臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲字第3509號聲明異議人即 受刑人 傅新生上列聲明異議人即受刑人因違反肅清煙毒條例案件，對於檢察官執行之指揮（臺灣臺北地方檢察署檢察官104 年執助箴字第1091號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、異議人即受刑人傅新生（下稱受刑人）聲明異議意旨略以：伊曾於民國82年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院83年度上重訴字第22號判決判處應執行無期徒刑，並經最高法院83年度台覆字第230 號判決核准確定。伊於83年8 月5 日入監執行，嗣於96年2 月7 日因假釋出監，又於102 年間因違反毒品危害防制條例案件遭判處罪刑確定，並經法務部撤銷假釋後，收受臺灣臺北地方檢察署檢察官104 年執助箴字第1091號執行指揮書（下稱系爭執行指揮書），其上記載「依刑法施行法第7 條之2 第2 項但書、刑法第79條之1 第5 項規定，但無期徒刑之殘刑以25年計」。刑法雖於83年、86年及95年間陸續修正，肅清煙毒條例則經修法後為毒品危害防制條例所取代，然呈報假釋要件應依犯罪時間點之不同而對服刑年限有所調整，且伊所受罪名之宣告為違反肅清煙毒條例之罪，依罪刑法定主義、法律修正有利受刑人原則及刑罰不可分割原則，撤銷假釋後之效力亦應回歸原確定判決所宣示之刑期執行之，而伊於82年間為違反肅清煙毒條例之犯行，就「撤銷假釋執行後之殘刑計算」自應適用83年1 月30日修正之刑法第79條之1 第5 項規定，亦即無期徒刑執行逾10年即可獲得提報假釋之機會，此亦有法務部矯正署桃園監獄網頁第二頁、法務部主管法規查詢系統網頁等資料可稽，然系爭執行指揮書備註欄竟記載「原無期徒刑之殘刑以25年計」顯已違反上揭法律規範意旨，更牴觸憲法及大法官解釋之意旨，爰依法聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台聲字第16號判例意旨參照）。查本件受刑人於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院83年度上重訴字第22號判決判處應執行無期徒刑，並經最高法院83年度台覆字第
230 號判決核准覆判確定，有上開最高法院判決書在卷（見本院卷第21至22頁）可查，是本院就本件聲請當有管轄權，合先敘明。
三、次按修正前刑法第79條之1 第5 項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑」；嗣於95年7 月1 日修正施行之刑法第79條之1 第5 項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑」。又刑法施行法第7 條之2 第2 項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1 月7 日刑法修正施行後者，依94年1月7 日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」。
四、經查：㈠受刑人因前開違反肅清煙毒條例案件確定後，自83年8 月5
日起入監執行，於96年2 月7 日因無期徒刑假釋付保護管束出監，又受刑人於102 年間因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，經臺灣新北地方法院102 年度訴字第1883號判決應執行有期徒刑22年，上訴後分別經本院103 年度上訴字第1892號、最高法院於104 年3 月12日以104 年度台上字第64
6 號上訴駁回確定，嗣法務部於104 年4 月16日以法授矯教字第10401047820 號撤銷受保護管束人假釋處分書撤銷假釋，臺灣臺北地方檢察署檢察官則於104 年6 月11日核發系爭執行指揮書，其上記載受刑人之罪名及刑期為「肅清煙毒條例等案」、「無期徒刑」，並於備註欄記載「受刑人於102.
2.11至102.4.3.假釋中另犯毒品危害防制條例案致撤銷假釋，依刑法施行法第7 條之2 第2 項但書、刑法第79條之1 第
5 項規定，原無期徒刑之殘刑以25年計」等情，有上開處分書、執行指揮書及本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第11至20頁反面）可稽。經核檢察官前揭執行之指揮，尚無違法或不當。
㈡受刑人雖以前詞聲明異議，惟修正後刑法第79條之1 僅係刑
罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，自毋庸依刑法第2 條為新舊法之比較適用。再參酌86年11月26日增訂之刑法施行法第7 條之1 第2 項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限」，其立法理由敘明：「本條第2 項係配合刑法第79條之
1 第5 項之增訂而修正，亦比照前項『不溯及既往』之原則，使在本條修正施行前已經發生撤銷假釋之原因事實者亦得適用原條文規定計算其應執行之期間」，及前開94年1 月7日增訂（94年2 月2 日公布、95年7 月1 日施行）之刑法施行法第7 條之2 第2 項規定，可知立法者為規範刑法修正後撤銷假釋的法律適用問題，係以「撤銷假釋時點」作為適用關係決定的基準，並避免產生法律「溯及既往」情況之產生。本件受刑人既係於96年2 月7 日假釋出獄，而刑法第79條之1 第5 項規定已於94年1 月7 日修正，受刑人嗣於104 年
4 月16日遭撤銷假釋，依刑法施行法第7 條之2 第2 項但書規定及前揭說明，其前所違反肅清煙毒條例案件經撤銷假釋所餘之殘刑，即應依95年7 月1 日施行之刑法第79條之1 第
5 項規定，予以執行。至系爭執行指揮書雖記載被告所受確定判決之罪名為「肅清煙毒條例等案」，惟上開記載本不因肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例而更改，更與是否適用舊刑法之規定無涉。從而，聲明異議意旨主張本件適用罪刑法定主義、法律修正有利受刑人原則及刑罰不可分割原則云云，係片面解釋法律之適用，顯非可採。是受刑人猶執前詞聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李佳姿中 華 民 國 107 年 11 月 30 日