然違背規定，其再審之聲請不合法，應予駁回。本件再審聲請既經駁回，聲請人併聲請停止執行，即失所附麗，應併予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 吳玉華中 華 民 國 108 年 1 月 17 日