臺灣高等法院刑事判決 107年度金上訴字第13號上 訴 人即 被 告 朱豐鑫選任辯護人 郭千華律師
陳守文律師上 訴 人即 被 告 張秀美選任辯護人 李易哲律師上 訴 人即 被 告 潘若婷選任辯護人 蔡孟遑律師
魏雯祈律師上列上訴人等因違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院105年度金訴字第41號，中華民國107 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第547 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
潘若婷緩刑貳年。
事 實
一、朱豐鑫（英文名Benjamin）與張秀美（英文名Kelly ）係夫妻關係，其等均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得藉收受投資，向多數人或不特定之人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬，且明知多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源，竟與自稱林春成（英文名字Tommy ，美國籍）及Leon（或Leo ）之真實姓名及年籍均不詳之人，共同基於非法吸收資金及多層次傳銷之單一集合犯意聯絡，由朱豐鑫於民國102 年下半年間，引進美國「TelexFREE Advertise& Technology」公司（網址：www .tel exfree .com，下稱TelexFREE 公司）之網路節費系統，並以其擔任負責人之○○○有限公司（下稱○○○公司）位於○○巿○○○路0 段
0 號0 樓或0 樓之辦公處所為據點，成立「TelexFREE ○○菁英團隊」（下稱○○團隊），對外召開投資說明會及招攬投資人，並於102 年7 月間，邀集亦有上開犯意聯絡之潘若婷（英文名Cindy ）共同加入後，朱豐鑫、張秀美、潘若婷（下稱朱豐鑫等3 人）即在上開○○○公司之辦公處所舉辦說明會，招攬不特定投資人加入TelexFREE 公司成為會員；另於102 年11月28日在○○市○○大飯店（下稱○○大飯店）舉辦大型說明會，由林春成及Leon擔任主講人，復於103年4 月14日前未久，多次借用會員○○○位在○○縣○○鎮○○路○○○ 號之租屋處、或在○○市某處舉辦說明會，由朱豐鑫或潘若婷擔任主講人，向投資人說明加入會員之內容與收益，宣稱TelexFREE 公司係經營合法之網路節費系統，經由該公司之會員推薦購買1 單位即美金1,425 元購買點數（
1 點為1 美元）後即取得入會資格而成為會員，該公司會給每個會員1 個網路帳號，會員於每週之週一至週五連續在該公司指定之網站上，張貼該公司指定之5 則廣告（廣告內容已事先由該公司擬定，放置在該公司之網頁供會員轉貼）後，每週即可獲得100 點（相當於美金100 元），會員亦可選擇支付年費美金100 元，經由林春成設計之系統程式，於每週之週一至週五連續代貼5 則廣告以獲得點數，而該公司每月撥給點數1 次，由該公司直接登記在各會員之網路帳號內，會員累積之點數若欲轉換成美金並提領，僅需至該公司之網站登入會員帳號後，依該公司指定之程序點選即可申請轉換，即可取得週利率約7%（美金100 元/ 美金1,425 元）之與本金顯不相當之紅利或報酬（以1 年52週計算，換算年利率約364%），而以高額之報酬為誘引招攬不特定之人加入投資。另朱豐鑫等3 人、Tommy 及Leon亦共同或分別對已加入之會員宣稱會員只要介紹1 人加入會員成為下線，即可獲得美金100 元之推薦獎金，如第一層之2 名下線會員分別成功推薦1 名投資人加入成為會員（即第二層），該會員尚可再領取美金60元之對碰獎金；第二層之2 名下線會員分別成功再推薦1 名投資人加入成為會員（即第三層），該會員亦可再領取美金80元之對碰獎金；第三層之2 名下線會員分別再成功推薦1 名投資人加入成為會員（即第四層），該會員則可再領取美金100 元之對碰獎金，第四層下線會員以下若分別再成功推薦1 名投資人加入成為會員，該會員則均可再領取美金100 元之對碰獎金，對碰獎金每日最高金額為美金1,
