臺灣高等法院刑事判決 107年度重侵上更二字第3號上 訴 人即 被 告 林文連選任辯護人 陳俊傑律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第181號，中華民國103年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第8308號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與代號0000000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲）前為男女朋友，緣甲於民國102年2月9日凌晨遭乙○○前妻徐燕秋毆打（徐燕秋涉犯傷害案件，另由臺灣臺北地方檢察署檢察官以102年度偵字第8123號為不起訴處分），要求乙○○出面處理。乙○○於同年月19日致電甲，以商談和解為由進入甲位於新北市○○區○○路之居處（地址詳卷，下稱甲住處）後，即不斷要求與甲復合，甲一時心軟，遂答應讓乙○○暫住該處。詎乙○○於102年2月24日凌晨4時許，見甲服用安眠藥及憂鬱症藥物後熟睡，竟基於乘機性交之犯意，在甲房間內，脫去甲衣褲，以其陰莖插入甲陰道方式，對甲乘機性交，甲 ○雖於過程中驚醒，仍因藥效發作無力反抗，而遭乙○○乘機性交得逞1次。嗣甲於同日稍晚轉醒後，報警處理，而悉上情，因認乙○○涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第482號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎。如被害人之陳述，尚有瑕疵，且與事實不相符，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、32年上字第657號判例、61年度臺上字第3099號判例意旨參照）。茲因被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號判決可參）。因此，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即為被告有罪之認定。
三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定為有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴或自訴人自訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴或自訴人自訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。揆諸前揭說明，本判決即不再論述經援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認上訴人即被告乙○○涉犯乘機性交罪嫌，無非係以被告於警詢、檢察官訊問時之供述、證人即告訴人甲於警詢、檢察官訊問時之指證、證人李佩真、何雅慧、林金鵬於檢察官訊問時之證述、甲持用之行動電話門號102年2月24日通聯紀錄、簡訊照片、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局102年4月18日刑醫字第1020032451號鑑定書各1份為主要論據。訊據被告固坦承其與甲曾有男女朋友關係，甲於102年2月9日凌晨疑遭其前妻徐燕秋毆打，遂要求被告出面處理，被告則於102年2月19日起暫住甲住處，並於同年月24日（農曆1月15日）凌晨3、4時許，在甲房間內，以其陰莖插入甲陰道方式性交1次，而於同日上午6時許離開甲住處，惟堅詞否認有何乘機性交之犯行，辯稱：當時甲是清醒的，我是跟她一起看A片，並發生性交行為，甲並曾使用在我上面的性交姿勢，我沒有乘甲服用藥物意識不清而對之性交等語。
