臺灣高等法院刑事判決 107年度重上更二字第22號上 訴 人即 被 告 高克俊選任辯護人 洪鈴喻律師
趙元昊律師上 訴 人即 被 告 韓洪訪選任辯護人 歐陽仕鋐律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度重訴字第9號，中華民國104年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第3528號暨同署移送併辦案號:103年度偵字第11458、15552號、104年度偵字第3940號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於高克俊出借手槍、韓洪訪幫助持有手槍部分，均撤銷。
高克俊、韓洪訪均無罪。
理 由
一、本院審理範圍：被告高克俊、韓洪訪就原審判決提起上訴，除被告高克俊俊出借手槍、韓洪訪幫助持有手槍（出借、幫助對象為洪昭松）部分外，其餘經最高法院駁回上訴確定，故本院審理範圍為被告高克俊出借手槍、韓洪訪幫助持有手槍（出借、幫助對象為洪昭松）部分，合先敘明。
二、公訴意旨略以：上訴人即被告高克俊、韓洪訪知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所列之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，然因洪昭松欲與人談判，而向被告韓洪訪商借具殺傷力之槍枝及子彈，被告高克俊及韓洪訪竟共同基於幫助他人持有具殺傷力之制式手槍、改造手槍及改造子彈之犯意聯絡，於102年9月21日下午，被告由韓洪訪帶同洪昭松，至被告高克俊位在新北市○○區○○街○○巷○號居處，由被告高克俊交付BERETTA 廠92FS型制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、改造手槍1 枝（扣案現場編號17、22、41、3-4 扣案物組裝手槍）及改造子彈10數顆與洪昭松收受持有。嗣洪昭松於102 年9 月23日，由被告韓洪訪陪同至高克俊上開居處，返還上開槍枝及子彈。因認被告高克俊、韓洪訪共同涉犯刑法第30條第1 項、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項之幫助持有手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及幫助持有子彈罪嫌（被告高克俊部分經原審變更起訴法條，認係從一重犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第2 項未經許可出借手槍罪）。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，藉以限制自白在證據上之價值。所謂補強證據，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍應以得佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性者，始屬當之。
四、又依刑事訴訟法第310條第1款規定，於有罪之判決書，始應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。且犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，並須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無應依證據認定之犯罪事實之存在，因此同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，無須於理由內論敘說明傳聞證據是否例外具有證據能力。（最高法院100年度台上字第2980號、102年台上字第3161號、106年台上字第1426號判決參照）。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，合先敘明。
