臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲字第562號聲明異議人即受刑人 張俊宏代 理 人 張靜律師上列聲明異議人即受刑人因背信等案件，對於臺灣臺北地方法院檢察署之執行指揮（執行案號：106 年執更字第2362號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：為不服臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）106 年執更字第2362號執行傳票命令聲明異議：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）張俊宏前因刑事判決有罪確定，經本院104年度聲字第476號刑事裁定應執行有期徒刑3年8月，因此於民國104年1月26日入監服刑，嗣於105年12月26日假釋出獄。然另案本院103年度金上重更㈠字第4號判決受刑人有期徒刑2年確定後，經本院106年度聲字第2273號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5年7月，經最高法院106年度台抗字第750號裁定駁回確定。嗣後受刑人接獲106 年執更字第2362號執行命令，命應於107年1月23日向檢察官報到、入監執行，經查詢始知原在執行中之假釋已遭執行檢察官逕行註銷。然受刑人遭檢察官逕行「註銷」假釋，無非是依106年11月9日法務部矯正署教字第000000000 函要旨為之，該函綜合法務部103年9月11日法檢決字第10304540770 號函、106年1月13日法檢字第10604503800號函、106年9月27日法檢字第10600641300號函、臺灣高等法院檢察署106年10月5日檢執甲字第10600113670號函及刑罰執行手冊第111 頁等規定，認為假釋核准後，經變更刑期或犯次之受刑人，應立即「註銷」假釋，且已假釋之期間不列入已執行之刑，需重新審核是否符合假釋要件及累進處遇之要件。然而，受刑人於假釋期間中並未有刑法第78條之撤銷假釋事由，卻因上開函示註銷假釋，並假釋期間出獄日數不計入已執行刑期，此結果與撤銷假釋無異，造成受刑人假釋期間可抵刑期之權利受到侵害。註銷假釋對人民之人身自由有重大侵害，應以有法律授權之法規命令為之，法務部以行政規則取代，自屬違法。又參監察院102司正字第9號糾正案及最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議可知，假釋期滿，視為已執行之刑，並不因嗣後另案判決確定而遭撤銷或無效，以符合刑法第78條、第79條之規定。同理，受刑人若假釋期間素行良好且不具刑法第78條第1 項所定撤銷事由，即應視為已執行，以符合前開規定意旨，否則受假釋人假釋期間受到諸如不得任意出國之居住遷徙自由的限制、不得從事特定工作之工作權限制，以及於假釋期間所為改過向善、回歸社會之努力，均不能以刑之執行論之，已屬對於受假釋人人身自由、假釋權之侵害，而有違法違憲之虞。綜上，執行檢察官註銷受刑人之假釋，於法無據，又受刑人先前出獄假釋期間，既無再犯而得撤銷假釋之事由，亦應以已執行論，執行檢察官取消受刑人出獄日數應算入刑期之權利，有違法違憲之虞。爰請求撤銷執行檢察官及矯正署逕行「註銷」假釋及命向監所報到之執行命令等語。
二、受刑人前以其另案違反證券交易法案件，經本院以103 年度金上重更㈠字第4號判決合併定應執行刑為有期徒刑2年，上訴後經最高法院以106 年度台上字第26號判決駁回上訴確定，其後經臺北地檢署檢察官所核發之106 年度執字第2555號執行指揮不當，向本院聲明異議請求撤銷臺北地檢署檢察官106年度執字第2555號傳喚受刑人應於107年1 月23日到案執行之執行指揮，經本院以107年度聲字第294號裁定駁回聲明異議，受刑人抗告後，再經最高法院以107年度台抗字第179號裁定駁回抗告確定，有上開裁定在卷可稽，並經本院調取前開卷宗核閱無誤（裁定及相關卷宗影印附本院卷第124至165頁），而與本件受刑人就前開臺北地檢署檢察官106 年度執更字第2362號（應執行刑有期徒刑5年7月）執行傳票命令聲明異議非屬同一事件，先予說明。
三、本院查：㈠按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法
第456 條定有明文，上開裁判自包括確定之判決及裁定。又刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具裁判書為之，同法第45
8 條亦規定至明。準此，除確定判決有違背法令情形，經提起非常上訴，予以撤銷者外，原確定裁判有執行力，檢察官應據以執行，最高法院100年度台抗字第293號裁定意旨亦持相同之見解。本件受刑人前因違反商業會計法、公司法及背信案件，分別經最高法院103年度台上字第457號、本院100年度上易字第2069號判決確定，嗣經本院104年度聲字第476號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定，由臺北地檢署檢察官以104年度執更字第463號指揮書執行，刑期起算日為104年1月26日，指揮書執畢日為107年9月25日（即甲案），嗣於105 年12月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，執行期滿即觀護結束日期為107年9月5 日，該假釋尚未期滿。