臺灣高等法院刑事判決 107年度選上易字第6號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 李天生選任辯護人 魏雯祈律師
陳永來律師陳稚平律師被 告 李阿廷上列上訴人因被告等違反漁會法案件，不服臺灣基隆地方法院
106 年度選易字第3 號，中華民國107 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度選偵字第5 、8 、11、14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。尤以本案為例，檢察官所提出證人翁鄒桂蘭之警詢及偵訊筆錄，本院認屬違法取得並經權衡後無證據能力，自無證據再認定被告等涉犯期約賄選罪嫌，更足證證據能力必須先於證明力為判斷，否則果如最高法院上述判決所言：無罪判決「所使用之證據亦不以具有證據能力者為限」，得以先跳過證據能力的判斷，長趨直入證明力的審酌，豈非容許不具證據能力的翁鄒桂蘭警詢及偵訊筆錄作為本案判斷之基礎，如此證據排除法則，及其所具有的以司法權抑制違法偵查的法治國功能，形同紙上談兵、空中樓閣？！
二、被告審判外不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告等、辯護人不爭執檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告等亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。
（二）查被告等及辯護人對於檢察官所提出之證人即共同被告間，以及證人簡國輝、翁鄒桂蘭之警詢（指調查站訊問筆錄）、偵訊之陳述，及其他文書證據，除翁鄒桂蘭之警詢、偵訊筆錄，認為屬詐欺取得之證言，偵訊筆錄應受不正訊問繼續效力影響而無證據能力外，餘均不爭執證據能力。就被告、辯護人同意有證據能力之審判外筆錄部分，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人，除翁鄒桂蘭外，其餘於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。惟就警詢筆錄部分，與連續錄音不符部分，仍以錄音譯文有證據能力。
四、訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100 之1 第1、2 項分別定有明文。而本條之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。亦為同法第100 條之2 所明定。最高法院88年度台上字5762號判決亦指出：「刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229 條至第23 1條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100 之2 準用同法第100條之1 第1 項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之」。經查證人簡國輝、翁鄒桂蘭之警詢筆錄，因其等於偵查中均係以被告身分為陳述，依法自應全程錄音（影），經辯護人於原審詰問製作翁鄒桂蘭、簡國輝筆錄之司法警察即調查員黃國義、李沛勳、陳明輝、黃政文後，質疑該等筆錄與實際訊問及回答內容有所不符而無證據能力，經原審依職權就其等上述警詢過程製作錄音譯文，並交由檢察官、被告等及其辯護人核閱譯文與卷附錄音檔案之異同，檢察官、被告及其辯護人等均同意以原審製作之譯文取代原有之筆錄（參見原審卷第110 頁至同頁背面），又尤以翁鄒桂蘭之自白有以詐欺取得之情（詳後述），是參酌上述情事，簡國輝、翁鄒桂蘭之警詢筆錄與錄音譯文不符部分，自無證據能力，而應以原審所製作之警詢錄音譯文為據（參見原審卷第117 頁至第182 頁）。
五、證人翁鄒桂蘭之警詢及偵訊陳述部分：
（一）查翁鄒桂蘭業經檢察官為緩起訴處分確定在案（參見106年度選偵字第5 號卷第78頁以下），就本案之審判程序而言，其雖非「共同被告」，惟就實質上共同正犯之觀點，及廣義上及於偵查程序之概念而言，翁鄒桂蘭仍屬（廣義）共同被告之範圍，依據大法官釋字第582 號解釋意旨，及刑事訴訟法第287 條之1 、之2 之規定，「共同被告」之自白及不利於他被告之陳述，對被告本人而言，本質上為證人，原審經檢察官聲請傳喚證人翁鄒桂蘭到庭證述，並給與被告等有對之對質詰問之機會，自符合法調查程序。而證人翁鄒桂蘭於偵查中不論以被告身分及證人地位所為自白或證言，其內容有對於被告李天生、李阿廷不利之陳述，就自白言，固為證據之一種。惟按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又依同條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。同條第三項復規定，被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依前述規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查，且在心證上無需達於確信程度才能認定，認定之結果，不利益應歸國家負擔，利益歸被告，亦即依【自由證明程序】調查後，法院在心證上【雖非達到確信，惟相當程度懷疑調查機關使用不正訊問方法時，即應認定證據非出於任意性】，被告自白不具證據能力，而予排除不得作為判決基礎。最高法院94年度台上字第275號判決同此意旨。