五、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告二人於警詢及偵查之自白、通訊監察譯文及內政部警政署刑事警察局103年2月27日刑鑑字第1030007950號、刑鑑字第1030008031號鑑定書為其主要論據。訊據被告二人均堅決否認有上開犯行，辯稱：當時係為了想要交保才承認，而且洪昭松業經判決無罪確定等語。被告高克俊上訴意旨並辯稱依卷存證據，不足以認定被告高克俊幫助洪昭松持有手槍、子彈；被告韓洪訪則辯稱就被告高克俊出借予洪昭松之物品為何、是否為具殺傷力之制式手槍，因其未檢視被告高克俊所交付之包裝內容物故無從知悉內為何物，自無幫助持有制式手槍之犯罪故意等語。
六、經查：
㈠、被告高克俊固於警詢、偵查、原審羈押訊問及原審審理時供稱有出借槍枝予綽號「坎忠」之洪昭松；被告韓洪訪亦曾於偵查及原審自白或認罪，惟查：
⒈被告高克俊供承之內容如下：
⑴於警詢供稱：「（102年9月20日，『坎忠』因賭場糾紛而至
韓洪訪住處求助，韓洪訪當時向他表示要借他1把制式及1把改造之手槍，且說那支改造的也會打死人等語，隨後就去找你，當時你共借韓洪訪幾把槍械？）我當時就是借他1把制式手槍，1把改造手槍，是由他自己交給『坎忠』。（102年9月23日晚間20時26分，在『坎忠』交還韓洪訪槍械後，韓洪訪即以0000000000號電話打給你稱：『阿俊，說要謝謝你，我帶過去方便嗎？』你稱：『沒關係』韓稱：『那我等一下帶他過去。』隨後韓洪訪與坎忠相約好後，於22時39分打電話給你稱：『我們在樓上了，麻煩一下』。當時『坎忠』拿多少錢給你作為借槍之酬庸，韓洪訪又從中抽多少？）當天韓洪訪只帶『坎忠』到我家當面跟我道謝及還我這兩把手槍，我沒有拿到任何酬庸。」（偵3528號卷二第12頁）。
⑵於偵查中供稱：「（是否將扣案的制式手槍及改造手槍透過
韓洪訪交給『坎忠』？）是。我是將扣案的貝瑞塔及我現場組裝又拆開的那一把手槍。（坎忠是否又將手槍交還給你？）是。（出借槍枝是否102年9月20日前後兩三天？）是。（你交給坎忠幾顆子彈？）我記得是10幾顆，但是他沒有用就還給我了。」（偵3528號卷三第65、66頁）。
⑶於原審供稱：「我有出借92FS制式半自動手槍1支、改造手
槍1支及子彈給洪昭松，韓洪訪跟洪昭松是朋友，他們到我家找我，我先交給韓洪訪，再交給洪昭松。」（原審卷一第132頁反面）。
⒉依被告高克俊所供承之內容，其係將制式手槍1枝、改造手槍
1枝及子彈10幾顆借予洪昭松，惟被告高克俊並未親自交付給洪昭松，而是由被告韓洪訪轉交。
⒊被告韓洪訪於103年1月15日經拘提到案後，於同年月16日第
一次警詢時原係供稱：伊並沒有向高克俊借槍給洪昭松，他們2人自己有熟，要借槍也不用透過伊；並沒有交付2把槍給洪昭松，不知道為何高克俊會說有等語（偵3528號卷二第109頁），對自身涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行一概予以否認。嗣被告韓洪訪雖改稱上開確有借槍乙事，然僅供稱：「高克俊將1把制式及1把改造手槍給坎忠，我只是將坎忠帶去高克俊家拿槍。這個監聽譯文有錄到。」（偵3528號卷三第235頁）、「我承認幫助持有犯行。」（原審卷三第132頁）。且於本院上訴時即否認犯行，辯稱伊不知情，是高克俊借的，有沒有借槍，伊不知道等語（本院上訴字卷一第227頁反面）。可見被告韓洪訪前後供述不一，自難認其有自白犯行。
⒋互核被告高克俊、韓洪訪之供詞，二人就如何出借槍枝予洪
昭松及由何人交付槍枝予洪昭松，前後供述始終不一致，自難以被告二人有瑕疵之自白遽認被告二人有前揭犯行。
