臺灣高等法院刑事判決 107年度醫上訴字第7號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林愈翔（原名林詩鴻）選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師上 訴 人即 被 告 陳窈萱選任辯護人 周紫涵律師上列上訴人因被告等違反醫師法等案件，不服臺灣士林地方法院104年度醫訴字第3號，中華民國107年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第9121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林愈翔共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案針筒壹支、試管壹支、藥劑陸罐、藥物壹袋、藥劑參瓶、診療紀錄壹本均沒收。
陳窈萱共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、林愈翔（原名林詩鴻）與陳窈萱為夫妻，均明知林愈翔未具醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟共同基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及為自己不法所有之犯意聯絡，於民國104年間，在臺北市○○區○○○路○○號2樓經營春寧診所，因輾轉知悉徐仁聰、徐良琿之子徐子鈞因車禍傷害而為植物人狀態且於萬華醫院接受醫療照顧，林愈翔遂於同年6月下旬，前往位於臺北市○○區○○路0段000巷0號之萬華醫院，向徐仁聰、徐良琿佯稱係「廖力興醫師」（起訴書誤載為「廖再興」），可為徐子鈞注射幹細胞治療，使之康復云云，並寄送「腦傷病人復健計劃書」予徐仁聰、徐良琿，使徐仁聰、徐良琿陷於錯誤，誤認林愈翔確有醫師資格，可治癒其子徐子鈞，乃於同年6 月27日轉院入住林愈翔、陳窈萱經營之春寧診所由林愈翔為其治療、照護，林愈翔乃為從事業務之人，徐仁聰並依林愈翔、陳窈萱指示先支付現金新臺幣（下同）5萬元，嗣陸續於同年7月3 日、同年月17日，匯款80萬元、39萬4,000 元至華南商業銀行南永和分行（下稱華南銀行）帳號000000000000號林○珈（林愈翔、陳窈萱之女，00年生，真實姓名詳卷）名義帳戶（其後因款項多匯而退還4萬5,000元），用以支付林愈翔所稱之幹細胞療程及住院、醫師診療等費用，林愈翔、陳窈萱總計向徐仁聰、徐良琿詐得119萬9,000元。其後林愈翔即於104年7月中旬，以幹細胞治療為由，為徐子鈞注射不明針劑2 劑，並給予點滴注射、開立藥物服用，及以幹細胞培養為由為徐子鈞抽取血液。同年月25日中午12時許，林愈翔另以復健、促進血液循環為由持塑膠板拍打徐子鈞肌肉萎縮之雙腿，然其應注意如為過度之拍打行為將造成徐子鈞身體、肌肉之損傷，且依當時情形亦無不能注意之情事，竟疏未注意，以塑膠板用力、長時間拍打徐子鈞大腿、小腿，造成其兩側大腿、小腿有大片清晰紅腫，且大腿皮膚有新鮮性皮下出血和略呈細胞壞死、大腿肌肉出血併少量壞死之傷害。其後於同年月26日凌晨
1 時許，因徐子鈞有發燒、心博過速之情形，林愈翔又為徐子鈞注射不明針劑4 劑，而擅自執行上開注射針劑、點滴、開立藥物及抽血等醫療業務。惟徐子鈞因長期臥床，患有支氣管肺泡肺炎導致敗血症，又加以其於104年7月間已有反覆發燒之感染現象等因素，而引發橫紋肌溶解症，於同年月26日上午6 時許發生抽搐之情形，經緊急送往國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）急救，仍於同日上午8 時許，因敗血症及其前長期臥床、感染所引發之橫紋肌溶解症加乘導致敗血性休克而死亡。
二、案經徐仁聰、徐良琿告訴暨臺灣士林地方檢察署檢察官相驗後主動簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告林愈翔、陳窈萱及其等之辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷一第232至238頁、本院卷二第202至210、314至322頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告林愈翔除業務過失傷害部分以外，就上開非法執行醫療業務、詐欺取財等犯罪事實，及被告陳窈萱對於上開非法執行醫療業務、詐欺取財等犯罪事實，於本院審理時均坦承不諱（見偵卷第86、192至193頁、原審卷二第135 頁、原審卷四第202至204頁、本院卷一第229頁、本院卷二第210至
212、214、322至324頁），此部分核與證人即告訴人徐仁聰、徐良琿證述遭被告2 人詐騙及被告林愈翔為徐子鈞注射針劑、點滴、給予藥物及抽血等執行醫療業務之情、證人即春寧診所附設護理之家負責人丁秀娟證述被告2人經營春寧診所及向其租賃上址之情、證人即案發時為春寧診所負責人之謝長春證述接受春寧診所聘任為負責人惟尚未正式看診之情、證人即春寧診所員工黃郁婷證述依「醫師」林愈翔指示紀錄扣案診療紀錄本及為徐子鈞量血壓、脈搏等情節（證人徐仁聰、徐良琿：相卷第4至5頁反面、第26至27頁反面、第36頁及反面、偵卷第197至198、200至202、322 頁、原審卷四第204頁、本院卷一第402至425 頁；證人丁秀娟：偵卷第95至97頁；證人謝長春：偵卷第210至211頁；證人黃郁婷：原審卷二第135至147頁），均大致相符，並有臺大醫院司法相驗通報單、臺北市政府消防局救護紀錄表、臺灣士林地方法院104 年度審交易字第30號判決書、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處103 年11月12日診斷證明書、春寧診所104年7月14日收據影本2 紙（摘要欄分別記載「治療費、點滴、住房」、「幹細胞一次療程」）、春寧診所現場及藥袋照片、徐子鈞大體照片、臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）104年7月26日勘（相）驗筆錄、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人提出之匯款申請書2 紙、被告之女林○珈戶籍資料查詢結果、臺北市政府衛生局104年7月28日北市衛醫護字第10438231700 號函所附春寧診所登記資料、扣案試管、針筒及不明藥物照片2 張、被告林愈翔於104年6月17日寄予告訴人內含腦傷病人復健計劃書之電子郵件列印資料、上開春寧診所址之房屋租賃契約影本2 