臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲字第3063號聲明異議人即 被害人 陳威帆（原名陳明坤）
邱怡菁邱月英胡素月被 告 姚汝權上列聲明異議人因被告違反銀行法等案件，對臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮（民國107年9月21日新北檢兆戊107執聲他4206字第38873號函），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣新北地方檢察署檢察官民國一０七年九月二十一日新北檢兆戊107執聲他4206字第38873號函所為之執行指揮撤銷。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：被告姚汝權因違反銀行法第29條之
1、第29條及刑法第339條第1項等案件，經本院於民國106年3月30日以104年度金上訴字第37號刑事判決，雖被告不得上訴，然檢察官仍得上訴，故本案被告判決確定日期應以本院106年3月30日判決後，臺灣高等檢察署檢察官收受判決日期即106年4月間，再加計10日上訴期間，判決始告確定。是聲明異議人陳威帆（原名陳明坤）、邱怡菁、邱月英、胡素月於107年4月9日所為發還、給付沒收物之聲請仍為合法，臺灣新北地方檢察署以107 年9月21日新北檢兆戊107 執聲他4206字第38873號函認聲明異議人等聲請發還程序不合法，應予駁回，聲明異議人等自難甘服。又刑事訴訟法第473條第1項前段既就「權利人聲請發還」、「得行使債權請求權之人取得執行名義者聲請給付」分別規定，而司法實務上取得執行名義往往曠日廢時，未必可能於刑事裁判確定後一年內完成，為兼顧刑事實體法有關「第三人因犯罪而得行使之債權均不受影響」與刑事程序法一年短期期間之規定，應將刑事訴訟法第473條第1項「於裁判確定後一年內」之限制，限縮於「權利人聲請發還」之情形。倘係因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，則應依執行名義之請求權時效定聲請給付之期間，俾給予循刑事程序、同時循刑事與民事程序主張權利之人，為不同之對待，期能圓滿保護私權。聲明異議人等於100年間即以自己名義及債權讓與等方式，耗時7年終透過調解方式解決爭議。由此可見，刑事訴訟法第473條第1項「於裁判確定後一年內」之限制，就取得執行名義聲請給付之權利人，顯不切實際，如不予限縮解釋，難免予人國家與民爭利之聯想，爰依刑事訴訟法第473條第2項準用第484條規定，懇請鈞院審酌云云。
二、按刑法第61條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑法第61條各款所列之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自應一併發回。本案原審法院前審判處被告公務員連續明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪及公務員假借職務上之機會變造國民身分證罪，上訴本院後已經本院認為兩罪有方法結果之牽連關係，屬於裁判上一罪，故予全部撤銷發回更審，乃原判決竟認為上述變造國民身分證部分已經判決確定，不在審理範圍，不但與審判不可分之原則有違，且有已受請求事項未予判決之違法（最高法院69年台上字第2037號判例意旨參照）。又國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，具有一罪關係之犯罪事實，實體法上刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故在上訴程序，刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，包括事實上一罪暨有法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪關係均是。是以，單一性案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項等規定自明。而刑事訴訟法第376條各款所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟併合處罰之數罪，其中一部，為非上開法條所列之案件，而一併提起上訴時，如經第三審法院認係實質上或裁判上一罪，則應認皆得上訴於第三審法院。第三審法院如認其確定事實，與適用法令之當否不明時，亦應一併發回（最高法院93 年度台上字第5727號、95年度台上字第7140號、98年度台上字第1991號、99年度台上字第2643號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告姚汝權因詐欺取財及違反銀行法等案件，經臺灣新北地
方檢察署檢察官以101年度偵續字第271號案件提起公訴，臺灣新北地方法院以102年度金訴字第18號刑事判決後，經本院於106年3月30日以104年度金上訴字第37號刑事判決撤銷改判，對被告姚汝權犯詐欺取財罪部分分別定應執行有期徒刑3年4月、9月，並就其被訴涉違反銀行法第29條、第29條之1規定，應依銀行法第125條第1項規定論處部分，諭知不另為無罪判決，有上開臺灣新北地方檢察署起訴書、臺灣新北地方法院及本院刑事判決書各1份附卷可稽。
㈡本院上開刑事判決判處被告姚汝權有罪部分之詐欺取財罪，