五、經查：㈠被告與甲曾為男女朋友關係，102年2月9日因甲與被告之
前妻徐燕秋間產生傷害糾紛，被告為商談和解事宜，自102年2月19日起即至甲住處與甲同住，於102年2月24日凌晨4時許，被告以將其性器插入甲性器方式，對甲為性交行為1次等情，迭據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院歷次審理時供承在卷，核與甲於警詢、檢察官訊問及原審審理證述相合（偵卷第5頁反面至6、21至22頁，原審卷第91頁反面至93、95、97頁反面至98頁）。且甲於102年2月24日報警後前往亞東醫院驗傷，其陰部有處女膜4點至6點方向陳舊性裂傷，有亞東醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、驗傷採證光碟、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、性侵害犯罪事件通報表附卷可稽（偵卷第132頁密封袋內）。而甲外陰部棉棒及陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陽性反應；以顯微鏡檢驗，均發現有精子細胞；以前列腺抗原（P30）檢測法檢測結果，均呈陽性反應；經分層萃取DNA檢測，檢出同一型男性DNA-STR型別，與乙○○DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局102年4月18日刑醫字第1020032451號鑑定書在卷可考（偵卷第53至54頁），足認被告與甲確曾於102年2月24日凌晨4時許為性器接合之性交行為。
㈡訊之證人李佩真、何雅慧分別於原審證稱在當日清晨接獲甲 ○簡訊及來電（原審卷第60頁反面、第103至104頁），核與
甲所持用之0983******（門號詳卷）行動電話門號，於102年2月24日凌晨5時29分許與何雅慧持用之0918******（門號詳卷）行動電話門號有1通298秒之通話，及於同日凌晨5時57分許發送1則簡訊予李佩真持用之0939******（門號詳卷）行動電話門號，又於同年2月24日上午8時58分、59分許發送簡訊共2則予被告使用之0935******（門號詳卷）行動電話門號，表明要告被告強姦等情相符，有甲之行動電話通聯紀錄表及簡訊翻拍照片可憑（原審彌封資料卷第6、14、30頁反面）。以上固與Ａ女指訴其在102年2月24日與被告為性交行為後，同日上午5時聯絡李佩真、上午8時傳送簡訊向被告表明提告之意等情相符。然此部分俱為Ａ女事後對外之行為表示，是就Ａ女所指與被告性交時之精神狀態，即其是否因服用藥物而陷於不能或不知抗拒之狀態部分，仍應有其他補強證據，始足為本案論罪科刑之認定。
㈢甲自承因精神壓力大，有睡眠障礙，自97年間開始吃安眠
藥物等語（原審卷第92頁），核與證人林金鵬於原審審理時證稱：伊與甲從98年至100年間交往，甲有嚴重精神上疾病，應該是憂鬱症，甲每晚都要服用抗憂鬱的藥物等語相合（原審卷第154頁）。且甲因患有憂鬱症，自99年2月11日起至8月17日，在國立陽明大學附設醫院看診；又自99年7月26日起因精神官能性憂鬱症至衛生署八里療養院附設土城門診部（下稱八里療養院）門診治療。甲先前於他院看診時即有憂鬱症狀，於99年7月26日至八里療養院初診時，即懷疑有創傷後壓力症侯群。陸續有過度警醒，情緒低落等症狀。因甲有睡眠障礙等症狀，故開立安眠藥物，做為症狀治療之用等情，此有國立陽明大學附設醫院103年12月4日陽大附醫歷字第1030011482號函、99年8月17日診斷證明書1件、八里療養院103年11月20日八療病歷字第1030006228號函、102年4月8日診斷證明書各1件附卷可參（原審彌封資料卷第50頁反面、51頁，本院103年度侵上訴字第291號卷彌封袋內）。