份、春寧診所醫療合作契約影本、春寧診所瞿德璐之日盛國際商業銀行延平分行帳戶存摺封面及內頁影本、徐子鈞於三軍總醫院及臺大醫院之病歷資料、謝長春之醫師證書影本、春寧診所與謝長春簽立之聘任合約書影本、謝長春與春寧診所陳窈萱簽立之解除聘任合約書影本、春寧診所現場及相驗照片、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）104年8月7日法醫證字第10400039320號函所附血清證物鑑定書、104年8月13日法醫毒字第10400039190號函所附毒物化學鑑定書、104年9月24日法醫理字第10400039940號函所附（104）醫剖字第1041103031 號解剖報告書、（104）醫鑑字第1041103031 號鑑定報告、士林地檢署相驗屍體證明書、檢驗報告書、臺大醫院105年10月3日校附醫秘字第1050931652號函及所附徐子鈞之病情查詢意見表及病歷資料、紘成診所105年10月13日紘成字第1050004號函所附春寧診所歇業證明等、臺北市政府消防局105年5月27日北市消護字第10534305700 號函所附執行救護案件過程說明、萬華醫院105年12月14日（105）同萬發字第1051214003號函所附病歷資料、臺北市政府衛生局106年2月23日北市衛醫護字第10632091700 號函、臺北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）106年7月10日北總內字第1060002986號函等在卷可稽（見相卷第9 至10、13至25、30至33、41、43、59至60頁、偵卷第59至63、98至116頁、118至185、214至216、228至269、277至282、299至319、324、326至333頁、原審卷二第55頁【病歷資料附原審卷三第133至176頁】、第59至64、117至119頁、原審卷三第1至124頁、原審卷四第14、32至33頁），暨扣案櫃檯小姐診療紀錄、「Dr. 廖力興」名片可憑（另影印附本院卷二第77至99頁），均可佐被告2 人前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、又：㈠證人徐仁聰、徐良琿對於被告林愈翔自稱「廖再興」、「廖
力興」醫師雖前後證述略有不同（見相卷第26頁反面、第36頁、本院卷一第411、422頁），惟證人徐仁聰證述係依據被告林愈翔所寄發之電子郵件而知悉等語（見本院卷一第413、415 頁）、證人徐良琿則證以：被告林愈翔有給我名片，但我沒有留存等詞（見本院卷一第422 頁），參以前開被告林愈翔於104年6月17日寄予告訴人內含腦傷病人復健計劃書之電子郵件列印資料、扣案名片均記載「廖力興」，且該「廖力興」名片上之聯絡電話亦為被告林愈翔案發時所使用之行動電話乙節，亦為被告林愈翔所不爭執（見本院卷二第21
1、212頁），被告林愈翔復自陳：我有向告訴人2 人說我是「廖力興醫師」一情（見偵卷第189 頁），堪認被告林愈翔係向告訴人2 人佯稱自己為「廖力興醫師」，證人徐仁聰、徐良琿雖曾一度證稱被告林愈翔自稱廖再興醫師，應為誤記，則檢察官起訴書就此誤載為「廖再興醫師」，應予更正。㈡關於被告陳窈萱就被告林愈翔違反醫師法及詐欺取財部分為共同正犯之說明：
⒈被告陳窈萱於104年7月26日徐子鈞死亡同日即至士林地檢署
接受檢察官訊問，並供稱：診所內醫師為廖力興醫師，我於今年3、4月開始任職負責行政櫃檯，是謝長春醫師面試我的，今天早上5 點多聽到腳步聲，我出去看到徐仁聰，沒看到醫師，我後來有叫救護車，救護車到時，廖力興醫師有陪同死者到醫院。（問：為何找不到廖力興？）我打他電話不通，他是有說最近不舒服；（問：為何廖力興醫師會為死者醫療？）因為診所就在旁邊，他不是我們登記的醫生，但他在那裡看診等情（見相卷第27、28頁），足見被告陳窈萱對於「廖力興醫師」有在春寧診所看診、有為徐子鈞執行醫療行為、徐子鈞當天經緊急送往臺大醫院急救時有一起陪同等情，均有認知及見聞，方能於案發日接受檢察官訊問時為上開陳述。
⒉證人丁秀娟證以：春寧診所租賃契約上的謝長春醫師，我沒
有見過，租賃契約是由陳窈萱填寫好之後交給我等詞（見偵卷第96頁），證人謝長春則證述：我擔任春寧診所負責人之聘任合約書是由林毓涵代表春寧診所簽約，陳窈萱在旁邊，我只去過春寧診所一次，沒有實際看診；104年7月31日到春寧診所開會，同時由陳窈萱跟我簽解除聘任合約書等情（見偵卷第211 頁），參以前揭由被告陳窈萱為春寧診所代表人而與證人謝長春簽約之解除聘任合約書，亦徵關於經營春寧診所需承租上開處所、聘僱具有合法醫師資格之醫師擔任診所負責人，甚或於本件案發後不再繼續聘僱證人謝長春等經營診所之重要事務均由被告陳窈萱處理。被告陳窈萱前⒈供稱僅係負責行政櫃檯工作，且係由謝長春面試乙節，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒊另證人徐仁聰證稱：聽過陳窈萱叫林愈翔「醫師」，在租房
間給徐子鈞治療之後，陳窈萱就有出現，匯款帳號及匯款之後的收據都是陳窈萱給的，她本來是要跟我拿現金；104年7月26日當天救護車來時是由我跟林愈翔一起坐救護車去臺大醫院，但之後徐子鈞急救無效送到太平間時，林愈翔就不見了等語（見偵卷第197至198頁、本院卷一第403至404、413、414 頁），證人徐良琿亦證以：陳窈萱一開始是叫林愈翔「醫生」，後來說溜嘴叫他「林醫生」，我稱呼林愈翔「醫師」時，陳窈萱也有在場，收據是陳窈萱拿到診間給我的等詞（見偵卷第201頁、本院卷一第417至418 頁），參以上開被告陳窈萱交付告訴人2人之收據2紙摘要欄分別記載「治療費、點滴、住房」、「幹細胞一次療程」，暨被告陳窈萱供陳：我有看到林愈翔拿針劑一情（見偵卷第82、83頁），足見不僅在被告陳窈萱在場時，證人徐仁聰、徐良琿均稱呼被告林愈翔「醫師」，被告陳窈萱對外亦稱呼被告林愈翔「醫師」，且知悉徐子鈞在春寧診所進行幹細胞治療、點滴注射等，而被告林愈翔在診所內亦有持針劑之行為。
⒋再核以前開㈠所述，被告林愈翔對告訴人2 人佯稱係「廖力
興醫師」乙節，及被告林愈翔於104年7月30日經警拘提到案時供述：（問：為何104年7月26日徐子鈞死亡後，大同分局聯絡你，你卻不接電話？）因為當時我的壓力很大，我有跟我老婆即被告陳窈萱交代，我會休息1、2天，我先請我的老婆到場等語（見偵卷第85頁），適與被告陳窈萱上開⒈供述「廖力興醫師」陪同徐子鈞至醫院，找不到「廖力興」醫師的原因是因為他說最近身體不舒服等情相同，均可徵上開⒈被告陳窈萱於案發當日訊問時所指之「廖力興醫師」即為被告林愈翔。從而，被告陳窈萱與被告林愈翔共同經營春寧診所，負責經營診所所需之相關行政事務包括租賃房屋、聘僱醫師、向病患家屬即告訴人收取醫療費用，且對於被告林愈翔對病患家屬自稱「廖力興醫師」、雖非春寧診所登記之醫師但卻在診所內看診、為徐子鈞進行醫療而向告訴人2 人詐取前開款項等情，均知之甚詳。是被告陳窈萱於原審準備程序、本院準備程序及審理時一再否認知悉被告林愈翔自稱醫師、不知被告林愈翔在診所內及對徐子鈞執行醫療行為等詞，顯均係推諉卸責之詞，不足採信，而應以被告陳窈萱於本院108年6月4日、108年7 月17日審理程序時所為前開認罪之陳述與事實相符，得為採信。
