臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲字第975號聲明異議人即 受刑人 林作英上列聲明異議人即受刑人因違反證券交易法等案件，對於臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官執行之指揮（107 年執助字第9 號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人林作英因違反證券交易法等案件，經本院102 年度金上重訴字第20號判決宣告沒收「犯罪所得拾參萬參仟肆佰壹拾捌點壹肆美金、新臺幣貳仟壹佰陸拾肆萬捌佰伍拾伍元均沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。」惟聲明異議人已在二審審理中與告訴人即川飛工業股份有限公司（民國97年9 月12日更名為川飛能源股份有限公司，下稱川飛公司）達成和解，並給付川飛公司共新台幣22,161,108元，並簽立和解協議書，和解金額即包含原第一審法院所認為之犯罪所得美金13萬元（折合新台幣雖僅400 餘萬元，然川飛公司要求此部分應該以該公司內部帳列新台幣450 萬元計算，本人也以此為基礎與川飛公司簽立和解協議書），此部分除有川飛公司向原審所陳報之和解協議書可稽外，並有聲明異議人與川飛公司在臺灣高等法院臺中分院就川飛公司訴請聲明異議人損害賠償案件達成和解之和解筆錄可為佐證，聲明異議人確已將第一審判決及二審判決所認為此部分犯罪所得，在第二審言詞辯論終結前即已全部返還川飛公司。二審理應就卷內已呈證據妥為計算應沒收金額為是。然三審確定判決未就此部分糾正，竟在判決書表示執行檢察官會考慮此部分，不會損及聲明異議人權益，惟臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官（107年執助字第9 號）執行命令仍記載應繳回犯罪所得美金13萬3418.14 元，檢察官指揮執行有所不當云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。然判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。且刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行。從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院105 年度台抗字第178 號裁定意旨參照）。
三、經查：聲明異議人前因違反證券交易法等案件，經本院以102 年度金上重訴字第20號判決判處聲明異議人「林作英共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之背信罪，處有期徒刑參年陸月，犯罪所得拾參萬參仟肆佰壹拾捌點壹肆美金沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑參年，犯罪所得新臺幣貳仟壹佰陸拾肆萬捌佰伍拾伍元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年拾月，犯罪所得拾參萬參仟肆佰壹拾捌點壹肆美金、新臺幣貳仟壹佰陸拾肆萬捌佰伍拾伍元均沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。」再經最高法院以106 年台上字第261 號駁回上訴確定，臺灣橋頭地檢署檢察官因而以107 年度執助字第9 號指揮執行，此有上開本院及最高法院判決、本院被告前案紀錄表附卷可稽。是本院上開判決既已確定，復未經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更，則檢察官據以指揮執行，自無違法或不當可言，本院亦無重行審酌及更為裁判之餘地。至聲明異議意旨固稱：聲明異議人已在二審審理中與川飛公司達成和解，並給附川飛公司共新台幣22,161,108元，並簽立和解協議書，和解金額即包含原第一審法院所認為之犯罪所得美金13萬元（折合新台幣雖僅400 餘萬元，然川飛公司要求此部分應該以該公司內部帳列新台幣450 萬元計算，本人也以此為基礎與川飛公司簽立和解協議書），已將犯罪所得合法交還川飛公司，二審法院應妥為計算沒收金額才是云云。按104 年12月17日修正刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還予被害人者，不予宣告沒收或追繳」。其立法理由：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。參酌反貪腐公約第31條第1 項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3 項，以利實務運用，並符公平正義。為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收。易言之，被告不得因犯罪而坐享犯罪所得，且限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收。查聲明異議人因於違反證券交易法等案件，虛偽為太陽能路燈、LED 燈，及太陽板之三角交易，自川飛公司不法獲取13萬3418.14 美金（川飛公司損失44萬9988.14 美金－川飛公司盈餘31萬6570美金＝13萬3418.14 美金），又因違法內線交易所得2164萬0855元，均應依104 年12月17日修正刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於董事背信、內線交易罪名項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已據本院本院102 年度金上重訴字第20號聲明異議人違反證卷交易法等案件，於判決書詳述沒收及如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之依據及理由，業據本院調閱判決查閱屬實（見本院102 年度金上重訴字第20號判決第312 頁）。再者，依刑法第38條之1 第5 項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，並非犯罪行為人有與被害人成立民事上和解及履行完畢，即不問犯罪所得是否全數實際發還被害人，不予宣告沒收或追徵。依聲明異議人於本院102 年度金上重訴字第20號案件審理中所提出卷附「和解協議書」影本之記載係就包括本案及臺灣臺北地方法院102 年度金字第79號刑事附帶民事訴訟案件、臺灣高等法院臺中分院102 年度金上字第14號民事損害賠償事件所為，業據本院調卷查閱屬實（見本院卷第29-30 頁即本院102 年度金上重訴字第20號案件卷㈦第196 至198 頁），則聲明異議人與川飛公司互相讓步由聲明異議人僅給付川飛公司新臺幣22,161,108元成立民事上和解，不能逕認係完全針對聲明異議人共犯證券交易法之背信罪之個人實際分得之犯罪所得「美金133,418.14元」（見本院102 年度金上重訴字第20號案件判決第27、312 頁）所為，以及聲明異議人之犯罪所得已實際全部合法發還川飛公司。至於本院上開判決諭知對聲明異議人上開犯罪所得沒收、追徵，於判決確定後由檢察官指揮執行時，倘川飛公司就此有全部或一部實際受償之情形，自得由聲明異議人提出相關證明文件或請求執行檢察官計算、扣除（最高法院10
6 年度台上字第261 號判決參照）。從而聲明異議人對於橋頭地檢署檢察官執行上開沒收之指揮聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 486條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 林宜勳中 華 民 國 107 年 3 月 31 日