（二）至於刑事訴訟法第156 條第1 項所謂「利誘」取得自白，是指以法律所未規定的有利表示，致受訊問者認為是有拘束力之允諾，因影響其陳述之決定，換言之，是否構成利誘，在於訊問者對於被訊問者表示的可得預見之利益，是否逾越法律或其職權的界限，致被訊問者信以為真。質言之，祇要是法律所明定或偵查者職權範圍內所得決定之利益，即令因而藉此「換得」被告之自白，即非本法所欲規範之「利誘」，例如訊問之偵查者指示或告知被告，如果自白可能獲得有利之量刑等判決，應僅屬「教導」，而非利誘。又所謂「詐欺」取得自白，則較難判斷，蓋法律容許偵訊者合法的訊問技巧，而區別法律所允許的訊問技巧，與法律所不允許的詐欺手段，並非易事。首先，符合刑法上詐欺罪構成要件之詐欺行為，固屬本條所規範之詐欺，應無疑問；再者，此處詐欺之概念，應採取嚴格之解釋，必須以訊問者故意誤導被訊問者為前提，並且被訊問者的意思決定與意思活動自由因而受到影響，且因而為自白或不利於己之陳述。外國立法例上，德國與我規定相近，亦以立法明定禁止以詐欺之方法取得自白，彼邦實務上認為，以欺騙嫌疑人共犯已經自白或有罪之證據已經尋獲等方法，因而使被告陷於錯誤而自白，即屬之（參見林鈺雄，刑事訴訟法，上冊總論編，2013年9 月，7 版，第193頁）；美國雖未立法明定禁止此種方法，惟該國實務上，亦禁止以此種欺罔方法取得自白，祇是其要件較為嚴格，而係以所謂「綜合法則」(totality of thecircumstance
s test) 為判斷標準，亦即警察若以說謊或使詐之方法取得被告之自白，只要被告之自白未達被強迫程度，被告之自白仍有任意性，得採為證據；惟若警察除以說謊或使詐之方法外，尚以其他方法壓制被告之自由意思，綜合觀察結果，若被告所為之陳述以達被強迫程度，被告之自白乃無任意性，不得採為證據（參見吳巡龍，以不誠實方法取得自白之證據能力，收錄於氏著，新刑事訴訟制度與證據法則，2003年9 月，初版，第161 頁以下）。美國實務之判斷標準，毋寧謂係綜合我國強暴、脅迫及詐欺之方法，而非單一之判斷因素。本院以為，是否構成詐欺並因而使被告為自白者，首先應以偵訊者係出於故意為前提，換言之，於偵查不公開原則下，基本上訊問者享有資訊壟斷的特權，而被告與外界的資訊來源管道原則上處於封閉之狀態，其唯一所能獲取資訊的來源，即僅在訊問者而已，假若訊問者刻意提供被告虛偽、錯誤之資訊，被告又無法經由其他管道查證該訊息之可信度，因而作出自白之決定，對於被告意思決定之任意性，顯然受到影響，此時即構成所規範之詐欺方法，惟若偵訊者係提供正確或合法之資訊，甚或祇是單純地隱瞞資訊，對於被告意思決定之形成並不影響，或謂並不發生決定性的影響，此時即無侵害其意思任意性可言，非屬此處之詐欺行為。又判斷被告資訊取得是否處於完全封閉之情狀，尚應視被告是否選任辯護人在場，以及是否給予被告與辯護人磋商之機會而定，當然刑事訴訟法第95條告知義務的事先踐行，絕對不可或缺。
（三）證人翁鄒桂蘭106 年4 月25日於新北市調查處製作之警詢筆錄無證據能力：
1.經查翁鄒桂蘭固然於偵查中為共同被告且經檢察官為緩起訴處分確定，惟此係檢察官基於合法裁量權所為之合法處分，亦屬翁鄒桂蘭可得預期且法律許可範圍內之利益，更無證據證明檢警有以此為交換翁鄒桂蘭自白並指證偵查中共同被告李天生、李阿廷等之情，自非屬利誘取得自白。
2.惟翁鄒桂蘭經調查局司法警察自中午12時50分許開始詢問，至同日下午3 時55分許始詢問完畢，有其該次詢問之錄音譯文在卷可按（參見原審卷第164 頁背面、第182 頁）。在長達3 小時的詢問時間，證人翁鄒桂蘭當時年滿66歲，且屢屢提及當天要去接其孫子等語（參見原審卷第175頁、第177 頁背面、第182 頁譯文）。證人翁鄒桂蘭於原審結證時亦稱（略以）：「那個不是我說的，是那個調查員說『李天生都已經承認了，為什麼你不承認』，我還要回去帶孫子，我只好配合他，我被調查員騙，孫子要下課了，他的父親在宜蘭工作，他的母親去國外出差，一個小孩沒有人照顧，我想說隨便承認一下，看能不能趕快回家。我去地檢署，最後配合他，我這個老人家就是好騙，想說趕快回去帶孫子，回去孫子哭得很慘，我心裡很痛」等語（參見原審卷第52頁背面）。是不排除翁鄒桂蘭處於該等詢問環境，又掛念日常接送孫子的責任恐因本次留置詢問而遭延宕或無法完成，是其想早日結束詢問而能離去的心態可想而知。
3.翁鄒桂蘭到案後先是否認被告李天生對其有賄選行為（參見原審卷第175 頁譯文），惟經調查局司法警察告知翁鄒桂蘭，被告李天生已坦承賄選犯行等情，翁鄒桂蘭即開始翻異前詞，改稱有收受賄款等語（參見原審卷第175 頁至同頁背面）。有原審依職權製作當日警詢錄音譯文在卷可證。
4.惟查被告李天生於偵查中從未坦承賄選，此觀卷內李天生之筆錄可證，是調查局司法警察以所謂「被告李天生已坦承犯行」等語，要求當時同為被告之翁鄒桂蘭自白，已不無捏造訊息之嫌。而經原審訊據證人即當時負責詢問翁鄒桂蘭之調查局司法警察陳明輝亦結證稱（略以）：「我當時有得知問李天生的過程不是那麼順利，看能不能從證人這部分做突破」、「李天生的詢問過程中不是很順利，承辦組是否能從翁鄒桂蘭這邊找到突破點，我們這樣不算用騙的，這是算誘導」等語（參見原原審卷第82頁正反面）。亦即司法警察亦不否認為「突破」翁鄒桂蘭，而刻意提供不正確的「被告李天生已坦承行賄」的訊息，參以翁鄒桂蘭上述心境及並無辯護人扶助之情下，此時即使告知翁鄒桂蘭其有保持緘默的權利，無異緣木求魚。再以翁鄒桂蘭於原審上述所證稱「我還要回去帶孫子，我只好配合他，我被調查員騙」、「我這個老人家就是好騙」等語，此種訊問方式如非詐欺取得自白，至少也是刑事訴訟法第15
6 條第1 項所稱之「不正方法」。