後因受刑人假釋前另違反證券交易法案件，經本院以103年度金上重更㈠字第4號判決就部分犯行定應執行刑為有期徒刑2年，上訴後經最高法院以106年度台上字第26號判決駁回上訴確定（下稱乙案），甲、乙案件因符合數罪併罰之規定，嗣經本院以106 年度聲字第2273號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5年7月確定，而此定應執行刑之裁定並未經非常上訴撤銷，檢察官依上開確定裁定據以執行，而以106 年度執更字第2362號案件、應執行刑罰有期徒刑5年7月之執行傳票命令通知受刑人應於107年1月23日到案執行等情，有本院被告前案紀錄表、相關之裁判、106 年度執更字第2362號執行傳票命令等附卷可稽（見本院卷第4至6、8至65、91至102頁）。揆諸上開說明，本院106年度聲字第2273 號確定裁定既有執行力，則檢察官依之據以通知受刑人到案之執行指揮，於法並無不合，聲明異議意旨並未於聲明異議狀內敘明上開執行傳票命令有何瑕疵，則其請求撤銷執行檢察官上開命其向監所報到之執行命令云云，尚屬無據。
㈡又上開通知受刑人應於107年1月23日到案執行有期徒刑5年7
月之106 年度執更字第2362號案件執行傳票命令並未記載任何刑期起算日、保護管束折抵或扣除期間等文字，有該執行傳票命令可憑，且此部分亦尚未經檢察官簽發執行指揮書，有本院107年4月19日公務電話紀錄可參（見本院卷第119 頁），是本院亦無從審核檢察官此部分之執行指揮有無違法、不當之情。受刑人逕自援引法務部矯正署106年11月9日法矯署教字第10603013130 號函示，而指本件檢察官未審酌受刑人假釋期間既無再犯得撤銷假釋之事由，應以已執行論，卻取消受刑人出獄日數應算入刑期之權利，有違法違憲之虞云云，亦無可採。
㈢又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多
數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款分別定有明文。
數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，最高法院101年度台抗字第451號、104年度台抗字第907號裁定意旨復同此見解；再按被告有應併合處罰之數罪，先後經法院分別判處有期徒刑確定，其中部分罪之有期徒刑（形式上）先執行完畢，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前（形式上）已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，最高法院102 年度台抗字第303 號裁定意旨同此。本件受刑人犯前開甲、乙二案，符合數罪併罰之規定，經本院以106 年度聲字第2273號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5年7月確定，受刑人雖已執行甲案部分有期徒刑，但另因乙案判處有期徒刑確定，經裁定應執行刑確定，前案已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，檢察官指揮執行，係執行應執行之刑。至於前案已執行之部分，其假釋付保護管束期間如何核算，自應由檢察官於受刑人到案執行時，斟酌刑法第79條或相關法令等規定，適法執行。
㈣末按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配
偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。而所謂「檢察官執行之指揮不當」，必檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，始足當之，最高法院103年度台抗字第778號、105年度台抗字第677號裁定意旨同此。是聲明異議意旨指摘其前案假釋遭執行檢察官逕行註銷，請求撤銷檢察官及矯正署之註銷假釋云云。惟查，依監獄行刑法第81條第1 項規定，對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准，假釋出獄。是依上開規定，假釋之核准機關係法務部。而本件受刑人註銷假釋，係由法務部106年12月26日法授矯字第10601919050號函以受刑人因數罪併罰，刑期變更為有期徒刑5年7月，致不符合刑法第77條之假釋條件，該部105年12月23日法授矯字第1050187380 號函准予假釋部分應予註銷一節，經本院函調上開執行卷宗核閱無誤，並有上開函文影本可稽（見本院卷第110頁），是本件受刑人註銷假釋並非由執行檢察官為之，自不生檢察官執行之指揮是否違法，或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題。至受刑人是否對於法務部所為重核假釋期間之行政處分提起訴願或有關行刑累進處遇條例等事項應如何適用，與本件檢察官之指揮執行，分屬兩事，不在檢察官之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之範圍（最高法院102年度台抗字第303號裁定要旨參照），從而聲明異議意旨請求撤銷檢察官或矯正署所為逕行註銷假釋之執行指揮，或有誤會，或不可採，亦認無理由。
四、綜上所述，檢察官依據本院確定裁定通知受刑人到案執行之執行指揮並無不當；至聲明異議意旨所指檢察官及矯正署遽為註銷假釋、檢察官取消受刑人出獄日數應算入刑期之權利等，或非屬檢察官執行指揮之結果，或尚未經檢察官為相關之執行指揮。是受刑人據執前詞聲明異議，指摘檢察官執行指揮不當，並無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 廖真逸中 華 民 國 107 年 5 月 21 日