㈣關於甲與被告為性交行為前之用藥情形，甲先於警詢指稱
：我有吃安眠藥的習慣，102年2月23日當天我大概是晚上10時許吃的，我吃完就上床睡覺，那天我吃了3顆Modipanol「精神官能性憂鬱症用藥」，直到2月24日凌晨4時醒來，發現被告睡在我旁邊，被告就抱我、親我，脫我的褲子，因為我藥性未退，根本沒抵抗能力，只能盡力推他，但還是遭被告強制性交得逞等語（偵卷第5頁正、反面）。再於檢察官訊問時改稱：我大約102年2月23日約晚間10時30分服用安眠藥，之後昏昏沈沈睡著，約於102年2月24日凌晨1時許驚醒，看到被告還沒離開，又拿了1顆FM2服用後睡著，約同日凌晨4時許，發現被告脫伊衣服及親其胸部，伊當下是不願意的，但那時候藥性還在，無法說話也無法使力等語（偵卷第22頁）。嗣於原審審理時則證稱：我精神壓力大，有睡眠障礙，從97年就開始吃安眠藥，是準備睡覺的時候吃，每次吃兩顆FM2、兩顆抗憂鬱症的藥，102年2月23日晚間10時許我也是吃兩顆FM2跟兩顆抗憂鬱症的藥，於2月24日凌晨1時許因為隱約聽到電視的聲音，所以驚醒過來，發現被告還在我家，情緒非常激動，所以又多服了1顆FM2；我從99年開始在宜蘭醫院及八里療養院治療憂鬱症，凌晨4時許被告對我性交時我整個人癱軟，嘴巴是麻的，無法使力，我確實在102年2月23日晚間10時許、2月24日凌晨1時許，分別吃了FM 2兩顆及抗憂鬱藥物兩顆、FM2一顆，這些都是八里療養院開的處方箋，我平常都是按照醫師吩咐每天睡前吃藥，每次都是吃兩顆FM2、兩顆抗憂鬱藥物等語（原審卷第92頁反面、第96頁、第97頁反面、101頁反面、102頁）。所指服用藥品種類及數量已非全然相符。
㈤關於甲所指服用之處方藥物作用，依卷附八里療養院診斷
證明書及管制藥品專用處方箋、連續處方箋、八里療養院103年5月6日八療一般字第1030002109號函文、衛生福利部食品藥物管理署103年4月14日FDA藥字第1030015322號函及所附資料（原審彌封資料卷第50頁反面、51頁反面至52，原審卷第128至129、131至137頁），可知：Remeron成分為Mirtazapine 30mg，為抗憂鬱劑，藥效時間：服藥後2小時可達最高藥效，約20至40小時後體內藥物濃度會代謝掉一半；Trazone成分：Trazodone 100mg，為抗憂鬱劑，藥效時間：服藥後30至100分鐘可達最高藥效，約7至8小時後體內藥物濃度會代謝掉一半；Modiopanol成分為Flunitrazepam 2mg，為安眠鎮靜劑，藥效時間：服藥後20至30分鐘開始發揮鎮靜作用，1至2小時可達最高藥物濃度，單次服藥後作用可持續8小時，使用Modipanol藥物後可能會產生暈眩、運動失調及記憶損傷的副作用，過量使用會引起嗜睡、注意力無法集中、神智恍惚及昏迷現象，並造成反射能力下降等情況，故該藥亦有FM2、約會強暴丸、強姦藥丸等稱號等情，而不能排除部分藥物服用後出現昏迷、恍惚等狀態之可能。惟就甲病史及其所指當日服藥後之精神狀態，經本院囑託臺北市立聯合醫院松德院區鑑定、說明如下：
⒈精神鑑定報告：
⑴依據中央健保署「住院醫令紀錄明細表」、「門診醫令紀
錄明細表」，甲於98年間開始「習慣性」服用安眠藥，至99年間已達安眠藥「成癮/依賴」程度，且其安眠藥「成癮/依賴」程度至102年2月24日前係逐漸加重。
⑵依據中央健保署「門診就醫紀錄明細表」、「門診醫令紀