5.更遑論翁鄒桂蘭即使在調查處司法警察告知不實前提後，就被告李天生交付賄款時間之證述，仍一再反覆，經司法警察針對證人翁鄒桂蘭於選前之行程逐一排除後，始以「是不是在他載你去國小的途中？因為你那時候才有跟他接觸到啊？」等多所置入答案的問題語詢問證人翁鄒桂蘭（參見原審卷第176 頁譯文），從而得到證人翁鄒桂蘭肯定之回答，益徵本件有關被告李天生是否賄選、何時交付賄款等節，均係在執法人員之「引導」下，由證人翁鄒桂蘭肯認，如此回答顯非翁鄒桂蘭主動且合於真實之陳述，毋寧是司法警察在施以前述不正方法詢問後，所為被迫配合司法警察之陳述，其真實性可疑。
6.從而，翁鄒桂蘭之自白，必須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，且與事實相符者，始得為證據，已業如前述。經以自由證明程序之「大致相信」程度之心證，已足合理懷疑翁鄒桂蘭此處警詢自白筆錄，係以前述不正方法所取得，而檢察官未能舉證推翻此處合理懷疑之程度，依法不得作為證據，而無證據能力。
（四）證人翁鄒桂蘭106 年6 月26日於新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊之警詢自白筆錄，及106 年4 月25日、6 月26日檢察官所製作之兩次偵查自白筆錄，亦均無證據能力：
1.按證據排除或禁止使用是有繼續效力的，以不正訊問違法取得之自白為例，即使訊（詢）問的主體有所更易，或訊（詢）問的場地、時間等環境已有變易，仍應依個案判斷該第一次不正訊問所生之違法情狀，是否延續影響其後的訊問，致使受訊（詢）問之被告仍可能因而自白，而仍應排除此第二次自白的證據能力（所謂「證據禁止使用之繼續效力」理論，可參見林鈺雄，非任意性自白之繼續效力，載臺灣本土法學雜誌，第3 期，第192 頁以下）。就此最高法院亦早在101 年度台上字第5570號判決即謂：「刑事訴訟法第九十八條結合同法第一百五十六條第一項，建構成完整之自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，設若被告第一次自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問並未使用不正方法而取得被告第二次之自白，則其第二次自白是否加以排除，此即學理上所稱非任意性自白之延續效力；又如被告之自白非出於任意性，但本其自白蒐集之證據（例如合法搜索取得之證物），該非出於不正方法所蒐集之證據有無證據能力，則為學理上所指非任意性自白之放射效力。前者，須視第二次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定，亦即以第一次自白之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關係，則第二次自白應予排除，否則，即具有證據能力。此延續效力是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之主體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明確之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至其後應訊之時，應認已遮斷第一次自白不正方法之延續效力，即其第二次之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力。後者，雖有學者主張非任意性自白應有放射效力，但原則上應將其射程限制在第一次之衍生證據，惟通說則認為本於被告自白所蒐集之證據，如非出於不正方法，仍具有證據能力，並不受自白非任意性之影響」。最高法院所稱「非任意性自白之延續效力」即本院此處所稱「證據禁止使用之繼續效力」理論之一。至於所稱「非任意性自白之放射效力」即一般通稱所形容之「毒樹果實原則」，我國立法例已有明文承認之規定，現行即103 年1 月或0 月生效之通訊保障及監察法第18條之1 第2 、3 項分別規定：「（第二項）依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察所取得之內容或所衍生之證據與監察目的無關者，不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬」、「（第三項）違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬」。尤其第3 項所定「衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」之規定，即所謂毒樹果實原則。而類似的規定早在96年間的舊法即有明文。是最高法院前述所稱通說尚不承認「非任意性自白之放射效力」的說法，在容許有利被告的類推適用原則下，並非不能透過類推通訊保障及監察法上述明文規定，取得合法容許「非任意性自白之放射效力」的結論。
2.翁鄒桂蘭106年4月25日檢察官偵訊筆錄部分：翁鄒桂蘭106 年4 月25日之警詢筆錄結束時間為下午3 時10分，檢察官於同日晚間7 時11分許至33分許，續以被告身分訊問翁鄒桂蘭，並將之改列為證人地位訊問（參見臺灣基隆地方法院檢察署106 年度選偵字第8 號卷第99頁至第103 頁），所訊問之內容亦均本於調查局司法警察整理之筆錄，且以證人地位訊問時又訊問翁鄒桂蘭是否認罪，致翁鄒桂蘭忽而被告、忽而證人已有不當（參見上述偵查卷第103 頁），且距離警詢僅4 小時，更未告知翁鄒桂蘭被告李天生並未自白認罪，亦即全然承接調查局司法警察所訊問刻意告以錯誤資訊的基礎上為訊問。雖無證據證明檢察官有為積極之不正方法，惟檢察官至少「消極承接」前述司法警察所為不正方法之情狀，因認檢察官之偵查訊問筆錄，亦有違刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，不得作為證據，而無證據能力。退而言之，本案縱或係出於司法警察「自作主張」之不正方法，因翁鄒桂蘭於檢察官前製作偵查訊問筆錄時，雖偵訊主體已自「司法警察」更易為「檢察官」，惟該偵查訊問筆錄係於警詢筆錄製作後僅