㈢按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或
附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之。未具醫師資格者，為病患診察病情、並依其主訴開給方劑，應屬違反醫師法第28條規定，行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）83年11月28日衛署醫字第83068006號函釋可資參照。又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，最高法院101 年度台上字第5780號判決意旨亦同此。是被告林愈翔佯稱為植物人狀態之徐子鈞治療使之康復而於過程中對徐子鈞注射不明針劑、點滴、開立藥物，並以培養幹細胞為由抽取血液，已屬以治療為目的所為用藥、施術、處置行為，而為醫師法第28條所稱之醫療業務。檢察官起訴書漏未記載被告林愈翔所為醫療業務行為尚包括為徐子鈞點滴注射、開立藥物、抽血等，應予補充。
㈣關於被告林愈翔業務過失傷害之認定：
檢察官雖以徐子鈞解剖鑑定報告關於死亡原因之研判記載徐子鈞死亡原因之加重因子為橫紋肌溶解症，而指被告林愈翔持塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿使其受有大片皮下出血、略呈細胞壞死之傷害而引發橫紋肌溶解症，加速徐子鈞死亡結果之發生，起訴認被告林愈翔涉有修正前刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌。惟：
⒈按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因
果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
⒉本件徐子鈞經法醫師解剖鑑定，就其死亡經過研判：由解剖
知死者細支氣管肺泡肺炎致敗血性休克死亡，由發生車禍到死亡，經過的連續性和顱內出血引起的臥床併發症看來，死亡方式應屬意外。由以上死者死亡經過及檢驗判明，死者之死亡機轉為敗血性休克，死亡原因為支氣管肺泡肺炎（源於外傷性顱內出血，術後臥床），最後因敗血症死亡。死亡方式為意外。研判死亡原因：甲、敗血性休克。乙、支氣管肺泡肺炎。丙、長期臥床。丁、外傷性（車禍）顱內出血，術後（機車與自小貨車）。加重因子：橫紋肌溶解症。故鑑定結果：研判因車禍（機車與自小貨車）致顱內出血，雖經手術後但仍臥床且併發支氣管肺泡肺炎敗血性休克死亡（死亡方式：意外），有法醫研究所（104）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書可參（見偵卷第306至319頁），而參諸其報告書內容記載，其中解剖研判經過部分，在肉眼觀察及人身鑑別部分，兩側大小腿有大片清晰紅腫，在解剖觀察結果，兩側下肢有紅腫變化；而鑑定研判經過部分，在顯微鏡觀察結果，於腎臟部分無小血管硬化症，有腎小管壞死和質塊（Cast）沈積在腎小管，大腿皮膚則有新鮮性皮下出血和略呈細胞壞死；而在病理解剖診斷結果之中，有腎小管壞死併質塊（Cast）生成（疑橫紋肌溶解症，早期）、大腿肌肉出血併少量壞死等情（參鑑定報告書第5頁之㈢、第7頁之㈣的⒌、第8頁之㈠、第9頁之㈣的⒊、⒋，即偵卷第311、313、31
4、315頁）。⒊本件徐子鈞於104年7月26日送往臺大醫院急診時，曾經進行
相關檢測，其中CK之測定數值為492U/L（正常值30~223U/L）。492U/L顯示數值稍高，但尚未達到橫紋肌溶解的地步（通常數千乃至上萬）。492U/L代表有細胞破壞，來源可能為骨骼肌、心肌乃至平滑肌等肌肉，原因則相當多樣化，舉凡休克或任何局部病因造成的肌肉受傷，均可造成CK上升，有臺大醫院108年2月1 日校附醫秘字第1080900693號函所附受理院外機關查詢案件回復意見表可憑（見本院卷一第332至334頁）。而本件於原審審理中經送榮民總醫院鑑定徐子鈞之死亡原因，其中雖提及橫紋肌崩解症及敗血症確實會危及生命，有榮民總醫院106年7月10日北總內字第1060002986號函可參（見原審卷四第32頁），然鑑定證人即榮民總醫院鑑定醫師林堯彬於本院審理中則證述說明：上開臺大醫院驗血報告所出現之492U/L的數值有比較高，且此數值是否就是在高峰期，或是已經過了高峰期，時序不清楚，所以要懷疑有橫紋肌崩解症（此與橫紋肌溶解症意思一樣），一般判斷有無橫紋肌溶解要看個人狀況差異，有些人數值沒有很高，但橫紋肌已經崩解；其所為上開鑑定函文中所指橫紋肌崩解症與敗血症並不必然互為因果關係，橫紋肌崩解症不見得會造成敗血症，但敗血症病人因全身氧氣不夠，有可能造成肌肉受傷，引起次發性的橫紋肌崩解症。而判斷橫紋肌溶解，除了參考血液的CK值以外，法醫鑑定直接看組織、肌肉有無受傷也可以判斷，故上開解剖診斷結果記載「腎小管壞死併質塊（Cast）生成（疑橫紋肌溶解症，早期）、大腿肌肉出血併少量壞死」可以認定法醫依照解剖看到的情形等語（見本院卷二第11至12、15、17頁）。是綜合前揭臺大醫院回函及鑑定證人林堯彬之證述，上開解剖鑑定結果雖認橫紋肌溶解症為徐子鈞死亡之加重因子，然依徐子鈞最後於臺大醫院驗血報告中之CK值測定僅為492U/L，雖數值較高，但於一般情況並未達橫紋肌溶解，仍應綜合法醫師解剖所見之組織、肌肉受傷情形為判斷，且CK值僅係代表有細胞破壞，其來源、原因亦多樣化，包括休克或局部病因，敗血症之病人亦可能因全身氧氣不夠而造成。則徐子鈞之CK值測定僅為492U/L，是否已達橫紋肌溶解？縱已有橫紋肌溶解症，與被告林愈翔之拍打行為是否有相當因果關係，均仍有疑義。
⒋而鑑定證人即本案解剖鑑定之法醫師孫家棟證稱：本案判斷
