臺灣高等法院刑事判決 107年度軍侵上訴字第8號上 訴 人即 被 告 楊鎧翔選任辯護人 翁晨貿律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度侵訴字第10號，中華民國107 年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度軍偵字第6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ女（代號：0000-000000 ，民國00年00月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱Ａ女）前與友人陳日旭一同出遊，因而結識同行之甲○○。甲○○明知Ａ女當時年齡為14歲以上未滿16歲，於106 年6 月7 日至同年月25日間之某日晚間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載當時蹺家之Ａ女，前往位在新竹縣○○鄉○○路○○○ 號之「雀之巢汽車旅館」入住，竟基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，未違反Ａ女意願，以陰莖插入陰道之方式而為性交行為1 次，2 人即同在該汽車旅館睡覺，至翌日清晨某時醒來，復在上開地點，承前對於14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，未違反Ａ女意願，再以陰莖插入陰道之方式而為性交行為1 次，於同日清晨5 、6 時許，始由甲○○駕駛上開車輛搭載Ａ女一同離開該汽車旅館，返抵至Ａ女住處附近。嗣因Ａ女經就讀之國中通報為中輟學生，為警於106 年6 月25日14時25分許前往新竹縣○○市○○路○○○ 號地下室之「優質網咖」實施臨檢時尋獲，經警查看Ａ女手機，發現Ａ女以通訊軟體向友人提及擔心可能懷孕之事，始查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）經檢察官以涉犯刑法第227 條第3 項之罪嫌提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免Ａ女身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女及Ａ父之姓名、年籍、地址等足資識別Ａ女身分之資訊，均予隱匿，合先敘明。
二、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官及被告於本院表示均同意有證據能力（本院卷第83至85頁）；本院審酌上開供述證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。雖辯護人主張Ａ女警詢筆錄無證據能力部分，惟此部分未經本院引用為認定被告犯罪之證據，爰不予贅述證據能力之有無，併此敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認曾於上開期間與Ａ女去過汽車旅館2 次，於第2 次開車搭載Ａ女前往上開汽車旅館時，係至翌日清晨始離開，其有將Ａ女載回住處附近等情，惟矢口否認與Ａ女為性交行為，辯稱：其當天抵達汽車旅館後，因疲勞就直接睡覺，至清晨5 點左右就搭載Ａ女離開汽車旅館云云。經查：
㈠Ａ女係00年00月出生，有卷附代號與真實姓名對照表可稽（
原審不公開卷第4 頁），於被告本案行為時，為14歲以上未滿16歲之女子一節，堪予認定。又被告於本案行為時明知Ａ女之年齡僅15歲，業據Ａ女於偵查及原審證稱：有告訴被告當時就讀國中剛畢業等語，在還沒去汽車旅館前就已經跟被告說其已經念國三了，應該是聊天時提到的等語明確（軍偵卷第57-1頁，原審卷第87頁背面、第111 至112 頁），並有證人陳日旭於原審證稱：被告認識Ａ女的時候，Ａ女就讀國中，被告知道Ａ女是國中生等語可佐（原審卷第147 、151頁），況被告於原審亦自承其係經由陳日旭之介紹而認識Ａ女，大家有在一起聊天等語（原審卷第32、33頁），可見被告明知Ａ女當時為14歲以上未滿16歲之女子甚明。
㈡就被告與Ａ女曾前往上開汽車旅館2 次，於第2 次前往汽車
旅館時，對Ａ女為性交行為2 次一節，業據Ａ女於原審證稱：其係經陳日旭介紹而認識被告，不到1 個星期就與被告到汽車旅館，大約1 星期後，又再去汽車旅館1 次，時間都是在6 月，由被告開車載其前往，第1 次沒有發生性行為，該次與被告吵架，並有向櫃臺詢問有無OK繃，後來被告先離開，其之後才離開汽車旅館，第2 次則有與被告發生性行為，當時有喝酒，要睡覺時，被告就抱過來，脫去其衣物，以生殖器插入其陰道，後來兩人一起洗澡，洗完後就睡著了，之後被告又一次脫去其衣物，並對其為性交行為，結束之後，大約清晨5 、6 點，被告就開車載其返回住處附近，並有給其吃早餐的錢等語（原審卷第91至92、106 至107 、120 至