錄明細表」，甲自99年7月26日起至102年2月24日前，皆係自八里療養院領得精神科藥物。八里療養院應診醫師於甲自100年8月19日至102年1月22日（共15次）就診期間，開予之處分皆包括（安眠藥）Modipanol 2mg每日2顆、（「鎮靜」效果甚強，因而亦可用以助眠之抗憂鬱劑）Remeron 30mg每日2顆與（具助眠效果之抗憂鬱劑）Trazone100mg每日1.5顆。若100年8月19日至101年11月10日（前13次）處方中，上開3種藥物之服用時間--如同101年12月17日、102年1月22日（後2次）處方--為「睡前」，則Modipanol 2mg2顆、Rem eron 30mg2顆與Trazone 100mg1.5顆即可視為甲自100年8月19日起至102年2月24日前，平日就寢前服用之「安眠藥物組合」，即甲於此一期間須同時服用上開「藥物組合」，方能達致「入眠速度」、「睡眠深度」、「睡眠持續時間」令其滿意（或至少可接受）之睡眠狀況。
⑶甲稱102年2月23日至24日之夜間曾為入眠而服用藥物，
乙○○對甲於102年2月23日夜間服用藥物後就寢一事不爭執，然陳稱之「服藥時間」不同。甲於102年2月23日夜間就寢前若僅服下flunitrazepam 2mg（即Modipanol2mg）2顆與抗憂鬱藥物2顆，無論其所服「抗憂鬱藥物」係Remeron 30mg2顆，或Trazone 100mg 2顆，或Remeron30mg、Trazone 100mg各1顆，整體「藥效」皆不及服用上開「藥物組合」時--亦即，甲需較長時間方得入眠，睡眠較「淺」，且睡眠持續時間亦較短。就此觀之，甲於102年4月8日陳稱之「大概10點半時服用安眠藥…凌晨1點時，突然驚醒」（睡眠持續2.5小時）、103年4月2日陳稱之「我22時確實是吃2顆FM2跟2顆抗憂鬱症的藥」、「於凌晨1時多有醒來」（睡眠持續3至4小時），以及乙○○102年2月27日陳稱之甲「在23日晚間20時許就有吃下安眠藥先去睡覺了…，到24日凌晨2時30分許她才醒過來」（睡眠持續6.5小時）、103年1月3日陳稱之「甲是在102年2月23日下午5、6時吃安眠藥及抗憂鬱的藥…，一直睡到24日的凌晨1時」（睡眠持續7至8小時）等情，皆屬「可能」。
⑷甲若於102年2月24日凌晨1時許醒來，而再服用安眠藥Mo
dipanol 2mg1顆，其藥效自不足與前（23）日夜間就寢前服用之Modipanol 2mg2顆與「抗憂鬱藥物」2顆相較。因此，於同日「凌晨4時許，知覺被男人以生殖器插入陰道」、「凌晨5時29分許，以行動電話與他人通話298秒」，以及「凌晨5時27分，以行動電話發簡訊予他人」，亦皆屬「可能」。
有該院105年6月6日精神鑑定報告書1份附卷可考（置於本院103年度侵上訴字第291號卷彌封袋內）。
⒉前開鑑定意見之結論說明：
⑴本院區精神鑑定報告書「結論」段「4」所述「甲若於
102年2月24日凌晨1時許醒來，而再服用安眠藥Modipanol2mg1顆，其藥效自不足與前（23）日夜間就寢前服用之Modipanol 2mg2顆與『抗憂鬱藥物』2顆相較」，係指甲於102年2月24日凌晨1時許既已醒來，其再服用安眠藥Modipanol 2mg1顆後，睡眠狀況應較前（23）日夜間服用Modipanol 2mg1顆與「抗憂鬱藥物」2顆後之睡眠狀況淺、短。
⑵本院區精神鑑定報告書「結論」段「2」認為Modipanol 2
mg2顆、Remeron 30mg2顆與Trazone 100mg1.5顆可視為甲 ○自100年8月19日起至102年2月24日前--案發前約1年半期間中--平日就寢前服用之「藥物組合」，方能達致「入眠速度」、「睡眠深度」、「睡眠持續時間」令其滿意（或至少可接受）之睡眠狀況。
⑶甲自述於102年2月23日夜間、24日凌晨1時許接續服下Mo
dipanol 2mg共3顆與「抗憂鬱藥物」2顆。此一「藥物組合」，與上開甲於案發前約1年半期間中平日就寢前服用之「安眠藥物組合」相較，並非「倍數性增加」。因此，無理由認為甲於同月24日凌晨4時許「知覺被男人以生殖器插入陰道」時可能「身體癱瘓」或「無力抵抗」。
以上有該院107年9月26日北市醫松字第10731063500號可憑（見本院107年度重侵上更二字第3號卷第73頁）。
⒊綜觀前揭各情，甲自100年8月19日至102年1月22日至八里