死亡之加重因子為「橫紋肌溶解症」，是鑑定報告第9 頁病理解剖診斷結果第3 點「腎小管壞死併質塊（Cast）生成（疑似橫紋肌溶解症，早期）」，意思是說一般橫紋肌溶解症，除外觀情形下，在顯微鏡下在腎小管內可以看到肌球蛋白，我們就懷疑橫紋肌溶解症。有橫紋肌溶解症在時，對病人而言是一個壓力，但橫紋肌溶解症的原因有很多，第一，外傷性或肌肉壓迫，例如有鋼筋壓到大腿或胸部時，這叫壓迫性症候群，或者是昏迷長期不動、植物人，這是橫紋肌溶解症的一個加重因子；第二點叫消耗性、非外傷性的原因，例如運動過度、體溫上升，或代謝性肌肉症；第三個是非消耗性、非外傷性的原因，包含藥物、毒物、感染、電解質不平衡，而本案病人兩項都有，第一就是他有長期不動、昏迷，第二就是有感染、有體溫的上升，這對本案被害人而言，都會造成橫紋肌溶解症，所以對於外在大腿上的出血是否足以造成這麼厲害的，所謂的橫紋肌溶解症，我無法證明，因為他有太多因子同時存在。我在解剖鑑定時看到的東西，第一個，腎小管裡面有肌球蛋白，第二個，外表的傷有出血，但他臨床的CK，我們稱「肌酸肝」並沒有上升的很高，所以代表它並不是主死因，可能是加速它的最後一根稻草，至於這個原因是不是和他的外傷性造成的橫紋肌的壞死，我沒有辦法下結論。解剖報告雖然提及死者兩側下肢有紅腫變化、大腿肌肉出血併少量壞死，及大腿皮膚有新鮮性皮下出血和略呈細胞壞死等情形，但此部分與死者橫紋肌溶解症之關係，我仍然沒辦法下結論，因為壞死量太少，所以不能說它就是主要造成的原因，因為他有昏迷、發燒、感染等太多的危險因子存在，所以橫紋肌溶解症為加重因子（即加速死者死亡）是確定的，但其可能性原因我沒辦法確定。至於檢察官所稱在死者死亡的前一天有被塑膠板拍打之情形與敗血症、橫紋肌溶解之關係，沒有辦法證明，他的敗血症絕對不是拍打引起，因為時間太短，一個東西壞死要生長細菌到血液裡面，絕對不可能半天的事，而且他的壞死量是很少量的，不是很大量，所以這個行為造成感染這樣的推論太快等語（見本院卷二第43至46、49、52頁），並有鑑定證人孫家棟所提出關於橫紋肌溶解之學術資料可參（見本院卷二第59至62頁）。是鑑定證人孫家棟業已就其解剖所見，綜合前揭臺大醫院函覆之CK值說明：
⑴徐子鈞死亡前抽血檢驗之CK值「肌酸肝」雖僅492U/L，但在
顯微鏡下觀察，在徐子鈞腎小管內可以看到肌球蛋白，故可判斷橫紋肌溶解症雖非徐子鈞死亡之主因，但確為加重因子，加速徐子鈞死亡。
⑵徐子鈞因車禍顱內出血，呈現植物人之狀態，長期臥床，且
有感染、體溫上升之情形，以上長期不動、昏迷、感染等均為危險因子，可能為造成橫紋肌溶解症之原因。
⑶徐子鈞在死亡前一天遭以塑膠板拍打，雖有兩側大小腿大片
清晰紅腫、兩側下肢有紅腫變化、大腿肌肉出血併少量壞死、大腿皮膚新鮮性皮下出血和略呈細胞壞死等情形，然其壞死量太少，且被告林愈翔前一天以塑膠板拍打之行為距離徐子鈞死亡之時間亦太短，不可能造成感染導致敗血症。
⒌綜合前開臺大醫院函覆之臨床診斷內容、鑑定證人孫家棟之
解剖鑑定所見聞、鑑定證人林堯彬之鑑定見聞，以及檢察官起訴所指被告林愈翔於徐子鈞死亡前一天之拍打行為時間等情，本件徐子鈞雖有橫紋肌溶解症之情形加速其死亡結果之發生，然因徐子鈞本身於死亡前已有長期臥床不動、昏迷、發燒感染等可能引發橫紋肌溶解之危險因素，而被告林愈翔之拍打行為造成徐子鈞大腿細胞壞死量既少，難認與其橫紋肌溶解症有關，且其行為時間距離徐子鈞死亡時間亦甚短，難認可在此短時間內造成感染而與敗血症，或敗血症可能引發橫紋肌溶解症有關。從而，尚難認被告林愈翔於徐子鈞死亡前一日以塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿之行為，與造成徐子鈞加速死亡之橫紋肌溶解症有何相當因果關係。檢察官憑前揭解剖鑑定報告書之記載起訴指被告林愈翔前揭行為與徐子鈞死亡間有因果關係，尚屬率斷。
⒍至檢察官於本院108年6月4日審理時方指稱：徐子鈞在104年
7 月24日自臺大醫院出院時並無肺炎跡象，卻係因支氣管肺泡肺炎導致敗血症死亡，而被告林愈翔於104年7月26日當天徐子鈞身體有異狀時並未選擇立即將徐子鈞送醫急救，而是自行幫徐子鈞打退燒針，此部分不無延誤送醫之嫌疑，而與徐子鈞死亡難謂無因果關係一情（見本院卷二第213 頁）。
證人徐仁聰證稱：104年7月26日凌晨12時30分左右因測量脈搏之監視器有異狀，通知林愈翔到場，林愈翔大約1 小時到達，說機器有問題要換1 台，並檢查徐子鈞有點發燒、心跳較快，有幫徐子鈞打針、餵藥，打了4 針，之後比較穩定，我在6點再餵徐子鈞300cc奶水，剩一點點時，他情況不對，有抖三下、眼睛發紫，當時林愈翔在旁邊，馬上做抽痰、CPR，並叫119救護車急救等情（見相卷第26頁反面至第27頁），救護車則係於6 時11分到達現場，有臺北市政府消防局救護紀錄表可參（見相卷第10頁），而被告林愈翔亦坦承104年7 月26日凌晨有為徐子鈞注射退燒藥乙節（見偵卷第86頁）。然依臺大醫院105年10月3日校附醫秘字第1050931652號函所附病情查詢意見表記載徐子鈞104年7月24日因發燒2 日至該院急診，胸部X 光檢查無明顯肺炎跡象，雖有上開函文可參（見原審卷二第55頁、原審卷三第133頁），然此胸部X檢查無明顯肺炎跡象，與徐子鈞死亡後經解剖鑑定所得支氣管肺泡肺炎之結果是否可解為檢察官前開所指被告林愈翔延誤送醫導致，並無其他證據資料相佐，已稍嫌率斷。況本件前經原審囑託榮民總醫院鑑定，業已函覆說明依據原審卷三第140頁記載（即臺大醫院急診病歷），病患（徐子鈞）近1個月有反覆發燒現象，可能已有發炎感染一情，有上開榮民總醫院106年7月10日北總內字第1060002986號函可參（見原審卷四第32至33頁），且鑑定證人孫家棟亦已證述：徐子鈞死亡原因敗血症主要是因支氣管肺泡肺炎；躺久的人本來就容易支氣管肺泡肺炎，姿勢性他的肺臟血液流動不好，容易細菌滋生，所以躺久的人、植物人，自己不好動，都是危險因子等語（見本院卷二第47、49頁），亦即徐子鈞支氣管肺泡肺炎導致敗血症休克死亡，應非短時間造成，參以證人徐仁聰前開所述，徐子鈞於當日凌晨12時30分因監視器出現異狀而通知被告林愈翔到場處置後，徐子鈞情況有趨於穩定，至6 時許餵奶後才再發生抽搐、眼睛發紫之情，被告林愈翔隨即做CPR即通知救護車到場，救護人員於6時11分到場，則檢察官所指延誤送醫之具體情形係何所指，其之間因果關係為何等，實未據檢察官舉證說明，而難以遽認。
⒎另被告林愈翔抗辯徐子鈞死亡係因徐仁聰餵奶嗆奶所致一節
，依臺大醫院急救紀錄記載「鼻胃管引流出牛奶量多」、「
no response after milk feeding」，有臺大醫院檢送之病歷資料可憑（見原審卷三第162、168頁），而臺大醫院復說明急救當時從病人氣管內管以及口咽中所抽吸的液體主要以牛奶為主，表示有牛奶在氣管內管內，可能係先前嗆入，抑或急救中因為壓胸動作由胃中逆流至食道上端，再迷入氣管所致，有臺大醫院108年5月10日校附醫秘字第1080902479號函所附回復意見表可稽（見本院卷二第26至27頁）。惟徐子鈞經解剖氣管內無吸入異物，有前揭解剖鑑定報告書可參（偵卷第313 頁），鑑定證人孫家棟亦證稱：上開臺大醫院急診病歷記載鼻胃管引流出牛奶等紀錄並不影響解剖所見，我根據顯微鏡和肉眼所見，並沒有看到牛奶、奶塊、異物，所謂嗆奶是嗆到支氣管裡面去，不是在鼻胃管內，這是不一樣的地方，既然支氣管內沒有這種證據，如何說是嗆奶，窒息必須是吸進去的東西到支氣管裡面、到肺泡裡面才叫做吸入性肺炎等情（見本院卷二50至52頁），足見徐子鈞死亡與嗆奶並無任何關係，被告林愈翔前開辯解，亦非可採，且此部分亦不影響本院之認定，附此說明。