㈡、公訴意旨所指被告高克俊所出借者除制式手槍尚包含由扣案土造金屬滑套及土造金屬槍管所組之改造手槍1枝及子彈10數顆。而卷內證據中，唯一可認與公訴人所指洪昭松持有土造金屬滑套、土造槍管等主要組成零件有關者，僅被告高克俊所供稱：該借給洪昭松的改造槍枝就是現場「可組裝起來」的那枝等語而已。然被告高克俊於103年1月15日遭查獲之物品種類超過60項，卷附相關證據亦未顯示高克俊實際上係執何等扣案物現場進行組裝，公訴意旨亦未說明為何上開土造金屬槍管既有「3枝」，為何僅能組裝成為「1枝」改造槍枝，是公訴意旨如何單憑高克俊此部分證述，即指洪昭松確曾借得上開土改造手槍造金屬槍管3枝、土造金屬滑套1個而持有之，實有疑義。另被告高克俊於103年1月15日遭查獲逾1百餘顆子彈，部分業經鑑定屬不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年2月27日刑鑑字第1030008031號鑑定書鑑定結果（103偵11458卷第269至274頁）、內政部103年3月27日內授警字第1030870745號函（見103偵11458卷第309至311頁）可參。縱認被告韓洪訪稱洪昭松拿了16顆至20顆子彈」等語屬實，亦難認定公訴意旨所指之10餘顆子彈與扣案之子彈有何連結，更遑論如何特定洪昭松所借用者確屬具有殺傷力之子彈。是依卷內事證，此部分事實顯無證據證明。
㈢、證人洪昭松於本院更審前在104年10月28日審理時否認有向被告高克俊借槍，並證稱：伊手機被偷，伊被監聽內容經勘驗後，聲音不是伊的；伊不知道監聽譯文是否為與被告二人之對話；伊因發生過車禍，重點的人、事還記得，但是借槍之情伊不記得有，伊只認識韓洪訪，不認識高克俊等語（本院上訴字卷二第237頁至238頁）。而證人洪昭松所涉同一案件部分，業據臺灣新北地院於104年8月28日判決無罪，並經本院於106年5月02以105年上訴字第273號判決駁回上訴確定，有本院判決書（本院更一卷第29至43頁）及其前案紀錄表（本院卷第113至119頁）附卷可稽，是證人洪昭松之證詞並不足為認定被告二人有罪之證據。
㈣、被告韓洪訪於102年9月間係使用0000000000號行動電話門號，該門號於102年8月27日上午10時起至102年9月25日間上午10時止，業經新北地院核發通訊監察書執行通訊監察，檢警並於102年9月20日、102年9月23日因執行通訊監察而製作相關通訊監察譯文，其中0000000000號行動電話門號係證人洪昭松所持用譯文，並經本院前審於106年10月3日準備程序勘驗屬實（本院更一卷二第141至151頁，其內容詳本判決之附件）。經查：
⒈就附件㈠至㈧之對話內容，經本院函請法務部調查局對洪昭
松作聲紋比對之結果，僅附件㈢、㈥、㈦之「B」通話者與洪昭松聲音相似，有該局108年4月17日調科參字第10803146640號函附之聲紋鑑定書附卷可證（本院卷第169至174頁），此核與證人洪昭松於另案審理所作勘驗及供述之內容大致相符（臺灣新北地方法院104年訴字第272號影卷一第301頁）。經核上開證人洪昭松之對話內容，並未提及任何有關借槍之事宜，故該等通話之監聽內容並不足作為認被告二人本案犯行之證據。
⒉就附件㈨監聽內容，經本院函請法務部調查局對洪昭松作聲
紋比對，該局覆以：「因錄音品質不佳，致聲紋共振峰頻譜特徵模糊，審認不符本局聲紋鑑定條件，歉難進行聲紋鑑定。」，有該局108年7月19日調科參字第000000000000函附卷可佐（本院卷第226至227頁）。而證人洪昭松於另案審理時亦否認附件㈨監聽內容有其聲音（臺灣新北地方法院104年訴字第272號影卷一第301頁）。又本院前審向新店分局函查監聽過程，據該局覆稱：「3.第九段對話係韓洪訪撥打陳俊明0000000000行動電話時，因某方操作失誤，致電話並未掛斷。」，有新北市政府警察局新店分局106年06月21日函文暨譯文可稽（本院更一卷二第119至121頁、），且經本院勘驗結果，該監聽內容確係對話某方操作失誤致電話未掛斷而錄得，有本院勘驗筆錄可佐（本院卷第175頁）。而該錄音中並無法確認係被告韓洪訪與證人洪昭松對話之聲音，反係對話極為混雜，內容多在談論某人賭博之事，亦有小孩及播放音樂之聲音，難以分辨何者屬於被告韓洪訪者、亦難辨識其中是否確有證人洪昭松之聲音，甚至難以判斷究竟幾人在場，且證人洪昭松亦否認此部分係其聲音，有另案勘驗筆錄（臺灣新北地方法院104年訴字第272號影卷一第301頁）及本院上開勘驗筆錄可證。故該等內容中關於「1枝原的1枝土的，土的一樣會死人」等內容，是否確係被告韓洪訪與證人洪昭松間之對話內容，亦顯有疑義。