4 小時後製作，足認翁鄒桂蘭自白當時之外部環境並無改變，主觀上所受不正方法之影響亦未褪減，是司法警察對其施以之不正方法，仍足影響後來自白之任意性，基於「證據禁止使用之繼續效力」理論，縱使被告於檢察官訊問時仍自白，惟本院認此時被告自白之任意性仍受先前不正方法之影響，檢察官前之自白不具證據能力。再退步言之，即使檢察官因仍對翁鄒桂蘭踐行刑事訴訟法第95條之得保持緘默等告知義務規定，而無從證明先前不正方法是否產生繼續影響之效力，本院認為基於「自白之毒樹果實原則」，第2 次訊問即檢察官取得之自白，因係基於第一次即司法警察違法取得自白所產生，而公訴檢察官未能舉證此處任意性並無影響，是第2 次之自白猶如「中毒之果實」，本院認為仍應予排除而無證據能力（關於自白作為「毒果」之法律效果，可參見王兆鵬教授，自白與毒樹果實原則，收錄於「新刑訴．新思惟」書，2004年1 月，初版，第25頁以下）。
3.翁鄒桂蘭106 年6 月26日於新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊之警詢自白筆錄部分：
另查證人翁鄒桂蘭於106 年6 月26日下午2 時起在新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊接受詢問之警詢筆錄，乃司法警察就其是否有收受李天生2000元，同意投票給李天生之問題，答稱屬實，並坦承事後有投票給李天生等語（參見警詢卷第109 至110 頁，製作筆錄時間於下午2 時11分即結束，耗時僅11分鐘）。惟經原審製作當日警詢錄音譯文在卷（參見原審卷第117 頁至第120 頁），發見多有警詢筆錄所未記載之內容，而應以譯文始有證據能力，合先敘明。而內容多為就被告李天生有無行賄之調查，尤其詢問之司法警察告知翁鄒桂蘭權利時，僅泛稱「這漁會選舉案件」即告知得保持緘默、可以請律師等權利，就翁鄒桂蘭是否為被告及其所犯罪名，亦即涉犯漁會法第52條之1 第
1 項第1 款有選舉權之人收受財物而許以為一定選舉權之行使罪部分，全未告知，翁鄒桂蘭能否清楚得知自己除了是被告李天生的證人外，亦為被告之身分，恐有疑問。且司法警察多次強調這次檢察官問完就可結案、都承認犯行就把流程跑完等語（譯文參見原審卷第117 頁背面至第11
8 頁）。是對於每日下午有接送孫子放學之翁鄒桂蘭而言，其有時間壓力從而不欲更改先前自白或證詞，以免延誤所負接送事務，且難免使翁鄒桂蘭誤以為事不關己。最重要者，雖此次詢問距前次調查處司法警察之詢問已有2 個月之久，惟司法警察此次詢問仍未誠實告知被告李天生、李阿廷其實並未自白行賄，又無證據證明翁鄒桂蘭已有接觸被告李天生、李阿廷而得知實則其等並無自白之情。換言之，翁鄒桂蘭仍處於誤認「李天生、李阿廷」已自白的錯誤資訊誤導下，而繼續其於第一次警詢所為自白（及指證）。足認司法警察第一次不正訊問造成的詢問環境並未消散，而繼續影響翁鄒桂蘭的自白陳述，是無證據能力。
4.翁鄒桂蘭106 年6月26日檢察官偵訊筆錄部分：同樣的情形，翁鄒桂蘭於檢察官前製作偵查訊問筆錄時，雖偵訊主體已自「司法警察」更易為「檢察官」，惟該偵查訊問筆錄係於瑞芳分局偵查隊警詢筆錄製作後僅一個多小時即製作（第二次警詢於106 年6 月26日下午2 時11分結束，同日3 時48分即由檢察官於地方檢察署開庭訊問），足認翁鄒桂蘭自白當時之外部環境並無改變，主觀上所受不正方法之影響亦未褪減，是第1 次調查局司法警察對其施以之不正方法，仍足影響後來自白之任意性，不論基於前述「證據禁止使用之繼續效力」理論，或「自白之毒樹果實原則」，此處檢察官取得之自白，同係承受司法警察違法取得自白所生，仍應予排除而無證據能力。
5.另應釐清者，證據禁止或排除法則，基於「權利領域理論」或「個人領域理論」，均認為得主張排除自白者，原應限於為「自白之被告本人」，翁鄒桂蘭雖未經起訴為被告，而於本案審判程序為「證人」，此時其他共同被告可否主張翁鄒桂蘭警詢中之自白不得作為證據？本院以為，證據禁止或排除之目的並非僅係保障該受侵害之被告個人，其尚有基於「公平審判原則」之維護司法正潔，以及基於「導正（偵查機關）紀律」之嚇阻效果；尤有甚者，證人翁鄒桂蘭既經檢察官於偵查中指為本案賄選罪之犯罪嫌疑人，即屬與本案被指為行賄之共同被告，屬學說上所稱之「對向（或對立）必要共犯」，乃二個或二個以上之行為人，彼此以相互對立之意思經合致而成立之共犯。換言之，此種共犯性質之共同被告，其等犯罪事實實相牽連而具不可分性，於必要共犯尤然，是被告之自白往往即屬對於共犯不利之陳述，是縱令依據「權利領域理論」或「個人領域理論」，亦不應狹隘解釋為僅有被告本人得持以主張排除，對於共犯實不利之陳述部分，共犯亦應得持以主張。又參酌所謂「目標理論」，本案偵查機關實係為取得不利於被告李天生、李阿廷之證據，而針對偵查機關較不關心之受賄者被告翁鄒桂蘭為偵訊對象，試圖取得不利於其他行賄者被告之不利證據，自應容許其他共犯，尤其必要共犯得以主張排除之。此亦與學者所主張，得要求證據排除之「當事人適格」者( Standing) ，不應限於受國家違法取證侵害之被告本人，而應及於被告之家屬、共謀者、生意之合夥人、共同居住人等，誠屬的論（關於刑事訴訟之「當事人適格」理論，可參見王兆鵬，刑事訴訟講義，2005年9 月，初版，第49頁以下）。綜上所述，本案與翁鄒桂蘭具有「必要共犯」關係之被告李天生、李阿廷，自非不得主張翁鄒桂蘭之自白（及不利於被告其等之陳述）為違法取得，不具證據力，應予排除或禁止使用。是翁鄒桂蘭之警詢及偵查訊問自白筆錄，因屬違法取得，自不得作為被告李天生、李阿廷之證據使用。