⒏被告林愈翔雖辯稱：拍打本來就可能會微量出血，紅腫慢慢
就會退掉，這是必然造成的結果云云，而否認有何業務過失傷害犯行（見本院卷二第324 頁）。然徐子鈞經解剖鑑定，其兩側大腿、小腿有大片清晰紅腫，且大腿皮膚有新鮮性皮下出血和略呈細胞壞死、大腿肌肉出血併少量壞死，如前⒉所述，其細胞壞死、肌肉出血併少量壞死之傷害顯然已經超過一般對於長期臥床病人避免其肌肉萎縮及預防縟瘡所為之翻身、按摩等照護行為所致結果，參以證人徐良琿所證：林愈翔跟我說「媽媽你不要不忍心，一定要一次到位」，他打到徐子鈞會握拳，表示很用力、很痛等語（見本院卷一第42
4 頁），足見被告林愈翔辯稱這是復健、拍打必然之結果云云，實屬卸責之詞，不足採信。被告林愈翔以復健、促進血液循環為由，持塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿，原應注意過度之拍打行為將可能造成徐子鈞身體、肌肉之損傷，且依其當時情況亦無任何不能注意之情事，竟疏未注意，以塑膠板用力、長時間拍打徐子鈞大腿、小腿，造成其兩側大腿、小腿有大片清晰紅腫，且大腿皮膚有新鮮性皮下出血和略呈細胞壞死、大腿肌肉出血併少量壞死，顯然已經對徐子鈞之身體、健康造成傷害。且被告林愈翔雖不具醫師資格，然其對外佯稱醫師，且對徐子鈞進行以上醫療、照護行為，顯屬其基於上開地位繼續反覆所執行之事務，以反覆同種類之行為為目的之社會活動，而為其業務行為，且徐子鈞所受上開傷害亦與被告林愈翔之該業務行為有因果關係，應認被告林愈翔之上開以塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿之行為業已該當刑法業務過失傷害犯行之要件。
三、綜上，本件事證明確，被告林愈翔、陳窈萱前開犯行，均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪：㈠關於新舊法之比較說明：按行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒈所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，
或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。被告林愈翔、陳窈萱行為後，醫師法第28條於105年11月30日修正公布、同年12月2日施行，修正前之該條前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之」，修正後則為：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金」，但書（不罰）內容則未修正。經比較修正前、後之醫師法第28條規定，參諸修正理由略以：「（本條）沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之』等字，並酌修文字」等語，堪認本次修正對被告等尚無有利或不利之情形，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形而應比較新舊法之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條前段之規定。
⒉被告林愈翔行為後，刑法第284 條之規定亦經修正，並經總
統於108年5月29日公布，於108年5月31日施行，修正前刑法第284條規定「因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金；致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金（第1項）。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金（第2項）。」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第284條則規定「因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」，並刪除第2 項業務過失傷害之處罰規定。是依修正後新法規定，不問行為人是否為從事業務之人，均應回歸一般過失傷害處罰之適用，亦即於本案如適用修正後新法，應依修正後刑法第284 條前段規定處罰，如適用修正前舊法，應依修正前刑法第284 條第2項前段規定處罰，是經比較新舊法，修正後刑法第284條前段規定將法定刑罰金刑之上限提高為10萬元，是修正後之法律對於被告林愈翔並無較有利，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正施行前刑法第284條第2項前段之規定。
㈡是核被告林愈翔、陳窈萱所為係犯醫師法第28條前段之非法
執行醫療業務罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪，被告林愈翔並犯修正前刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪。公訴意旨認被告林愈翔以塑膠板拍打徐子鈞之行為致其受有傷害，並與徐子鈞死亡結果之間有因果關係，應依刑法第276 條第2 項業務過失致死罪處斷，尚有未洽，業經本院說明如上，惟其起訴事實相同，並經本院諭知此部分罪名令檢察官、被告林愈翔及辯護人為辯論，爰依法變更起訴法條。
㈢醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業
者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足，最高法院100 年度台上字第5169號判決意旨同此。被告林愈翔、陳窈萱於徐子鈞104年6月27日轉院入住春寧診所至同年7 月26日送往臺大醫院急診後死亡之間，雖經被告林愈翔多次為徐子鈞施打針劑、注射點滴、開立藥物及抽血，惟揆之上開說明，仍應認被告2 人就違反醫師法第28條之行為應僅成立集合犯之單純一罪。
㈣被告林愈翔、陳窈萱就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈤又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。被告林愈翔上開非法執行醫療業務、詐欺取財、業務過失傷害等犯行、被告陳窈萱上開非法執行醫療業務、詐欺取財等犯行在自然意義上雖非完全一致，然其等仍有部分合致，且其犯罪目的單一係為詐取財物，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應均屬想像競合犯，是檢察官起訴認此部分應為數罪併罰，容有未洽。是被告2 人分別係一行為觸犯上開各罪名，各為想像競合犯，均應依刑法第55條規定從重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