療養院就診期間，醫師開立處方皆為Modipaol 2mg2顆、Remeron 30mg2顆與Trazone 100mg 1.5顆之「藥物組合」，供其服用，甲於原審則證稱案發當日晚間10時許，係服用與平日長期服用藥物種類數量相同之「兩顆FM2」（即Modipaol）、「兩顆抗憂鬱藥物」（可能為Remeron或Trazone）。
若以甲所陳於102年2月23日晚間10時許，服用FM2及抗憂鬱症藥物各2顆（下稱第1次服用藥物）後，睡眠持續約3小時，即可於102年2月24日凌晨1時許因隱約聽見電視聲音而驚醒，並因查覺被告逗留於房內，情緒激動下，再服用1顆FM2藥物（下稱第2次服用藥物），則甲第2次服用藥物之劑量，明顯少於第1次服用藥物劑量至少2分之1，並於相隔約3小時後，而於102年2月24日凌晨4時許，發生被告與其性交行為情事，則甲於第1次服用藥物後約經3小時代謝，能醒來查覺被告在場，並起身服用1顆FM2，則第2次服用較前次服用劑量至少減半之藥物，其睡眠狀況應較第1次服用後之睡眠狀況為淺、短，亦即第2次服用藥物後約3小時，其意識清醒及身體活動程度，當較上開第1次服用藥物後約3小時為佳。縱認甲當日前後2次服藥而共接續服下Modipanol 2mg共3顆與「抗憂鬱藥物」2顆，然此一「當日藥物組合」，與甲於案發前約1年半期間平日就寢前服用之「安眠藥物組合」相較，並非「倍數性增加」，自無理由可認甲於同月24日凌晨4時許，察覺其遭被告性交時，係處於身體癱瘓或無力抵抗之狀況。此觀甲於第2次服用藥物後約5小時內，即於102年2月24日上午5時57分許，輸入文字傳送簡訊予證人李佩真，堪認斯時甲之手、眼能力正常，可操作精細之文字輸入及傳送簡訊。則甲指稱被告於102年2月24日凌晨4時許對其性交時，係處於身體癱軟無力，嘴巴麻痺無法言詞之情，已與前揭事理有違，自難遽採。至於使用Modipanol（俗稱FM2、約會強暴丸、強姦藥丸）此一藥物後，或可能產生暈眩、運動失調及記憶損傷之副作用，過量使用並會引起嗜睡、神智恍惚及昏迷現象等情況，然八里療養院於甲就診期間（自100年8月19日至102年1月22日，共15次就診）均開立相同之「安眠藥物組合」供其睡前服用，業已持續多時而未調整，顯見甲依該「安眠藥物組合」正常服用，應無超過其身體負荷之情。至於證人林金鵬雖證稱：伊和甲在4、5年前交往，為同居男友朋友關係，甲服用藥物後，10至15分鐘左右就呈現類似昏迷狀態，至少持續7、8小時等語（偵卷第93頁，原審卷第154頁），惟此與案發當日甲第1次服用藥物後，睡眠持續約3小時即因聽聞電視聲響而醒來之事實，有所不合，且證人林金鵬與甲交往期間，距離本件案發時間已時隔數年，案發時甲服用藥物之種類、劑量應非可相提並論，是林金鵬所證前詞，亦不足以認定被告對甲為性交時，甲係處於昏迷或意識不清之狀態。
㈥依卷內通話紀錄（原審彌封資料卷第6頁），顯示甲曾於案
發當日即102年2月24日凌晨5時57分發送簡訊1則予李佩真，同日凌晨5時59分撥打電話予何雅慧通話298秒，同日上午8時49分撥打電話予李佩真通話170秒。就此，證人李佩真於偵查及原審證稱：伊為甲助理，平常週六、日會去建國玉市擺攤賣玉，102年2月24日上午5時許甲有傳簡訊給伊表示不能去擺攤等情（偵卷第58頁、原審卷第60至61頁），然李佩真於原審證稱：在甲住處時，甲一邊講遭被告性侵，一邊哭泣等情（原審卷第60頁反面至61頁），核與其於檢察官訊問時證述：甲早上打電話給伊，叫伊過去她住處，她說被乙○○性侵，等一下要去驗傷，甲陳述時情緒很平穩，像一般講話時一樣，是否有憤怒等情緒我沒有很在意等語（偵卷第58頁），全然不同，是證人李佩真關於甲於102年2月24日提及遭被告性侵時之情緒反應，前後證述已有不一。