6.此外，或許有認為刑事訴訟法第156 條第1 項之規定係針對「被告之自白」，而非「證人之證言」所設之禁止使用規定，認為對於證人所為不正方法取得之證言，非依該條項無證據能力，而應依同法第158 條之4 「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」以權衡之。本院以為，刑事訴訟法第166 條之7 第2 款明定「詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法」，與同法第98條訊問被告規定相仿，另基於人性尊嚴所保障之「意思決定及意思活動自由」權利，第156 條第1 項之禁止效果，應適用於所有「人之供述」，不應僅限於被告，而排除證人，是應類推適用第156 條第1 項之規定，絕對排除其證據能力。
縱或依據刑事訴訟法第158 條之4 權衡，依據該條立法理由所述「供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題」等語。對於供述證據性質之證人陳述，自不應與物證為相同之禁止思惟，更應從嚴解釋，是為人性尊嚴之維護，對於證人為不正方法之訊問（詰問），因而影響其任意性者，不問用以證明之犯罪輕重之公益為何，何況本案係屬法定刑較輕之輕微案件，是人性尊嚴之價值應優先考量，即令權衡後，仍應認無證據能力。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告李天生為民國106 年第11屆新北市貢寮區漁會會員代表候選人，被告李阿廷為被告李天生之兄; 證人簡國輝、翁鄒桂蘭（簡國輝、翁鄒桂蘭另經檢察官為緩起訴處分確定）則為該屆選舉漁會會員代表有選舉權之人。（一）被告李天生為求順利當選，與被告李阿廷基於對有選舉權之人交付財物、約其為一定選舉權之行使之犯意聯絡，推由被告李阿廷於106 年3 月17日某時，在新北市○○區○○街○○號路口附近濱海公路上，交付新臺幣（下同）1000元給證人簡國輝，並拜託證人簡國輝於106 年3 月18日投票當天支持被告李天生，證人簡國輝聽聞後即基於收受財物而許以為一定選舉權之行使犯意，允諾並收受該1000元，並於投票日投票支持被告李天生。（二）被告李天生為求順利當選，又於106 年3 月18日投票日當天，基於對有選舉權之人交付財物、約其為一定選舉權之行使之犯意，於開車載證人翁鄒桂蘭前往投票途中，在車上交付2000元給證人翁鄒桂蘭，拜託證人翁鄒桂蘭於投票時支持李天生，證人翁鄒桂蘭聽聞後即基於收受財物而許以為一定選舉權之行使犯意，允諾並收受該2000元，並於投票時投票支持被告李天生。因認被告李天生、李阿廷就前述（一）部分，涉犯漁會法第50條之
1 第1 項第2 款之對於有選舉權之人交付財物，而約其為一定選舉權之行使罪嫌；被告李阿廷就上述（二）部分，亦涉犯漁會法第50條之1 第1 項第2 款之對於有選舉權之人交付財物，而約其為一定選舉權之行使罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第14 條 第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：
「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、再按漁會法第50條之1 第1 項所定賄選罪，與公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之賄選罪構成要件相仿，均係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂等財物或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有交付財物的行賄犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之財物或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上述對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。參考最高法院92年台上字第893 號就公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項所著判例，本院同此見解。
四、又按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則（刑事訴訟法第155 條第1 項參見）。
換言之，證明力之強弱，事實審法院有自由判斷之權，只要判斷證明力不違背經驗及論理法則，尚難指為違法，此即所謂自由心證原則。這也是社會對於法官自由心證詬病之處，因為「經驗法則及論理法則」是一個不容易有明確檢驗標準的概念，甚且可能人云亦云。刑事訴訟法不常有關於證據證明力的法定限制，最原始也最常見的就是刑事訴訟法第156條第2 項關於被告自白證明力之限制，必須要有其他補強證據。92年修正刑事訴訟法第156 條第2 項將被告括及於「共犯」而規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。
而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。殊值注意者，此處對於自白證明力之限制，不僅是被告本人，尚包括共犯之自白亦經限制其證明力在內。
