臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲字第1142號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 何明順上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署107 年度執聲字第459 號），本院裁定如下：
主 文何明順犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年伍月。
理 由
一、本件聲請意旨略以：受刑人何明順因脫逃罪等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1 項第1 款、第2 項、第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款亦定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473 號判例參照）。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查受刑人於如附表所示犯行行為後，刑法第50條於民國102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條第1 項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，並增列第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。則依修正後規定，對於裁判確定前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。經比較新舊法結果，因修正後之規定受刑人有選擇定應執行刑與否之權，應以修正後之規定較有利於受刑人，是依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正後之刑法第50條規定。
四、查受刑人犯如附表編號1 所示之罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4 月（得易科罰金）確定；又犯如附表編號2 至
7 所示之六罪，經本院判處如附表所示之刑，並定應執行刑有期徒刑10年（不得易科罰金）；另犯如附表編號8 所示之罪，經本院判處有期徒刑3 月（得易科罰金）；上開附表編號2 至8 所示之罪，嗣均經最高法院判決駁回上訴確定，此有本院被告前案紀錄表1 份及各該刑事裁判書在卷可稽。本院審核受刑人於附表編號1 部分所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，其中附表編號1 、8 所示之罪係屬得易科罰金之刑，另附表編號2 至7 所示之罪則屬不得易科罰金之刑，合於受刑人行為後修正之刑法第50條第1 項第1 款之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依修正後之同法第51條規定定之。茲本件受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，有受刑人是否聲請應執行刑調查表1 份在卷足稽（見本院卷第5 頁），核與首揭規定並無不合，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應予准許。爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限範圍內，定其應執行之刑為有期徒刑10年5 月。
五、至受刑人犯如附表編號1 所示之罪刑，雖已易科罰金執行完畢，惟按數罪併罰之案件，縱各罪中之一罪在形式上有已執行完畢者，仍可依法聲請法院裁定定應執行刑，而其已執行部分，係由檢察官換發執行指揮書後予以扣除，不能認其不符數罪併罰要件而不得再聲請定應執行刑（最高法院105 年度台抗字第139 號裁定意旨參照）；查本件受刑人所犯如附表記載之各罪刑，其中附表編號1 部分，已執行完畢，惟此與附表編號2 至8 部分均屬裁判確定前所犯數罪，依上開說明，自仍得一併聲請定應執行刑，末此敘明。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、53條、刑法第50條第1 項但書、第2 項、第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和法 官 蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林立柏中 華 民 國 107 年 4 月 23 日