臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲字第173號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 吳偉利（原名吳英國）上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例等案件（本院102 年度上訴字第229 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑，並定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第1228號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人吳偉利前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100 年度壢簡字第264 號判決判處有期徒刑4 月確定；又於99年間，因施用毒品案件，以100 年度壢簡字第561 號判決判處有期徒刑5 年確定。上揭各罪刑，嗣經桃園地院以100 年度聲字第1967號裁定定應執行刑有期徒刑7 月確定，在100 年7 月25日易科罰金執行完畢。前揭案件執行完畢5 年內即於100 年
7 月29日至101 年6 月26日故意再犯毒品危害防制條例、藥事法等罪，經本院判決有期徒刑2 年、1 年11月（9 次）、
1 年10月（9 次）、6 月，並定應執行刑8 年4 月在案，核屬累犯，且於裁判確定後始發覺，爰依刑事訴訟法第477 條規定，聲請裁定更定其刑等語。
二、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之
1 。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」，刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。前揭規定所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，依刑事訴訟法第288 條第4 項規定，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據；事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用（最高法院106 年度台抗字第226 號裁判意旨、106 年第16次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查：
（一）受刑人吳偉利⑴前因偽造文書、收受贓物案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以97年度訴字第120 號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月，各減為有期徒刑3 月、1月15日，定應執行刑有期徒刑4 月確定，於99年3 月4 日易科罰金執行完畢（下稱前案1 ）；⑵因施用毒品案件，經桃園地院以98年度壢簡字第2592號判決判處有期徒刑3月確定，在99年10月12日易科罰金執行完畢（下稱前案2）；⑶復因施用毒品案件，經桃園地院以100 年度壢簡字第264 判決判處有期徒刑4 月確定；又因施用毒品案件，經桃園地院以100 年度壢簡字第561 號判決判處有期徒刑
5 月確定。上開二案經桃園地院以100 年度聲字第1967號裁定定應執行刑有期徒刑7 月確定，於100 年7 月25日易科罰金執行完畢（下稱前案3 ）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。又受刑人於100 年7 月29日至101 年6 月26日間，先後犯販賣第二級毒品共19罪、轉讓禁藥1 罪，經本院於102 年4 月30日以102 年度上訴字第229 號判決（下稱本件確定判決）分別判處有期徒刑1 年10月（共9罪）、1 年11月（共9 罪）、2 年（1 罪）、6 月（1 罪），並定應執行有期徒刑8 年4 月確定，亦有判決書及本院被告前案紀錄表在卷可憑。
（二）受刑人於前案1 、2 、3 刑罰執行完畢後，5 年內故意再犯本件確定判決所示各罪，應依刑法第47條之規定論以累犯，是本件確定判決漏未論及，固有未洽，然依本件確定判決卷內所附受刑人之前案紀錄資料，已足以發覺受刑人有累犯之事實，有本院前案紀錄表附於該確定判決卷宗可稽（本院102 年度上訴字第229 卷第28頁反面、29、30、31頁正反面），揆諸上開說明，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。從而，檢察官聲請本件更定其刑，尚難准許，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 5 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 吳冠霆法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 107 年 2 月 6 日