121 頁）；核與被告於警詢、原審自承：與Ａ女第2 次去汽車旅館那次，也就是沒有吵架那次，因為很累，就直接在汽車旅館睡到快5 點，該次有載Ａ女返回住處附近，Ａ女說要先去吃早餐，但身上沒有錢，其遂拿錢給Ａ女吃早餐之情相符（偵卷第4 頁背面，原審卷第123 頁），已可見Ａ女指述其第2 次與被告前往上開汽車旅館，兩人至清晨5 、6 時許始一起離開等情屬實。
㈢雖被告矢口否認與Ａ女為性交行為，辯稱：Ａ女係為炫耀始為本案指述云云。然查：
⒈本案係經警於106 年6 月25日14時25分許前往新竹縣○○市
○○路○○○ 號地下室之「優質網咖」實施臨檢時，尋獲當時經通報為中輟生之Ａ女，經警查看Ａ女手機，發現Ａ女曾以通訊軟體向友人提及擔心可能懷孕之事，詢問Ａ女後，始悉Ａ女係與被告為性交行為，此據證人即時任新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所警員羅玉於原審證述明確（原審卷第
128 至136 頁）；證人羅玉於原審復證稱：Ａ女經警詢問時，一開始並不承認有與人為性交行為，不太想說出此事，怕牽連到男生，也怕被家人知道，認為對方已經刪除她的LINE帳號，就不想再去找這個人出來，感覺Ａ女不願意再花時間心力處理這件事，經警進一步追問，並分析利害，Ａ女才提供臉書「Kai Kai 」帳號，其自該臉書帳號中車輛照片所示車號查到本案被告，對Ａ女勸說很久，Ａ女才願意說出與被告發生性行為的時間、地點（原審卷第129 至130 、132 、
134 至136 頁），由本案上開查獲經過，已可見Ａ女係在被動狀況下向警員指述被告犯行，以警方此等查獲過程，已可見Ａ女指述之真實性。
⒉佐以其上開為警發現之手機通訊軟體對話紀錄中，曾向暱稱
「倪妮」之同學（按即巫○○，見偵卷第69頁）提及：「我昨天有跟他講，結果他說他跟我才幾個禮拜而已，我從上次月經到現在之間只有跟你」、「他說他有女朋友了」、「而且他還封鎖我」、「我說不承認算了，我他媽自己擔」、「如果真的有了我不知道怎麼辦」、「他射外面」、「都是在射的時候拔出來」、「我覺得應該有弄進去一點」、「很怕，因為我沒算安全期」、「我超怕」、「而且一個晚上兩次」、「都沒帶（按指戴保險套）」、「而且我跟他說要帶」、「他說保險套很厚沒感覺」、「不要講出去哦」、「我只有跟你還有藍迪講」、「有的話就陪我吃藥拿」等語，有手機畫面翻拍擷圖附卷足憑（偵卷第37至40頁），上開對話內容，僅見Ａ女擔心與被告為性交行為，過程中被告未戴保險套並將生殖器插入其陰道，擔心可能懷孕之情，毫無炫耀之言語，更要求其同學不要說出去，且由Ａ女於對話過程中稱被告不承認就算了，並表示害怕懷孕，打算吃藥墮胎等言詞，顯與一般青少女為向同儕炫耀交男朋友而誇大與男友交往情節之狀況，明顯不同。由Ａ女上開擔心之情，益見其所指述與被告為性交行為之情，並非子虛。
⒊再由Ａ女於上開對話中所述：「不承認沒關係、我自己擔」
等語，已可見其無意追究被告責任；甚至於「倪妮」提議：「叫他出來講清楚」時，仍答以：「講不贏啦」、「他跟阿旭他們同一掛的」等語，益見Ａ女向「倪妮」提及上情，主要目的是擔心懷孕，況Ａ女係在為警尋獲後為警偶然發現上開對話內容始被動陳述受害情節，顯無可能事先預知自己日後將為警在網咖尋獲，而刻意設計上開對話內容誣陷被告之理。又Ａ女於原審已證稱：「我跟被告沒有在一起，而且這種事又沒有什麼好炫耀的」等語（原審卷第96頁），足認被告所辯，無非卸責之詞，無足採信。
㈣再辯護人雖主張Ａ女曾指述被告違反其意願而對其為性交行
為、嗣又稱未違反其意願，前後指述不一云云。然證人Ａ女於原審交互詰問時證稱：「他就抱過來了，他往我這邊抱，那時我好像沒有反抗，後面他開始脫我衣服時，我才有反抗，我也有跟他說不要，但還是發生性行為了」等語（原審卷第91頁），經辯護人質以：「你第一次跟被告發生完性行為的時候，心裡感覺如何？」，證人Ａ女係答以：「感覺．．．就沒有很好，可是也沒有很生氣」等語（原審卷第100 頁），再對照其於原審所證：「（問：妳有喜歡被告嗎？）那時候應該算有好感，但還不到喜歡」等語（原審卷第116 頁），及與「倪妮」之上開對話中亦提及：「而且那個男的我沒跟他在一起，原本算曖昧，我昨天有跟他講，結果他說他跟我才幾個禮拜而已」等語（偵卷第37頁），均可見證人Ａ女因對被告有好感、而有曖昧情愫，故對於被告「抱過來」、「脫我衣服」之舉動，並未加以拒絕；至Ａ女於偵訊時雖曾指稱：「我有說不要，且滾到床邊，因被告力氣較大，就脫下我的褲子，與我發生性關係」等語（偵卷第57-2頁）；然其於偵訊時係由Ａ父（真實姓名年籍詳卷，見偵卷第57-1頁）陪同在場，與在原審作證時，係由社工陪同在隔離指認室進行之情境與壓力不同，以Ａ女作證時為甫年滿16歲之少女，在偵訊時陳述被告係違反其意願而與被告為性交行為，並未悖於此年齡少女之通常心態，自不能以此等在不同情境下所為之陳述，與其此後在原審交互詰問時所述不同，即認此指述有何瑕疵可指。