而證人何雅慧於原審審理時證稱：甲曾在102年2月24日凌晨5點多打電話給我，那通電話通話時間很短，甲打來是哭哭啼啼的，沒有辦法詳細陳述她怎麼了，我聽不清楚甲在講什麼，甲當時精神狀態不是很好，我知道她有吃抗憂鬱藥，想說會不會只是她心情不好而已，我一直叫她先休息，之後我有再打電話給甲，應該是當天或隔一天，我沒有辦法確認詳細的時間點，這次電話中甲說當天是被告去找她談與前妻毆打事件和解的事情，談後甲請被告離開，講了很多次，被告都不離開，之後甲服用藥物進入睡著的狀態，甲當時的狀態不是很好，沒有辦法自主，可能在不自覺的狀態下，被告對她性侵等語（原審卷第103至106頁），證人沈濟民律師亦證稱：102年2月24日下午4時25分，甲打電話給伊，告知她服用安眠藥後，昏沈中無法反抗而被性侵，問伊這樣是否構成犯罪，伊鼓勵她去報案，當時甲情緒不是很穩定，也有哭泣等語（原審卷第107頁）。觀諸證人李佩真、何雅慧、沈濟民聽聞甲轉述遭被告性侵害一節，均係聽聞甲轉述，並非其等親身見聞經歷之事，非可用以證明被告是否利用甲服用藥物癱軟無力而性侵，自不待言。
至於證人李佩真、何雅慧、沈濟民關於聽聞甲陳述期間甲有哭泣、情緒不穩反應等情之證述，因屬於上開證人基於親身經歷之實際經驗而為，固非所謂傳聞證據，惟仍應以其證述內容足以與被害人甲之指證為相當之擔保補強，且達於通常之一般人均不致有所懷疑程度，方得為被告有罪之認定。查甲因憂鬱症，自99年2月11日至8月17日在國立陽明大學附設醫院看診，復因精神官能性憂鬱症、疑有創傷後壓力症侯群等，自99年7月26日起至八里療養院就醫。復參以甲於95年間曾與被告交往半年，又自100年8月間又開始交往至102年2月9日，交往期間2人有發生性行為，然因被告前妻徐燕秋涉嫌毆打甲之事，被告於102年2月19日至甲住處談和解，希望甲撤銷告訴，為甲拒絕，2人為此多次爭吵，被告在伊住處睡覺、發呆，102年2月24日被告離去後，甲傳簡訊予被告表示要提出強姦告訴，希望被告別再出現，復又失去理智，連續撥打10幾通電話予被告等情，此經甲證述在案（原審卷第91頁反面、93、95、102頁），而被告前妻徐燕秋與甲於102年2月9日，確有在環南市場攤位發生口角、毆打糾紛，此經本院調取臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第8123號、臺灣臺北地方法院102年度審易字第2008號卷核閱無訛。被告亦供認與甲曾為男女朋友關係，交往10餘年，期間多次分合，亦有性行為，伊為前妻徐燕秋毆打甲之事，於102年2月19日至甲住處，直至102年2月24日上午6時許離去等情（偵卷第16至17頁，原審卷第29頁），及何雅慧證稱：甲與乙○○交往過2次，第1次時乙○○已婚，但甲 ○不知道，所以甲主動提分手，事隔多年後，乙○○拿出身分證給甲看，告知已離婚，甲才接受乙○○追求而第2次交往，但甲發現乙○○還有與前妻往來，甲仍是第3者，亦因此提出分手，甲沒有見過乙○○前妻，卻遭乙○○前妻毆打等語（偵卷第68頁）相符。均足認被告與其前妻、告訴人甲多年來均因感情問題而相互牽連糾葛。又本件案發日後，甲於102年3月27日因服用藥物過量送至雙和醫院時，甲曾提供林金鵬與被告乙○○之聯絡電話予社工人員，由社工撥打電話通知林金鵬及乙○○到院，此經證人即行政院衛生福利部雙和醫院社工陳詣穎於偵查中證稱：甲因為102年3月27日服藥過量，坐救護車一人前來醫院，甲入院時可以對談，但是意識沒有很清楚，當時詢問甲家人電話，甲拒絕透露，只給我林金鵬的電話，說林金鵬是她的男友，我聯絡林金鵬，林金鵬說他不是甲男友，拒絕前來，後來甲給我乙○○的電話，只說是朋友，沒有說是她的誰，於是我聯繫乙○○過來的等語（見偵查卷第100頁至第101頁）；嗣於本院前審審理時證稱：因為甲是服藥過量，醫院的立場要做關懷，確保個案返家後的安全問題，我才會詢問甲有無家屬的聯絡方式，在偵查中所陳甲入院時可以對談，但是意識沒有很清楚，甲應該有點昏昏沉沉，但甲可以給我林金鵬及乙○○的電話，一般我們是儘量聯絡家人為主，我也有問甲可否提供家人聯絡方式，但甲拒絕提供等語明確（本院106年度侵上更㈠字第9號卷第44頁反面至第45頁反面），核與被告於原審供稱：醫院人員用甲的手機聯絡我過去醫院，我跟對方說不會聯絡甲的家人嗎？