㈥關於累犯之加重（被告林愈翔）：
⒈被告林愈翔前於102 年間因偽造文書案件經臺灣新北地方法
院（下稱新北地院）102年度訴字第216號判決有期徒刑4 月，上訴後經本院103年度上訴字第467號判決撤銷原審判決，仍判處有期徒刑4月，復經最高法院103年度台上字第4191號判決駁回上訴確定，甫於103 年12月29日易科罰金執行完畢，有本院上開判決書、被告前案紀錄表可參（見本院卷二第125至134、104頁），其於上開有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又參照108年2月22日甫公布之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告甫因上開案件經判決執行，於103 年12月29日易科罰金執行完畢，竟隨即於數月後即犯本案，足見被告未能記取教訓，不僅於上開徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件，且觀之上開判決書之犯罪事實，被告係假冒他人身分而偽造文書，與本案佯以「廖力興醫師」之名違法執行醫療業務並向告訴人2 人詐取財物，均係以假冒他人為其犯罪手段，足見被告林愈翔無視法律之嚴厲禁制，刑罰反應力確屬薄弱，而有相當程度之惡性。有鑒於此，依刑法第47條第1 項規定酌量加重被告之刑，延長其矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求。職是，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉被告林愈翔雖以上開4 月之有期徒刑之後有另定執行刑而入
監執行之情，指本案不應構成累犯云云。然按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。
良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，有最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨可資參照。被告林愈翔另因詐欺、偽造文書等案件，經新北地院102年度訴字第374號判決有期徒刑1年2月，嗣經本院103 年度上訴字第2165號判決撤銷原審判決仍判處有期徒刑1年2月，並經最高法院104 年度台上字第1460號判決駁回上訴確定；另再因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院102年度訴字第272號判決有期徒刑6 月，嗣分別經本院104年度上訴字第410號、最高法院104 年度台上字第2871號判決駁回上訴確定。上開二罪並與前揭⒈之罪經本院105 年度聲字第2934號於105年9月22日裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，而於105年10月24日執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表、上開103年度上訴字第2165號、104年度上訴字第410號判決書為憑（見本院卷二第102至108、113至124、135至149 頁），揆諸前開說明，被告林愈翔上開⒈所示之罪已於103年12月29日易科罰金執行完畢，而於5年以內之104年6月間至104年7月26日再犯本件，縱該罪嗣於105年9 月22日再經裁定定應執行刑，亦不影響其上開⒈之有期徒刑4 月之罪業於103 年12月29日執行完畢之事實。是被告林愈翔前揭辯詞，自有誤會，併予說明。
二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告2 人所犯前開犯行，分別予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈被告林愈翔於案發前以塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿雖造成
紅腫、大片皮下出血、略呈細胞壞死之傷害情形，然與加速其死亡結果之橫紋肌溶解症，抑或其死亡原因即敗血症休克等，並無相當因果關係，業經本院說明如前，原審認被告林愈翔此部分該當修正前刑法第276條第2項業務過失致死，尚有未洽。
⒉至被告林愈翔以塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿一情，被告林
愈翔供稱：這個是復健的板子，坊間百貨行都有賣，如果酸痛可以局部拍打，也可以促進血液循環等語（見本院卷二第
323 頁），而長期臥床之病人常因活動限制而有肌肉萎縮之情形，常需照護之家屬、護理人員協助為翻身、移位、按摩、牽引等動作，以防止關節僵硬、退化、肌肉萎縮及預防縟瘡等，此為一般公眾所知者，參以被告林愈翔上開所為並非使用醫療儀器，亦非侵入性之行為，揆諸前開貳之二、㈢說明，尚難認屬醫療行為，而依檢察官起訴書記載「由林愈翔於同年7 月中旬接續為徐子鈞注射渠等所稱幹細胞之不明藥劑2次，復於同年月26日凌晨1時許，接續為徐子鈞注射不明藥劑4 劑，以此方式擅自執行醫療業務。又林愈翔為從事業務之人…持塑膠板持續毆打徐子鈞之雙腿，致其大小腿受有大片皮下出血、略呈細胞壞死等傷害，而…」（起訴書第1頁倒數第1行至第2頁第9 行），亦無從認檢察官就此部分亦主張為被告林愈翔所執行之「醫療業務」，是原判決於論罪科刑欄之㈡說明此部分亦屬醫師法第28條執行醫療行為（原判決第7頁），亦屬未當。
⒊被告2 人所犯醫師法第28條部分前段之非法執行醫療業務罪
部分，因醫師法第28條於105 年11月30日修正公布、同年12月2 日施行，刪除沒收藥械之規定，其修正對被告等尚無有利或不利之情形，並無行為後法律變更之情形而應比較新舊法之情形，而應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條前段之規定，原審誤認而適用被告2 人行為時法即修正前醫師法第28條前段規定，亦有不當。
⒋被告林愈翔於本案構成累犯，且應依刑法第47條第1 項規定
加重其刑，亦經本院說明如前，原審漏未認定累犯，容有未洽。
⒌本件扣案物其中部分經送鑑定及銷毀，而已滅失，無庸再為
沒收之諭知，而扣案診療紀錄部分則與被告林愈翔執行醫療業務相關，為被告林愈翔所有供犯罪所用之物，應予宣告沒收，另被告等詐欺取財之犯罪所得部分則已於本院審理中賠付告訴人2 人，分別如其後沒收部分所述，原審就此部分均併予宣告沒收或漏未宣告沒收，均有不當。