二、綜上所述，被告對於當時14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交行為2 次之犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪：核被告所為，係犯刑法第227 條第3 項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告先後2 次對Ａ女為性交行為，乃於密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。被告雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227 條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪已就被害人係少年定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項但書之規定，自無庸再依同項本文規定加重其刑，附此敘明。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯行明確，適用刑法第227 條第3 項之規定，審酌被告明知Ａ女為14歲以上未滿16歲女子，對於男女性事尚屬矇懂，竟為滿足一己之私慾，對Ａ女為性交行為之犯罪動機、目的、手段，影響Ａ女身心正常發展，並考量被告之素行、未與Ａ女達成和解或賠償Ａ女損害之犯後態度，二技畢業之智識程度，未婚、原為現役軍人之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年。經核原審判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴為無理由之說明：㈠被告執前詞否認犯行部分，業經本院逐一指駁如前述。
㈡至辯護人以：本案起訴書記載犯罪時間為「106 年6 月7 日
22時許」，公訴檢察官於原審將犯罪時間更正為「106 年6月7 日至6 月25日間某日」（原審卷第124 頁），有礙被告之訴訟防禦權，原審僅得審究被告於起訴書所載犯罪時間是否有為本案犯行，指摘原判決認定不當云云。然按有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性，如對於犯罪行為人犯罪之時間、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即不生違背法令之問題（最高法院107 年度台上字第630 號判決見解參照）。本案檢察官固依證人即「雀之巢汽車旅館」櫃臺人員陳鳳秋於警詢時所述：車號000-0000號自小客車曾於106 年6 月7 日登記住房，而據此於起訴書記載該日為本案犯罪時間。然原判決已依Ａ女明確證述曾與被告去過上開汽車旅館2 次，第1 次與被告吵架，並未為性交行為，本案性交行為係在第2 次去汽車旅館時發生，被告於清晨6 時許開車搭載Ａ女回到住處附近，並給Ａ女錢吃早餐等情，佐以被告亦自承與Ａ女去過該汽車旅館2 次，第2 次離開後搭載Ａ女至住處附近、有給Ａ女錢之情節，與Ａ女上開所指相符，而認定被告係於第2 次與Ａ女前往汽車旅館時，即「106 年6 月7 日至6 月25日間某日」與Ａ女為本案性交行為，與檢察官起訴書所載被告與Ａ女於晚間一同投宿汽車旅館而發生性交行為2 次，並無齟齬之處，是原判決所為前述關於時間之認定記載，依訴訟資料已達於可得確定之程度，實無礙於犯罪同一性之辨別；況被告於警詢時，即已供述與Ａ女曾前往汽車旅館2 次，且經警告知Ａ女指述內容（偵卷第4 頁），顯已得就Ａ女指述情節加以防禦答辯，並訴訟防禦權受妨礙之可言。辯護人執此指摘原判決不當，自非有據。
㈢又辯護人主張Ａ女於本案犯罪時已將近16歲，原判決量刑過
重，請求量處得易科罰金之刑云云。惟原判決依刑法第57條之規定，基於被告之行為人責任，審酌被告所犯本案性交行為之犯罪動機、目的、手段，對Ａ女身心造成傷害之危害程度，與被告之犯後態度等一切情狀，而量處有期徒刑1 年，並就被告犯罪具體情狀說明其量刑審酌之根據，並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律規定範圍，或濫用權限之違法情事。再刑法第227 條第3 項之罪，為法定刑7 年以下有期徒刑之罪，與刑法第41條第1 項所定得易科罰金之要件不符；並酌以被告於本院審理時稱：「寧願坐牢也不願意和解」等語（本院卷第120 頁），亦可見其犯後態度並非良好，是原審審酌上述各節所為之量刑，並無不當。
㈣綜上，被告仍執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 108 年 1 月 25 日