五、刑事訴訟法第156 條第2 項所定「共犯」，採廣義解釋應包括共同正犯、教唆犯及幫助犯在內。從而，二名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告），縱使彼此所述內容一致，本質上仍屬自白，而非自白以外之其他必要證據，最高法院因而強調：「尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據」（最高法院104 年度台上字第1417號、106 年度台上字第1320號判決）。至於所謂必要共犯，即學理上所稱之對立共犯（又稱對向犯），係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，是否屬本條項所稱之「共犯」，最高法院法律見解尚有歧異。有謂：「因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，應非該條所稱之共犯。購買或受讓毒品者與販賣或轉讓毒品者，本質上為對立犯，其關於毒品來源之供述，非屬該條所定被告本人或共犯之自白，應屬證言性質，如無瑕疵可指，足為被告犯罪事實存否之證明，自無須另有補強證據，而可逕為被告有罪之認定，僅因購買或受讓毒品者，容有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關證據，審酌該供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。
然此究與同法第156 條第2 項所定被告本人或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需有補強證據，始得為被告有罪之認定者有別，不得混淆」等語（最高法院97年度台上字第6265號判決意旨）、「在必要共犯之對向犯雙方均為自白之情形，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，故對向犯彼此之間自白得為相互補強」（最高法院104 年度台上字第1417號）。亦有採取同受本條項「共犯」限制之見解者：「而共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156 條第2 項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言」（最高法院101 年度台上字第1251號判決）。漁會法第選罷法第第50條之1 第1 項所定賄選罪之犯罪結構屬性，同屬必要共犯之對向犯類型。係以投票行賄與受賄雙方主體間，主觀上對於「投票權約為一定行使或不行使」之意思表示達成合致，客觀上則透過賄賂之標的移轉，作為銜接行賄與收賄對價關係之橋樑，而成就相對立之主體間各該犯罪之構成要件，當無疑義。
六、公訴意旨認被告李天生、李阿廷涉犯漁會法第50條之1 第1項第2 款之對於有選舉權之人交付財物，而約其為一定選舉權之行使罪嫌（被告李天生被訴2 罪、被告李阿廷被訴1 罪），無非係以證人即所指收受財物之簡國輝、翁鄒桂蘭等人之證述、通訊監察譯文、106 年第11屆新北市貢寮區漁會會員代表候選人名冊、法務部調查局新北市調查處扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單等證據，為其主要論據。而證人翁鄒桂蘭之審判外陳述，包括警詢及偵訊筆錄，因有刑事訴訟法第156 條第1 項至少為不正訊問取得之自白指述，以及有繼續效力或放射效力之延續而認均無證據能力，業如前述，是不得作為證據。
七、訊據被告李天生固坦承參選106 年第11屆新北市貢寮區漁會會員代表選舉，及證人簡國輝、翁鄒桂蘭等人均為其選區內之漁會會員；同案被告李阿廷為其胞兄等情，另卷附通訊監察譯文所示之監聽內容，確為其對話，且曾因被告簡國輝喪子而依社交禮儀給予奠儀、亦曾受託開車至翁鄒桂蘭住處搭載前往投票等情。而被告李阿廷亦坦承同案被告李天生為其胞弟、有參選106 年第11屆新北市貢寮區漁會會員代表選舉，及證人簡國輝、翁鄒桂蘭等人均為其選區內之漁會會員，前因被告簡國輝喪子而依社交禮儀給予奠儀等情。惟均否認有何違反漁會法第50條之1 第1 項第2 款之對於有選舉權之人交付財物，而約其為一定選舉權之行使罪之犯行。被告李天生辯稱（略以）：與簡國輝、翁鄒桂蘭均長期熟識，並無必要買票，又因簡國輝適值喪子，與同學每人各出1500元之奠儀，並非基於賄選之意思交付；而翁鄒桂蘭之女在販賣健康食品，故曾透過翁鄒桂蘭轉交價款，未曾基於賄選之意思給付投票之對價等語。被告李阿廷則辯稱（略以）：因簡國輝喪子而給予奠儀1000元，至於閒談之際亦曾敘及有關其胞弟參選漁會會員代表之事，但與基於社交禮儀所給付之奠儀無關等語。
八、經查被告李天生為106 年第11屆新北市貢寮區漁會會員代表選舉之候選人，被告李阿廷為同案被告李天生之胞兄，證人簡國輝、翁鄒桂蘭則為具有選舉權之漁會會員等情，均據被告李天生、李阿廷供述在卷，核與證人簡國輝、翁鄒桂蘭等人證述相符，又與證人即參與本案查緝之調查局人員陳明輝、李沛勳、黃國義、黃政文等人就此部分之證述無違，並有新北市貢寮區漁會會員代表候選人名冊在卷可按，是此部分之事實應可認定。
九、就被告李天生被訴向翁鄒桂蘭賄選部分：
（一）檢察官所提證物即翁鄒桂蘭於警詢中所提出之賄款2000元部分，殊不論翁鄒桂蘭之警詢筆錄已無證據能力，不得作為證據，是其配合陳述所提出之2000元，當亦屬陳述之一部分而不得作為證據，且扣案現金係證人翁鄒桂蘭於調查處司法警察率同翁鄒桂蘭前往自動櫃員機取款後，再交付司法警察扣案，此有證人翁鄒桂蘭於調查局人員詢問時之錄音譯文在卷可查（參見原審卷第177 頁、同頁背面、第