七、綜上，被告高克俊、韓洪訪所述有前後不一之瑕疵，而上述監聽譯文亦不能作為被告高克俊有借槍予洪昭松之佐證，公訴意旨所提出之相關證據，並未使本院就被告罪嫌達於無合理懷疑之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，並足使本院達到無合理懷疑之確信，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。原審認定被告有罪，難認妥適，被告上訴指摘原審判決認事用法有誤，請求撤銷改判並諭知無罪，為有理由，應予撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱中 華 民 國 108 年 10 月 15 日附件：
手機號碼0000000000、0000000000於102年9月20日、102年9月23日之通訊監察內容（本院更一審勘驗結果）：
㈠、2013/09/20上午6時20分41秒之通訊監察錄音譯文：
A：喂…喂…喂…喂。
B：（聲音很小聲）…喂…。
A：……你是在睡…起來上廁所才發現電話怎麼那麼多通…那麼冷，等一下，怎麼樣？
B：…要找你麻煩一下（台語）。
A：怎麼說（台語）？…（因對方聲音非常小，故A時常重覆詢問）
B：吵架（台語）。
A：怎麼說…什麼（台語）
B：跟人吵架（台語）。
A：跟誰…喂…啊你人在哪裡（台語）？
B：我人在家裡睡（台語）。
A：你在家裡睡覺了喔…那對方是哪裡的？三重埔的人（台語）？
B：工廠的人（台語）。
A：誰啊（台語）？
B：打麻將，你聽懂嗎？啊也沒什麼事情啊…猴子孩（台語）。
A：我跟你說啦，你乾脆睡起來，中午要上班嘛，你睡飽，中午大約11、12點看你打給我還是我打給你，見面再說…（台語）。
B：好。
A：那你先睡，對方是…板橋這裡，你就先別出門…再看約在哪裡，再來那個喔…喂…喂…喂（B沒回應）（台語）。
B：喂。
A：我是想說你中午11、12點就打給我，我們就互相等，你就不要…就好了（台語）。
B：好啊（台語）。
A：中午再一起去就好了（台語）。
B：好啦（台語）。
A：好（台語）。
B：好（台語）。
㈡、2013/09/20上午8時9分59秒之通訊監察錄音譯文：
A：喂…？
B：喂。
A：你睡著了喔（台語）？
B：喂…喂…。
A：你是睡著了喔（台語）？
B：啊？
A：你是不能睡是嗎（台語）？
B：蛤？
A：你不能睡嗎（台語）？
B：…（聽不懂在說什麼）。
A：你現在有辦法出門嗎，有辦法出門就到家裡來（台語）？
B：好。
A：你有吃安眠藥嗎（台語）？
B：沒有（台語）。
A：沒有的話就到家裡來（台語）。
B：好（台語）。
A：喔好啦（台語）。
㈢、2013/9/23中午12時40分27秒之通訊監察錄音譯文：
A：喂，嘿，怎樣（台語）？
B：啊電視買了嗎（台語）？
A：有啊有啊，還沒來啊，怎樣（台語）。
B：看今晚還是明天親自拿給你（台語）？
A：沒關係啦，跟那個沒關係（台語）。
B：…錢，我再親自拿給你（台語）。
A：沒關係啦，你不要在那邊那個…（台語）。
B：…。
A：沒啦，在外面（台語）。
B：喔，在朋友那邊就是了…喔有事情…跟你說一下（台語）。
A：喔，那個沒關係啦，你不用那個，那個不趕啦（台語）。
B：好啦好啦，我今晚或明天就去拿（台語）。
A：好啊…好啦，沒事情就好（台語）。
B：好（台語）。
㈣、2013/09/23下午4時7分55秒之通訊監察錄音譯文：
B：喂。
A：喂，你在忙喔（台語）？
B：蛤？
A：我想說拜託你一下，你那裡離法院比較近，拜託你去法院幫我買5份狀紙，若有從經過我家時再幫我帶來（台語）。
B：好好好（台語）。
A：麻煩你一下，…現在4點了，拜託你騎機車去幫我買一下（台語）。
B：現在來得及嗎（台語）？
A：可以啦，法院5點才下班（台語）。
B：喔好好好（台語）。
A：麻煩你一下（台語）。