社工說甲交代不能聯絡甲的家人，我到醫院時問護士說有無聯絡甲的姐姐，護士跟我說甲不想讓家人知道，我大概晚間7點多到醫院，晚上11、12點離開（原審卷第175頁正反面），及證人林金鵬於原審證稱其當日經護士電話通知前往雙和醫院，在急診室看見甲等語相吻合（原審卷第155頁）。雖甲於原審及本院前審審理時均證稱，對於其與醫護人員接觸及當時醫院有無請其提供電話號碼聯絡親友，甚或當時為何會在雙和醫院等情，均不清楚（原審卷第94頁、第100頁正反面，本院106年度侵上更㈠字第9號卷第46頁），被告及林金鵬亦均證稱到達醫院時，甲始終為昏睡狀態等情，而難以排除甲因服用藥物過量，於意識不清狀態下提供林金鵬與被告之聯絡電話予社工之可能；然參諸甲平日服用之安眠藥物組合內容，與案發當日服用藥物之時間、數量及頻率，並無理由可認甲於案發當日凌晨4時許係處於「身體癱瘓」或「無力抵抗」之狀況，已詳前說明，自亦不能排除甲 ○因與被告多年感情糾葛，且與被告前妻存有毆打傷害之訴訟糾紛，其等感情問題複雜難解，方指控被告對其性侵，然又於被告未回覆其所傳送簡訊時連續撥打10幾通電話予被告，及嗣於102年3月27日因服用藥物過量經送往雙和醫院時，提供被告之聯絡電話予社工人員等諸多可能。從而，本件尚難僅憑甲所為與服用藥物後身體所生反應客觀情狀相違而具瑕疵之指訴，及甲與證人李佩真、何雅慧、沈濟民等人聯繫接觸時情緒不佳而哭泣等情形，即遽認甲所指遭被告乘機性交一事屬實。
㈦按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，現行刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，固不得採為有罪判決之唯一證據，惟若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自非不得採為有利於受測者之認定，或用以彈劾公訴人所指訴之犯罪事實。本案於偵查中經檢察官囑託法務部調查局對被告進行測謊，由該局以熟悉測試法、區域比對法進行測試，且測謊鑑定係由經測謊專業訓練課程及進階課程結業，具有中華民國鑑識協會及美國測謊協會會員資格，自100年起迄本件鑑定為止，從事測謊鑑定工作逾2年之人所實施；鑑定前經被告同意並告知可以拒絕受測；測謊儀器品質良好且運作正常；被告身心及意識狀態正常；測謊環境良好無不當的外力干擾，有測謊儀器測試同意書、受測人身心狀況調查表、測試問題與紀錄、測謊生理圖譜分析量化表、測謊儀測試報告、測謊鑑定環境檢查紀錄附卷足參（偵卷第108至117頁），應認上開測謊鑑定有證據能力。又前揭鑑定結果認被告就「你說『當時她有同意跟你性交』有沒有說謊？答：沒有」、「你說『性交當時她還有在上面（體位）』有沒有說謊？答：沒有」、「她的衣服褲子當時是你脫的嗎？答：不是」等問題，經測試並無不實反應，有該局102年8月8日調科參字第10203247980號測謊鑑定說明書及所附相關資料在卷可考（偵卷第104至118頁）。被告辯稱甲於案發時係同意與其性交，並有採取體位在上之姿勢等情，依前揭測謊鑑定結果認無不實反應，自得採為有利於被告之認定，並得以彈劾本件公訴意旨所指之犯罪事實。
㈧至於甲究係於案發前何時服用安眠藥，及甲與何雅慧電話