雖係屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所定不得上訴第三審法院之罪，然就檢察官起訴及本院審理結果均認有裁判上一罪關係之不另為無罪判決諭知之被訴涉違反銀行法第29條、第29條之1規定，應依銀行法第125條第1項規定論處部分，則為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，非屬刑事訴訟法第376條第1項各款所列之罪，且依刑事妥速審判法第9條規定，仍得上訴第三審法院。被告姚汝權就其被訴違法銀行法部分，固因無上訴利益，而不得上訴，惟檢察官就被告姚汝權被訴違反銀行法不另為無罪判決諭知部分則可提起上訴。揆諸前揭判例與判決意旨，是若檢察官就本案有裁判上一罪關係之單一性案件之一部亦即被訴違反銀行法部分提起上訴，自有上訴不可分原則之適用，依刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」就有關係部分亦即詐欺取財罪部分，視為亦已上訴，如經第三審法院認係實質上或裁判上一罪，則應認皆得上訴於第三審法院，而尚未確定。準此，本院上開刑事判決之確定時點，端視檢察官在收受本院判決後，有無於依刑事訴訟法第349條所定10日上訴期間內提起第三審上訴而定，而非於本院106年3月30日判決時即告確定。如檢察官於上訴期間內提起第三審上訴，全案均未確定，如檢察官未於上訴期間內提起上訴，則係在檢察官收受本院上開刑事判決翌日後起算10日上訴期間屆滿後確定。而臺灣高等檢察署檢察官係在106年4月11日收受本案上開刑事判決，有本院送達證書1份在卷可按（本院卷第85頁），是就被告姚汝權部分，於檢察官收受判決後翌日即106年4月12日起算，上訴期間至106年4月21日屆滿（該日非例假日或國定假日），因檢察官未為對被告姚汝權提起上訴而告確定，先予認定。
四、次按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。依上開法條之意旨，聲明異議人聲明異議自應以「檢察官執行之指揮不當」為限。而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。又沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。聲請人對前項關於發還、給付之執行不服者，準用第484條之規定，刑事訴訟法第473條第1項、第2項亦分別規定甚明。再依行政院依刑事訴訟法第473條第4項授權，以106年9月30日院臺法字第1060031813號令訂定發布之檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法第2條第1項規定：「本法第473條第4項所稱請求權人，指下列因犯罪行為受損害而得依法請求之人：權利人。取得執行名義之人。經刑事確定判決認定其受損害之特定內容或具體數額之被害人」、第3條第1項規定：「請求權人聲請發還或給付時，應於沒收裁判確定後一年內提出書狀記載下列事項，並檢附權利證明文件或執行名義為之。」。準此：
㈠聲明異議人邱怡菁、陳威帆、邱月英、胡素月因遭被告姚汝
權與共犯姚吳勤英、吳勤珍、曾文貞共同詐騙，分別受有30萬元、40萬元、30萬元、10萬元之損害，遂於107年4月9日以刑事聲請狀向臺灣新北地方檢察署就聲請發還、給付沒收物一事聲請暫緩執行，經該署以107 年5月22日新北檢兆戊107執聲他2030字第20590號函認應予受理在案，有本院上開刑事判決（本院卷第6至28頁）及臺灣新北地方檢察署107年5月22日新北檢兆戊107執聲他2030字第20590號函（本院卷第60頁）各1份附卷可稽。而本院上開刑事判決，就被告姚汝權部分既係於106年4月21日確定，已如前述，則聲明異議人等依上開規定，於本院上開刑事判決確定後1年內即107年4月9日具狀向臺灣新北地方檢察署檢察官聲請發還被告姚汝權犯罪所得，經該署檢察官以上開函文認應予受理，於法並無不合。
㈡是則，臺灣新北地方檢察署檢察官在以上開函文認應予受理
聲明異議人等上開聲請後，嗣於107年9月21日以新北檢兆戊107執聲他4206字第38873號函通知聲明異議人等，稱：「㈠…被告姚汝權所涉詐欺取財罪，判決確定日應為臺灣高等法院104年度金上訴字第37號刑事判決日即民國106年3月30日…㈢據此，聲請人應於106年3月30日起至107年3月29日止向本署聲請發還始為合法。…然聲請人邱月英、胡素月、邱怡菁、陳明坤等4人遲至107年4月9日始具狀向本署聲請發還，此有刑事聲請狀1紙在卷可查（106執聲他字第1686 號、第1685號、第1687號），是聲請人邱月英、胡素月、邱怡菁、陳明坤等4人聲請發還程序上應不合法，應予駁回。本署107年5月22日新北檢兆戊107執聲他2030字第20590號函應予廢棄。」云云（本院卷第81至82頁），容有違誤。從而，聲明異議人等以本院上開刑事判決關於被告姚汝權部分之判決確定日非為106年3月30日，其等聲請發還程序未逾越1年期限為由，提起本件聲明異議，指摘臺灣新北地方檢察署檢察官107年9月21日新北檢兆戊107執聲他4206字第38873號函所為之執行指揮不當，為有理由，應由本院將前開執行指揮予以撤銷，再由檢察官另為適當之處理。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 黃雅君法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 林盈伸中 華 民 國 107 年 11 月 13 日