臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲字第1252號聲明異議人 林財生上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於檢察官執行之指揮（臺灣桃園地方檢察署檢察官106年執字第00000號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣桃園地方檢察署檢察官106年執癸字第13864號執行指揮書，應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人林財生（下稱異議人）目前執行臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署，下稱桃園地檢署）檢察官103年執更癸字第00000號執行指揮書之刑期4年10月，業已核准假釋，若接續執行本件檢察官指揮書備註欄所示暫先執行19年2月，無異剝奪異議人報請假釋權益，有違情理、公平合理及程序正義，而檢察官指揮書所載暫先執行19年2月，係抗告人第二級毒品案件未確定刑期之宣告刑，與現上訴未確定之第一級毒品案件屬同一案件，需待第一級毒品案件訴訟定讞後定應執行刑，此對異議人程序利益影響鉅大，涉及監獄行刑累進處遇、假釋之相關規定，且暫先執行刑期19年2月與法院判決第二級毒品應執行刑期4年相較，實有天壤之別，另同案被告郭新惠適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之有利規定，對異議人刑期具莫大相關性，自應及於異議人，聲請人已具狀異議抗告，要求發回更審或重審第二級毒品案件部分，爰依刑事訴訟法第484條規定聲明異議，請求暫停執行，待異議人假釋期滿後再予執行等語。
二、按異議人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱之聲明異議，必須檢察官執行之指揮為不當者，始得為之，所謂檢察官執行之指揮不當，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。次按刑事訴訟法第370條關於不利益禁止變更原則，於103年6月4日修正後，其適用範圍不僅包括第二審法院所諭知之宣告刑，尚及於第二審法院所諭知之執行刑，更及於數罪併罰判決一部上訴經撤銷後，另以裁定定其執行刑之情形。基此，檢察官之執行指揮對於數罪併罰判決一部先行確定，一部上訴後非因原審判決適用法條不當而經撤銷，有待另以裁定定其應執行之刑之場合，自應斟酌其執行指揮之內容，能否符合上開法條之規範意旨，以貫徹不利益變更禁止原則，俾使異議人免於遭受國家刑罰權之不當執行。是倘第一審判決因未上訴而一部先行確定之刑罰合計已逾第一審判決所諭知定執行刑之範圍，因刑事訴訟法第370條第3項規定適用之結果，嗣其餘上訴經撤銷部分確定後，勢必將另以裁定定其應執行之刑，且該裁定應執行刑之範圍不得逾第一審判決所諭知之執行刑，此時尚非不得待已確定部分另定其應執行之刑後；或於已確定部分無行刑權時效消滅之虞時，待全案確定並另定其應執行之刑後，再由檢察官指揮執行，庶免因未能察及上情致受刑人之權利遭受侵害。
三、經查：
(一)異議人因違反毒品危害防制條例案件，經本院105年度上訴字第797號判決判處有期徒刑15年4月（7罪，販賣第一級毒品）、15年6月（3罪，販賣第一級毒品）、3年10月（5罪，販賣第二級毒品），嗣經最高法院106年度台上字第1598號將原判決關於異議人販賣第一級毒品部分均撤銷，發回本院，其餘上訴駁回等情，有上開判決書及本院被告前案紀錄表等附卷可稽。臺灣高等法院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署）以106年10月25日檢執己106執發一684字第1060000488號函請桃園地檢署，就上開最高法院判決上訴駁回確定部分依法執行（販賣第二級毒品5次，各處有期徒刑3年10月，合計有期徒刑19年2月）；桃園地檢署檢察官則以106年執癸字第13864號執行指揮書，指揮執行異議人販賣第二級毒品判決確定部分，暫共執行有期徒刑19年2月，另待異議人販賣第一級毒品部分判決確定後，一併聲請定應執行刑之情，業經本院調取桃園地檢署106年度執字第13864號執行卷宗核閱無訛。
(二)惟按刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，屬強制規定，目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。（最高法院98年度台抗字第697號裁定意旨參照），本件異議人販賣第二級毒品部分既已確定，為裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利益而為聲請，又本件檢察官逕執行指揮命異議人執行有期徒刑19年2月，待異議人販賣第一級毒品部分判決確定後一併聲請定應執行刑，則異議人販賣第一級毒品部分發回本院審理，確定時間未明，顯然有置異議人遭受國家刑罰權過度執行之高度危險，難謂與刑事訴訟程序在於正確實現國家刑罰權之目的無違，自應認檢察官此項執行之指揮為不當。檢察官未審酌及此，遽行指揮執行有期徒刑19年2月，尚有未洽，異議人認所犯販賣第二級毒品部分均尚未判決確定，雖無足採，然檢察官之執行指揮既有上開可議之處，自應由本院將原檢察官之不當執行處分撤銷，由桃園地檢署檢察官另為適法之處分。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 107 年 5 月 29 日