181 頁），是難以證明為被告李天生交付財物之證物。
（二）就被告李天生之通訊監察譯文部分，公訴意旨以被告李天生之配偶於投票日當天以電話告知被告李天生「翁鄒桂蘭已經返回其在貢寮之住處」，要求被告李天生開車載送證人翁鄒桂蘭去投票等語；另以證人翁鄒桂蘭以電話告知被告李天生可以開車過去等語（見臺灣基隆地方法院檢察署
106 年度選偵字第8 號卷第97頁、第98頁），惟此僅能證明被告李天生欲前往搭載翁鄒桂蘭投票，以被告與翁鄒桂蘭本即熟識之程度，此自屬人之常情，而難以遽斷被告李天生有何賄選之舉，或證人翁鄒桂蘭有何收受賄款之行為。
（三）至原審就證人翁鄒桂蘭行交互詰問時，被告辯護人問證人：「李天生在車上到底有沒有拿2000元給你？」證人回答：「李天生要給我，但是我沒有拿。」法官問：「是李天生沒有拿2000元給你，還是李天生有拿給你2000元但你沒有收」時，證人回答：「是李天生有要拿給我，但我沒有跟他拿」，辯護人再問：「你剛剛說2000元是隨便說的，那2000元到底是因為你有看到就是2000元，還是你自己編的」，證人回答「李天生要拿2000元給我，我沒有跟他拿」，辯護人問「那天在車上李天生拿2000元給你，你說你沒有跟他拿，他有沒有跟你說什麼？」，證人回答「在車上李天生有叫我要支持他」等語（參見原審卷98頁以下）。固然與通訊監察譯文可證投票當日被告李天生確實有載證人翁鄒桂蘭前往投票所投票，檢察官因而認被告李天生有在車內要給翁鄒桂蘭2000元等情屬實。惟查翁鄒桂蘭於檢察官主詰問時仍否認被告李天生以2000元向其買票，並說偵查中是隨便說，「因為調查員就說李天生都承認了你為什麼不講。那個錢也不是買票的錢，我當時被問到也不知道該如何說，頭很暈。李天生沒有跟我買票。當天我也想不出來要講什麼，我想說他隨便問我就隨便說。沒有就是沒有，李天生沒有跟我買票」等語（參見原審卷第96、97頁）。是證人於主、反詰問的證詞即反覆不定，已難採信。且翁鄒桂蘭於偵查中經檢察官改以證人地位，要求具結陳述，審判中亦同經具結，其是否因為礙於審判中之證言與偵查中之證言如有不符，會否招致偽證罪追訴之危險，不得不選擇與偵查相同之內容，非無可能。在檢察官得令證人具結的現行法制及實務運作下，證人面臨如與偵查中證言不符，進退維谷下，勢必有自陷偽證罪追訴危境之現象，不得不察。從而，依我國仍保有檢察官前證述必須具結的法制，證據禁止之繼續效力，非謂不可繼續至審判中發生禁止效力，亦即審判中之陳述亦應仍生繼續影響其任意性之效力，而無證據能力，理論始能一貫，否則如以已經進入審判程序，即足切斷此繼續效力，則對於被告利益所設之證據禁止或排除法則，豈不與審判中絕緣，而無適用可能。即令審判中之證詞仍有證據能力，但證人翁鄒桂蘭於原審作證前如已確知其偵查、警詢自白筆錄均無證據能力，當無懼於審判中之證言會有與偵查中證述不符之情，此時依其於主詰問之初的證言，係否認被告李天生有交付2000元現金財物之情。換言之，證人先係承認，後係否認，其陳述已有前後不符之情，又無法排除是否受到偵查中曾經坦承的證言之影響，是其審判中證言即令得排除任意性之影響而認有證據能力，其證明力亦大打折扣，因而證明力薄弱，無從使本院產生確信之心證。
（四）從而，檢察官就被告李天生被訴向證人翁鄒桂蘭賄選部分，尚難說服本院形成被告李天生確有為該次犯罪之心證。依前述無罪推定原則之說明，既仍有合理懷疑，其犯罪自屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應就被告李天生被訴此部分犯行為無罪判決之諭知。
十、就被告李天生、李阿廷被訴向證人簡國輝賄選部分：
（一）檢察官所謂證人簡國輝提出賄款1000元為證，實為簡國輝於106 年4 月25日調查處司法警察人員詢問時所提出，依原審就該次警詢之錄音譯文可知（參見原審卷第157 頁）。足見此所謂扣案現款，與上述證人翁鄒桂蘭所謂遭扣案之2000元相同，均為製作警詢筆錄時從證人自身所有之現金交付，而非被告所交付之財物，自難以採為本案認定被告李天生、李阿廷犯罪之證據，亦非得作為偵查中共犯性質的簡國輝自白的補強證據可言。
（二）另細繹證人簡國輝與被告李天生之通訊監察譯文（參見臺灣基隆地方法院檢察署106 年度選易字第8 號卷第79頁），內容並無任何述及賄選直接或相關之交談，從而難以據為簡國輝證言之補強證據，亦無從作為被告等犯行之證據。
（三）本案僅餘必要共犯即證人簡國輝之指證：
1.證人簡國輝係00年0 月生，在調查處司法警察於106 年4月25日以違反漁會法之被告身分通知到案時，已年滿78歲之高齡老者，當日製作警詢筆錄之時間係自上午9 時25分許起，至同日下午3 時29分許，期間長達6 小時（參見原審卷第129 頁背面、第163 頁）。依該警詢錄音譯文內容可知，簡國輝於詢問過程中屢屢多次表示身體不適（參見原審卷第130 頁、第137 頁、第147 頁背面、第148 頁、第157 頁至同頁背面、第16 1頁背面、第162 頁譯文）；另衡諸證人簡國輝於調查處司法警察詢問時自承學歷為國小肄業、退休前從事捕魚工作，又係以被告身分為長時間之詢問，是否超出其體力與精神之負荷，甚且因而對於司法警察詢問問題的理解能力是否足夠，均非無疑。
2.且證人簡國輝於2 次警詢及檢察官訊問，以及原審審理時之證言，就究竟有無交付財物？究為被告李天生或李阿廷交付金錢？金額為1000元或1800元？及交付金錢之目的是賄款或實為被告等作為簡國輝其子死亡之奠儀？證言有前後不一之情：
⑴依警詢錄音譯文可知，證人簡國輝於106 年4 月25日調