⒍被告2 人於原審審理中雖與告訴人等達成和解，然並未依和
解條件履行，復經原審作為量刑審酌之事項，其2 人於上訴後終依上開和解條件履行，則原審未及審酌此有利於被告2人之量刑因子，所為量刑，亦難謂允當。
㈡被告林愈翔上訴否認其所為另犯業務過失致死罪嫌，為有理
由，另上訴請求從輕量刑，辯護人並為其主張量處有期徒刑6月（見本院卷二第216頁），然本院審酌後述被告林愈翔之前案紀錄情形、本案犯行所造成之危害及對於告訴人2 人之損害、於本案訴訟過程中之態度等情，認辯護人上開求處刑度實難為可採。被告陳窈萱上訴後直至本院108年6月4 日審理時方坦認本案犯行，其以業已依和解筆錄條件賠償告訴人2人請求從輕量刑，非無理由。另檢察官上訴意旨以被告2人犯行所造成之危害、未將犯罪所得全數歸還告訴人2 人、從未曾向告訴人2 人表示歉意等為由，認原審量刑過輕，然被告2 人上訴後業已履行和解條件，而將詐欺所得款項全數賠償，是此部分量刑審酌之因素業已變更。且原審另有上述可議之處，自應由本院就原審判決均予撤銷改判。
三、量刑：㈠爰審酌被告陳窈萱前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前
案紀錄表可稽，素行尚可，被告林愈翔除前開一之㈥⒈構成累犯之前案紀錄以外（此部分不重複評價），並有上開一之㈥⒉所示之判決情形，且甫因另案非法執行醫療業務、業務過失致死、偽造文書等案件經檢察官起訴，由新北地院104年度醫訴字第9號案件審理中（嗣經該院於本件案發後之105年8月3日判決判處有期徒刑4年8月、1年2月、6月、3月，並經本院於108年1月29日以105 年度醫上訴字第11號判決就違反醫師法、業務過失致死部分撤銷改判決有期徒刑2年8月，其餘偽造文書部分駁回上訴），有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷二第108至109頁），素行不端，且觀之被告林愈翔另案犯罪事實，其係於103 年10月29日因未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及業務過失致死等事實為警查獲，亦有本院105年度醫上訴字第11號判決可參（見本院卷二第149至179 頁），顯見其歷經該案偵查、起訴、審理程序竟仍不知警惕，未及1 年即於104年6月間重起爐灶對外佯稱醫師再犯本件；而醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人，擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大，被告2 人非法執行醫療業務之時間雖非長，復無證據證明徐子鈞死亡之結果與被告林愈翔行為有關，然其等利用告訴人2 人為使愛子恢復健康以再度重享天倫之樂之深切期盼詐取高額報酬，猶見其等無視法律之嚴厲禁止，罔顧病患接受合格醫師治療之權益，剝奪徐子鈞接受合格醫師、正規醫療行為之治療與照護，被告林愈翔更是短期內再犯同性質犯罪，惡性更鉅；被告2人直至106年12月20日終與告訴人等達成和解，有原審和解筆錄可參（見原審卷四第115至116頁），然僅支付部分款項，其等雖屢屢向原審法院、告訴人2人表示將儘速履行卻仍未果，被告林愈翔甚於本院審理過程一度無意願依和解筆錄賠償（見本院卷一第226 頁、本院卷二第42頁），直至本院108年6月4 日審理時始完全履行上開和解條件（詳後沒收部分所述），此距離告訴人2 人之子徐子鈞死亡已將近4 年，而被告陳窈萱於案發之初不乏為夫婿被告林愈翔掩飾之舉（如貳之二、㈡⒈），再審酌告訴人2人於本院歷次開庭所為陳述（本院卷一第132、177、268、421至422頁、本院卷二第327頁），告訴人2 人歷經與愛子重享天倫之夢落空，又遭詐取財物，而將近4 年之訴訟程序，每一次之開庭程序均使告訴人2 人重新憶起痛失愛子之痛苦，告訴人徐良琿更因本案而患憂鬱症等情，益徵被告2 人對於告訴人2 人造成之傷害非微，而此數年漫長之煎熬直至被告2人賠付全部和解金額亦僅能對告訴人2人於金錢上獲些微補償；另審酌被告林愈翔、陳窈萱於本案犯罪情節之輕重有別，並參酌檢察官就本案量刑所為之意見（見本院卷二第21
5、216、326頁），兼衡被告林愈翔、陳窈萱2人為夫妻關係，育有2 子，被告林愈翔自陳大學電機系畢業、曾任醫師助理，被告陳窈萱自陳康寧專科幼保科畢業，任幼稚園教師等一切情狀（見原審卷四第202、204至205 頁），分別量處如
主文第二、三項所示之刑。㈡被告陳窈萱前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表存卷可查，檢察官及告訴人雖均以被告
2 人有拖延訴訟、供詞反覆之舉，而均表示不希望給予被告陳窈萱緩刑之宣告（見本院卷二第215至217頁），又本件自起訴起至本院審理終結時，被告2 人對於犯罪事實認罪與否確有說詞之變更，然觀之此間主要仍在於被告林愈翔對於業務過失致死部分之答辯，及其2 人未能確實履行和解之條件，而本院經審理後，認本案並無證據證明徐子鈞死亡之結果與被告林愈翔之行為有因果關係，已如前述，是本院審酌被告陳窈萱因隨其夫被告林愈翔而一時失慮，致罹刑典，雖上訴後又翻異前詞否認犯罪，然於本院最後審理時終能坦承犯行，且其與被告林愈翔於本案犯行之分擔，情節輕重仍有相當之差別，是認其經此偵審程序及科刑宣告後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4 年，以勵自新。另審酌被告陳窈萱於本件案發之初不乏為夫婿被告林愈翔掩飾之舉，且訴訟過程中未能正視自己所為，直至最後審理時始為認罪陳述，為深植其守法觀念，記取本案教訓，認除前開緩刑宣告外，另有賦予其相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併諭知被告陳窈萱應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160 小時之義務勞務，復依刑法第93條第1 項規定，諭知被告陳窈萱於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過。另被告陳窈萱上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
四、沒收：㈠被告林愈翔、陳窈萱於行為後，刑法關於沒收之規定，於10
