臺灣高等法院刑事判決 107年度金上易字第1號上 訴 人即 被 告 黃芝盈上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院106年度金易字第7號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第34257號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃芝盈共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、犯罪事實：黃芝盈與陳家徵（業經原審判決有罪確定）、李維浩、連袖妙（另由臺灣新北地方檢察署移送臺灣新北地方法院併案審理）等人，均明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業，且非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟共同基於非法經營有價證券業務之犯意聯絡，由李維浩與連袖妙在新北市○○區○○路○○○號00樓之0經營新蘊實業有限公司（下稱新蘊公司，公司登記地址為臺北市○○區○○○路○○○號0樓），負責辦理股票過戶、提供文宣品、指導黃芝盈、陳家徵如何銷售未上市櫃公司股票等事宜，而黃芝盈自民國103年9月間某日起至
104 年7月間某日止、陳家徵則自101年間某日起至104年7月間某日止，分別受雇擔任新蘊公司之襄理、協理，負責對不特定人銷售未上市櫃之大根科技股份有限公司（下稱大根公司）、喜洋洋數位科技股份有限公司（下稱喜洋洋公司）、聯太能源科技股份有限公司（下稱聯太公司）股票，並由黃芝盈、陳家徵提供其個人之帳戶供投資者匯入股款，或在新北市○○區○○路○○○號00樓之0新蘊公司營業地點內，向投資者收取用以支付股款之現金或支票，黃芝盈、陳家徵取得股款後，即自行或透過陳家徵轉交予李維浩、連袖妙，再向李維浩、連袖妙取得前揭未上市櫃公司之股票交付予投資人。黃芝盈、陳家徵在各該任職期間內，以上開方式推銷、販售未上市櫃公司之股票予鄭仲男、張嘉玲及其他不特定人。其中鄭仲男於103年11月24日至104年2月6日間，因黃芝盈之推薦及居間而以新臺幣（下同）44 萬5,000元購入大根公司股票4張（每張5萬9,000元）、喜洋洋公司股票3張（總價11萬7,000元）、聯太公司股票2張（價格各為5萬9,000元、3萬3,000元）；張嘉玲則先後於103年10月11日、104年1月22日匯款17萬4,000元、11萬6,000元（合計29萬元）至黃芝盈申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，用以購買大根公司股票（每張5萬9,000元）與喜洋洋公司股票（每張11萬7,000元）各3張，黃芝盈、陳家徵並因此而分別獲得18萬元、30萬元佣金之不法所得。黃芝盈事後因對鄭仲男、張嘉玲深感歉意，乃於有偵查權之機關或公務員發覺前，主動於105年9月6日前往臺北市政府警察局信義分局坦承上情，並接受裁判。
二、證據能力之說明：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第27頁反面至
28、46頁反面至47頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
三、認定事實之依據與理由：上開犯罪事實，迭據被告黃芝盈於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第23至27、31至34、326至329頁，原審卷第77、80頁，本院卷第27頁反面、48頁反面），核與證人即告訴人鄭仲男、張嘉玲於警詢及偵查時之指述、證人即同案被告陳家徵於警詢及偵查時之供證述、證人即同案共犯李維浩、連袖妙於偵查時之供述大致相符（偵卷第10至12、75至78、81至84、328、349至35
2 頁、482至484頁）；此外，並有新蘊公司、大根公司、喜洋洋公司、聯太公司之財團法人金融聯合徵信中心相關登記資料、告訴人張嘉玲提供之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書及大根公司、喜洋洋公司股票、匯款回條、員警與告訴人鄭仲男、張嘉玲間確認支付款項之LINE對話截圖等在卷可稽（偵卷第87至101、121至141、311、31
3、315、317、319頁），足認被告黃芝盈之任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪與刑之減輕事由：
㈠、按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。查被告黃芝盈明知新蘊公司未經主管機關許可並發給許可執照准予經營證券業務，卻對外以該公司名義推薦居間招攬不特定人投資購買大根公司、喜洋洋公司、聯太公司之未上市、上櫃股票，而與陳家徵、李維浩、連袖妙共同非法經營證券業務，是核被告黃芝盈所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1 項規定論處。另按證券交易法第175條第1項違反同法第44 條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應認為係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪，故被告黃芝盈於上開期間內非法經營證券業務之行為，應僅論以集合犯之一罪。被告黃芝盈與同案被告陳家徵、另案被告李維浩、連袖妙間，就前揭未經主管機關許可經營證券業務之行為，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈡、被告黃芝盈於本件犯罪遭有偵查權之機關或公務員發覺前，即主動於105 年9月6日前往臺北市政府警察局信義分局坦承全部犯罪事實並接受裁判，有105年9月6日警詢筆錄1份在卷可按（偵卷第23至27頁），合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
五、撤銷原判決之理由與量刑：
㈠、原審認被告黃芝盈罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見；然被告黃芝盈於本院審理期間，已將其本次犯行之犯罪所得18萬元，全數賠償予告訴人鄭仲男、張嘉玲，有中華郵政跨行匯款申請書、被告黃芝盈與告訴人鄭仲男間確認支付款項之LINE 對話截圖及本院公務電話查詢記錄表各1紙附卷可稽（本院卷第51至53頁），是被告黃芝盈既已將其本次犯行之犯罪所得，全部賠償予告訴人鄭仲男、張嘉玲，自無再行諭知沒收或追徵犯罪所得之必要（詳後述），原審未及參酌上情，而就被告黃芝盈之犯罪所得諭知沒收，即有未合。原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告黃芝盈明知未經主管機關許可，竟私自經營證券業務，所為足以損害證券交易市場正常發展，擾亂金融秩序，惟念其於犯後均坦承犯行，且係單純受雇於另案被告李維浩、連袖妙，並非居於主謀者之角色，兼衡被告黃芝盈犯罪之動機、目的、手段、非法經營證券業務之期間、銷售股票數量、犯罪所得利益、暨其素行、大學畢業之智識程度、目前從事會計助理工作，月薪2萬5千元、未婚、需扶養母親、母親領有中度身心障礙證明之家庭生活經濟狀況（本院卷第
18、49 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分之說明：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定；又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，現行刑法第38條之1第1項定有明文；再者，共同正犯之犯罪所得、沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。查被告黃芝盈供承其就本案犯行共取得18萬元報酬（本院卷第48頁反面、49頁反面），卷內亦無其他事證足認被告黃芝盈獲取之報酬超出上開金額；而被告黃芝盈於本院審理期間，既已將其本次犯行之犯罪所得18萬元，全數賠償予告訴人鄭仲男、張嘉玲，自無再對被告黃芝盈宣告沒收、追徵犯罪所得之必要，附此說明。
七、緩刑之諭知：末查，被告黃芝盈未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷第20頁），其素行尚佳，僅因一時失慮，觸犯刑章，犯罪後係自首犯行，並於訴訟程序中始終坦承，表示願意改過，而見悔意；且於本院審理期間，已將犯罪所得18萬元全數賠償予告訴人鄭仲男、張嘉玲，告訴人鄭仲男、張嘉玲亦均表示同意給予被告黃芝盈緩刑之機會，有本院公務電話查詢記錄表附卷可稽（本院卷第53頁），足見被告黃芝盈已積極彌補告訴人鄭仲男、張嘉玲損害，而展現其善後誠意，堪信其經此偵、審程序與罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第28條、第62條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 107 年 6 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。