查處法警察詢問時，原未承認有何收受賄款之意思表示（參見原審卷第140 頁至第14 2頁譯文），在司法警察一再表示「到時候我們就問李天生有拿錢給你沒有，他說有拿給你，你要怎樣要怎樣說？對不對」、「他如果說有把錢給你，你說沒有」、「那不是很奇怪」、「這樣不是變成你這個很不老實這樣」、「對你不好啦」等語（參見原審卷第142 頁背面譯文）；司法警察甚且向證人簡國輝宣稱「不要緊啦，你可以，譬如說你本來沒有要拿，但是他拿給你，阿你算當場要給他拒絕，又不好意思拒絕，這樣我們都可以瞭解，但是你要把這個情形說清楚，大家都是鄰居，硬是要推給你，你真的，也很難拒絕，我們知道，這情形我們都知道呀，你不是，你不是說，故意，早就決定要收這個錢我們知道，這個比較不方便的事情，我們都可以體諒啦」、「你也不用說會對他不好意思啦」、「他也會說清楚」、「他也會說清楚啦」、「李天生我們今天也有找他來呀」……「所以你一定要說老實話呀。你不說老實話，他說老實話，這樣你不就是說謊了嗎？對不對？」、「他就那邊都說清楚了，你這邊說謊，這樣看起來你這邊就很不老實。這樣對你不好啦」、……「你講的要符合事實，這樣才能對得起來。人家都說實在你都說謊話這樣不好」等語（參見原審卷第143 頁譯文）。此等訊問對於一位高齡78歲之老者，實已不無陷誘，及游走在恐嚇、詐欺等不正訊問邊緣之嫌。簡國輝亦確實於司法警察上述各式方法詢問後，始翻異其原先否認有何收受賄款之證言，而後始稱有收到錢等情（參見原審卷第143 頁背面譯文），此依警詢筆錄均看不見上述過程及轉折。
⑵惟就賄款具體交付之過程，調查處司法警察卻花費接近
半小時之久始得確認（參見原審卷第143 頁背面至第14
7 頁譯文，且至此已自詢問簡國輝開始後之1 小時13分至1 小時38分之久。固然調查處司法警察始終運用假設語氣告訴證人如果與被告之供述不符可能較為不利，而尚難認以不實之事實詐欺共同被告即證人簡國輝，惟此種訊問對於簡國輝此類智識學歷不高的高齡老者，實不無形成特定壓迫情狀，而多少影響其陳述自由意志之情，當可想像。
⑶另尚可自調查處司法警察人員一再告知簡國輝：「你說
清楚，檢察官沒有要找你啦」、「他要找上面的，他要找大頭啦，不會找會員啦，但是你要講個清楚」、「對呀對呀。檢察官可以體諒啦，所以不會給你們追究啦。
追究你們會員啦。」（見本院卷第144 、145 頁譯文）、「阿你們的部分就是賣票，你們算賣票，他買票你們算賣票。但是檢察官不是要追究你們啦，他要追究上面的大頭。他你們這邊他不會給你們做，不會給你們判刑，因為，就是緩起訴或是那個，緩起訴你知道嗎？（簡國輝答：我不知道）意思就是說，幾年之內不能再犯，好像一個，好像一個警告這個意思這樣（簡國輝答：嗯）好像緩刑這樣，犯罪不會關這樣，這緩起訴就是說他沒有起訴你就好你幾年不要犯罪，這期間過了，就沒有事情這樣（簡國輝答：緩刑）好像，好像緩刑那個制度差不多這樣」等語（參見原審卷第148 頁背面譯文）。
雖調查處人員係許以法律可容許範圍內之緩起訴利益，而非違法之利誘，難認無證據能力，但簡國輝不無為己脫身，而曲意配合司法警察要求指證被告李天生、李阿廷之可能，其前後翻異之指證可信性堪疑。
⑷此外，依被告李天生與證人簡國輝於106 年3 月18日之
通訊監察譯文（參見原審卷第149 頁背面），簡國輝似有事請託被告李天生。證諸被告李天生供稱（略以）：
簡國輝喪子，我受簡國輝之託，協助處理後事等語，而簡國輝就該部分通訊監察譯文所提之內容，亦於原審證稱（略以）：這是因為喪子，要麻煩被告李天生協助出殯之事等語（參見原審卷第150 頁至同頁背面譯文），互核一致。是被告李天生、李阿廷所辯，因證人簡國輝喪子，其等均有包給奠儀之事，當數有據且可信，只能說適巧遇上漁會選舉日期，是即令有自被告李天生、李阿廷處收取金，合理懷疑為包給奠儀之目的而給付，尚難據此認定被告李天生、李阿廷等係基於賄選之目的而交付。
⑸末查公訴意旨並未提及被告李阿廷與被告李天生間如何
形成犯意聯絡、如何為賄選之分工，縱認證人簡國輝確有自被告李阿廷處獲得現金1000元，如何得據以推論乃被告李天生所授意，此部分檢察官亦未提出證據以實其說。
（四）綜上所述，就被告李天生、李阿廷被訴共同向證人簡國輝賄選部分，所憑之證據尚難說服本院形成被告李天生、李阿廷確有為該次犯罪之心證。同樣基於無罪推定原則，既仍有合理懷疑難以消弭，自應就被告李天生、李阿廷被訴此部分犯行為無罪判決之諭知。
參、上訴駁回之說明
一、檢察官上訴意旨仍主張證人翁鄒桂蘭於警詢、偵訊中陳述未經誘導而有證據能力，及翁鄒桂蘭於原審交互詰問已證稱被告李天生有交付2000元，而其未收取等語；及證人簡國輝於警詢、偵訊之陳述雖細節上有出入，惟就被告等行賄之情證述詳實，認被告等犯行明確，提起上訴。
二、惟查證人翁鄒桂蘭審判外之警詢、偵訊筆錄均無證據能力，不論是基於刑事訴訟法第156 條第1 項至少有經不正訊問取得之自白，以及不正訊問繼續效力或放射效力之延續，或警詢筆錄與錄音內容不符等，檢察官均不得提出作為本件證據使用，業如本院前述，而其審判中證言反覆，不無受到偵查及審判均具結證述之影響，已不足採信，亦如前述。至證人簡國輝之證言反覆，不能排除被告等交付現金係作為奠儀使用之合理懷疑，已經本院敘明如前。檢察官仍執前詞提起上訴，尚無理由，原審認定被告等無罪，認事用法及證據採取均無違法不當，自應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林明志提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
(本件於107年
6 月21日評議完畢後，因審判長謝靜慧於
107 年7月6日離職，不能親自簽名，依刑事訴訟法第51條第2 項規定，由資深法官陳美彤附記上開事由)法 官 陳美彤法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 107 年 7 月 26 日