4年12月30日修正公布，並於105年7月1日起施行。現行刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。再者，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，惟刑法關於沒收規定施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，優先適用其他法律。又修正後醫師法第28條規定既刪除「其所使用之藥械沒收之」即關於沒收之特別規定，業如前述，是就犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪所用之物，自應回歸適用刑法關於沒收之規定。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表編號1至5 所示之各項醫療用品、藥物、藥劑等物，均係被告林愈翔所有，且用於本案非法執行醫療業務犯行，業經被告林愈翔供明在卷（見偵卷第
34、86頁、本院卷二第324 頁），且依卷內事證，堪認係供被告林愈翔本案犯罪所用之物；另附表編號6之診療紀錄1本為黃郁婷依被告林愈翔指示而為相關徐子鈞血壓、脈搏之紀錄，亦經證人黃郁婷證述在卷（見原審卷二第136至137頁），並有該紀錄影印附本院卷可參（見本院卷二第77至97頁），被告林愈翔亦不爭執（見本院卷二第321 頁），是與被告林愈翔執行醫療業務有關，亦為被告林愈翔本案犯罪所用。惟本案扣案內有血液之試管1支、2支、針劑4 支經檢察官囑託法務部法醫研究所併同解剖之檢體為鑑定，其函文並說明鑑驗後委由該所逕行銷毀，而上開鑑定結果為研判徐子鈞解剖血液與徐子鈞扣押採血管之DNA 極可能來自同一人所有，該採血管1支則依來函說明由該所逕行銷毀；另送驗採血管2管血液未檢出酒精、鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分，而扣押針筒4 管因檢體量不足，無法檢驗等情，分別有士林地檢署104年7月31日士檢朝泰104偵9121字第24920 號函稿、法務部法醫研究所104年8月7日法醫證字第10400039320號函及所附血清證物鑑定書、104年8 月13日法醫毒字第10400039190 號函所附毒物化學鑑定書等可參（見偵卷第220、277至280 頁），是扣案如附表所示之物，除其中試管3支、針筒4支因送鑑定後銷毀而已滅失，不再宣告沒收以外，其餘爰依刑法第38條第2 項前段規定於被告林愈翔罪刑項下宣告沒收。另扣案之三軍總醫院數位醫療影像光碟4片、硬碟1個，依被告林愈翔供稱：為被害人治療並未作成紀錄等語（見偵卷第86頁），難認係被告林愈翔為本案犯行所用及犯罪預備之物，爰不予宣告沒收。至「林承箕」、「廖力興」名片，被告林愈翔雖稱係春寧診所所印等語（見本院卷二第208 頁），然揆之上開搜索扣押筆錄並無記載，無證據證明仍為被告2 人所有，抑或業已交付他人，而非被告2人所有，又非違禁物，爰亦不予宣告沒收。
㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。任何人都不得保有犯罪所得，為基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。本件被告2人為本件犯行，因此詐得總計119萬9,000 元之款項，屬其等犯罪所得，此部分原應依修正後第38條之1第1項、第3 項規定沒收。惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法38條之1第5項亦有明文，是屬於犯罪行為人之犯罪所得固依我國刑法第38條之1第1項規定應予沒收，惟亦以「已實際合法發還被害人」為例外規定，究其目的，仍肯認被害人對犯罪所得有返還請求權之利益，此由第38條之1第5項及第39條之3第3項立法理由分別揭櫫「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」、「自應賦予被害人優先行使其債權之權利」甚明。除寓有避免被告就被害人因犯罪行為直接受損之犯罪所得重複給付被害人及國家，更得在被害人民事請求權與國家刑事沒收權競合時，為有利被害人之認定。從而，財產法益之犯罪，諸如竊盜、強盜、詐欺、搶奪等，被告就被害人因犯罪行為直接所生財產上損害而全額賠償被害人者，其犯罪所得因而喪失，此際被害人民事請求權已經實現、財產上之損害亦獲填補，等同犯罪所得實際發還被害人，依體系及目的解釋，法院自得就被告實際全數給付之價額或範圍，免予宣告沒收或追徵，以符立法本旨。查告訴人2人就本案業與被告2人等人達成和解，被告2 人應連帶賠償告訴人等319萬4,000元，且均已履行完畢，有和解筆錄、第一商業銀行存款憑條、原審107年5月11日公務電話紀錄、永豐銀行支票影本、板橋文化路郵局支票影本、本院108年6月20日公務電話紀錄等在卷可稽（見原審卷四第115、272、273頁、本院卷二第219至220、249頁），是認被告2 人因此犯行獲得之犯罪所得，應認已全數賠償被害人完畢，依上開說明，等同犯罪所得實際發還被害人，本院無庸就此被告之犯罪所得諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，修正前刑法第284條第2項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第339條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5 款、第93條第1項第2款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官許梨雯提起公訴，同署檢察官李清友提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸中 華 民 國 108 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。修正前中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬───────┬────┬──────┐│編號 │名稱 │數量 │沒收之說明 │├───┼───────┼────┼──────┤│ 1 │針筒 │1支 │其中4支業已 ││ │ ├────┤銷毀滅失，是││ │ │4支 │沒收針筒1支 │├───┼───────┼────┼──────┤│ 2 │試管 │4支 │其中3支業已 ││ │ │ │銷毀滅失，是││ │ │ │沒收試管1支 │├───┼───────┼────┼──────┤│ 3 │藥劑 │6罐 │沒收 │├───┼───────┼────┼──────┤│ 4 │藥物 │1袋 │沒收 │├───┼───────┼────┼──────┤│ 5 │藥劑 │3瓶 │沒收 │├───┼───────┼────┼──────┤│ 6 │診療紀錄 │1本 │沒收 │└───┴───────┴────┴──────┘