B：5份喔（台語）？
A：5份啦（台語）。
B：好好（台語）。
㈤、2013/9/23晚間8時26分10秒之通訊監察錄音譯文：
A：喂？喂？
B：喂！
A：喂？
B：阿俊啊？想說晚一點要跟你道謝，要帶他一起去好嗎？方便嗎（台語）？
A：沒關係啊（台語）。
B：沒關係喔，那我就等一下帶他一起去…我想說先問你一下（台語）。
A：沒關係啊（台語）。
B：好，那我知道了，好（台語）。
㈥、2013/9/23晚間8時27分24秒之通訊監察錄音譯文：
B：喂？
A：喂，還在上班喔（台語）？
B：沒有，已經下班了，已經…（台語）。
A：蛤？
B：已經回到家了（台語）。
A：已經回到家了喔（台語）？
B：已經在洗澡了（台語）。
A：我是要去俊仔那邊，我想說若你要…順路的話你就不用出計程車錢了（台語）。
B：喔，好啊好啊…（台語）。
A：…那你靠近哪裡你跟我說…（台語）？
B：我還在洗澡啦，那你要何時…再來拿啦（台語）？
A：我差不多還要20分鐘（台語）。
B：20分來不及啦，我還要洗衣褲（台語）。
A：喔，不然你看你還要多久，你跟我說大方向就好了，跟我說靠近什麼路（台語）。
B：你跟我說什麼時候啦（台語）？
A：8點半啦（台語）。
B：9點半啦（台語）。
A：9點半？9點半怎樣…啊靠哪裡啊（台語）？
B：民族路和民生路（台語）。
A：那是哪裡？你說這樣我不知道，你說那裡民族路是在哪裡？
B：民族路跟鐵…路那裡來就好了（台語）。
A：不然這樣，若你要出門去，你就往樹林這邊來（台語）。
B：好啦好啦（台語）。
A：你出門再打給我好了（台語）。
B：好好好（台語）。
A：好好好（台語）。
㈦、2013/9/23 晚間10時10分1秒之通訊監察譯文：
B：喂喂喂。
A：喂。
B：現在在閒啦（台語）。
A：蛤，怎樣（台語）？
B：現在比較閒了啦（台語）。
A：現在才閒？你剛才不是說…（台語）。
B：我在洗衣褲（台語）。
A：我才回去洗澡，你現在在哪（台語）？
B：在介壽公園旁邊這裡（台語）。
A：介壽公園（台語）？
B：沒啊，我…（聽不懂），要去了嗎（台語）？
A：看你要不要轉過來啊…若你要你就過來啊（台語）？
B：好啊（台語）。
A：那你知道地方嗎？記得地點嗎（台語）？
B：我知道陸橋後轉左邊…（台語）。
A：不是不是，你過那個涵洞…那個…（台語）。
B：你告訴我什麼路（台語）。
A：就是過那個保安街的地下道…（台語）。
B：廟那個地下道（台語）？
A：對對對…過那個地下道上來，第一個紅綠燈，看到85度C第一個紅綠燈左轉（台語）。
B：喔好（台語）。
A：再來看到第一個紅綠燈，下車…（台語）。
B：喔好…之後再一個紅綠燈…（台語）。
A：下車打給我（台語）。
B：從85度C那邊轉進去就對了啦？
A：嗯，對，左轉後看到紅綠燈就打給我（台語）。
B：好好。
㈧、2013/09/23晚間10時39分59秒之通訊監察錄音譯文：
B：喂？
A：喂，我們在樓上了，麻煩一下（台語）。
B：好（台語）。
㈨、2013/09/20上午9時46分35秒之通訊監察錄音譯文：（本段因對話混雜，內容多在談論某人賭博之事，故僅擇與警
方擷取之譯文相關部分予以記載）
A：…阿土仔東西就不敢討啊…阿土仔你…他說一百，應該一下子就…阿土仔就先走…大人小孩一人出10萬，總共200萬來做原…阿土仔在樹林…一人出10萬，沒人要當壞人…一人10萬…有槍枝也有人，阿土仔…晚一點喔…東西你要收好…（台語）。
B：我知道啦，我放在…（台語）。
A：我拿二支給你，一支原的，一支土的，要是真的拿出來，土的一樣會打死人…（台語）。
B：好啦（台語）。
A：最好是不要有這種情形發生…（台語）。
B：好啦…不會啦，我不會講到你那裡（台語）。
A：不是啦，我不是怕講到我那裡啦，我是說你真不簡單，現在生活…我都拿給你了，還怕你說到我這裡來，我才說最好不要弄到那種地步，嚇嚇他就好了，現在變成是說你也讓他知道跟你沒交情的…也要有理啦…我盡量趕12點半…（台語）。
B：…歹勢（台語）。
A：…（笑聲）…我有一個朋友，說拿比較軟的半兩2萬2…叫我…（錄音至此播放結束）。