聊天時間等細節，被告乙○○警詢時供稱：甲在案發前晚（23日）8時許吃安眠藥睡覺，伊與甲一起躺在床上，晚一點伊才睡著，到案發當天（24日）凌晨2時30分許，甲醒過來打電話給她前小姑講了一陣子，之後伊等在床上脫光躺在一起聊天3、4個小時，一起看伊手機內的A片並發生性關係，一切都是甲自願的等語（偵卷第2頁反面至3頁）；於檢察官訊問時陳稱：甲是在前晚（23日）6時許吃藥，到半夜2時許，甲打電話給她前小姑，她們聊了約半個小時，後來甲講完電話，約半夜3時，甲要伊站在她這邊告伊前妻，伊沒有答應，甲就生氣，後來甲拿伊手機一起看A片，接著2人發生性交行為，案發當天早上甲本來應該要去上班，但甲生氣不去上班，甲後來傳簡訊給一個叫佩真的人，說她今天要休息，接著伊等又聊天，早上伊跟甲說要去市場辦事就離開云云（偵卷第16頁）；復於原審準備程序時供稱：甲在102年2月23日下午5、6時許服用安眠藥及抗憂鬱的藥，睡到翌日（24日）凌晨1時，凌晨1時許，甲叫伊打電話給伊前妻，伊沒有打給伊前妻，但甲也沒有叫伊離開。
伊2人到凌晨2時許還在聊天，甲還有打電話跟她前小姑聊天聊了很久，大概內容是說過年沒有要回去看小孩，也傳簡訊給李佩真，後來伊等2人聊到4時許，甲找伊看伊手機裡面A片，大概是3、4時許看了2、3部，衣服是甲自己脫的，甲先對伊口交，然後又坐到伊身上，並且要求變換很多姿勢，期間大概半個多小時，做完之後伊等還有聊天，那天伊等都沒睡覺，聊天聊到5、6時，接著伊表示要去伊前妻家辦些事情，伊跟甲當天都沒有吵架云云（原審卷第28頁反面至29頁）。再於原審審理時供稱：甲前一天下午5、6時許就睡覺了，睡到案發當天凌晨1、2時起床，起床後就跟伊在床上聊天，沒有多久伊跟甲2人就在床上看A片5到10分鐘後，伊2人就開始發生性行為，性行為的時間約10、20分鐘，之後伊與甲躺在床上聊天，甲一直叫伊打電話給伊的前妻，沒有發生衝突，頂多只是有時候2個人口氣比較不好。伊約早上6、7時離開。性交後到伊離開這段時間，甲有打電話給她的小姑何雅慧聊天，天亮時還有傳簡訊給李佩真云云，後又改稱：甲於案發前1天晚上幾點吃藥伊沒有印象了，應該是以警察局所述為準，甲睡到當天凌晨2時許醒來，打電話給她小姑，講了一陣子之後，伊等才一起聊天看A片並發生性行為云云（原審卷第172頁反面至175頁）。可見被告對於案發前1晚甲服用安眠藥物之時間究為晚間5、6時，抑或晚間8時；甲醒來時間究為凌晨1時抑或凌晨2時；甲醒來後究係先撥打電話給前小姑聊天許久，抑或先與被告聊天、看A片及發生性交行為前後順序等情，被告之供述前後不一。且觀甲之0983******（門號詳卷）行動電話門號之通聯紀錄顯示，甲手機門號於102年2月23日晚間8時36分、8時46分、9時1分均有通話使用紀錄，有甲行動電話通聯紀錄1份在卷可稽（原審彌封資料卷第5至6頁），可認被告前開所述關於甲服用安眠藥之時間，及甲與何雅慧電話聊天時間等細節，亦與前開通聯紀錄顯示之通話時間有違。此等供述細節不同之情形，或係因受限於被告個人觀察、記憶能力高低所致，然本件既無積極證據足以認定其犯罪，自不能僅以被告供述情節錯誤或與客觀事證有所齟齬，即據以推論或反證其有何犯罪行為。
六、綜上所述，檢察官所舉證據，經本院逐一剖析，相互參酌之結果，認為尚不足以積極證明被告有何乘甲服用安眠藥及抗憂鬱症藥物後熟睡而對之性交之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告確有上開公訴人所指之犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審未察，遽為為被告有罪之判決，於法尚有未洽。被告上訴，否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，改諭知被告無罪之判決，以符法紀。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳怡親提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官曾文鐘檢察官到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 程克琳法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 108 年 2 月 22 日