500 元，吸引會員再招攬不特定之投資人加入TelexFREE 公司，而附表一之○○、○○○、○○○（即編號42、66、67、91部分，推薦人朱豐鑫）、○○○、○○○（即編號32、40部分，推薦人張秀美）、○○○、○○○、○○○（即編號13、16、89部分，推薦人潘若婷）等不特定投資人即依約加入該公司成為會員，另投資人可選擇將入會款項匯至TelexFREE 公司指定美國境內BANK OF AMERICA MERRILLLYNCH帳戶（戶名：LOBALEWALLET .COM 、帳號：000000000000號，下稱LOBA LEWALLET .COM帳戶）、德國境內DEUTS CHEPOSTBANK之帳戶（戶名：BTSWGMBH ,AGENT OF GLOBALEWALLET、帳號：DZ00000000000000000000號，下稱GLOBALEWALLET 帳戶）之帳戶，或由朱豐鑫等3 人協助向會員換購點數後，註冊成為該公司之會員，或由張秀美、潘若婷收取入會款項之事宜。而朱豐鑫等3 人為使下線會員招攬更多投資人加入成為會員，除協助投資人將入會款項匯至TelexFREE 公司指定之上開2 個國外銀行帳戶外，亦會將自己在該公司帳戶內之點數直接出售予投資人（以新臺幣計算、匯率1 ：30），以便投資人能儘速取得點數加入成為會員，另會員代貼廣告所取得之點數，若欲在TelexFREE 公司網站上申請將點數轉換成美金，需3 週以上之作業時間，故多數會員亦會將其公司帳戶內之點數出售予朱豐鑫、張秀美或潘若婷（以新臺幣計算、匯率1 ：28），儘速取得現金，總計朱豐鑫等3 人自10
2 年7 月間某日起至103 年4 月14日TelexFREE 公司在美國宣告破產前，以上開方式收受投資款及以多層次傳銷經營型態，共同從事變質多層次傳銷，向不特定人吸收投資款，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，累計募集之資金共美金438,900 元（詳如附表一所示）。嗣法務部調查局北部地區機動工作站（下稱調查局北機工作站）於103 年5 月間接獲檢舉，於：㈠103 年9 月26日搜索會員○○○（別名○○○）之○○○○○區○○路○○○ 號0 樓住所；㈡104 年6 月12日搜索朱豐鑫、張秀美之○○市○○區○○路○○○ 號0 樓住所，及○○○公司之○○巿○○○路0 段0 號0 樓辦公處所；㈢104 年6 月26日搜索潘若婷之○○市○○區○○○路○段○○○ 巷○○弄○ ○○ 號0 樓住所，分別扣得如附表二、三所示之物品，而循線查悉上情。
二、案經調查局北機工作站移送暨臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告朱豐鑫、張秀美、潘若婷暨其等辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執（見本院卷二第12至22頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告等及其辯護人之辯解：㈠被告潘若婷部分：
上開事實，業據被告潘若婷於本院審理時自白認罪（見本院卷一第284 頁、卷二第26、31頁）。
㈡被告朱豐鑫部分：
訊據被告朱豐鑫坦承有加入TelexFREE 公司，並介紹上開投資人加入該公司，並就違反修正前公平交易法第35條第2 項規定之多層次傳銷行為認罪，惟矢口否認有何非法吸收資金之犯行，辯稱：本案我有投資，不知道會違反銀行法相關規定云云（見本院卷一第284 頁、卷二第26頁）。辯護人則辯以：原判決關於其附表一第83、85至91項部分，僅有證人證述，沒有提及購買人購買幾筆單位，帳戶名稱及購買日期均不明確，也無購買人出資證明，無法證明此部分犯行；又被告朱豐鑫涉犯銀行法部分，TelexFREE 公司經營張貼廣告推廣電話節費服務，參加的會員都要張貼廣告，每週要連續張貼五則及向其他人推廣，才有辦法取得相關報酬，會員均需提供勞務才能取得相關報酬，並非沒有勞務付出，與銀行法第29條之1 收取存款論之構成要件並不相符；另TelexFREE公司在美國設立，被告朱豐鑫只是臺灣早期的投資人之一，沒有參與這間公司實際的經營，其主觀上也沒有為該公司要收取存款的意思，被告朱豐鑫涉犯銀行法部分請諭知無罪等語（見本院卷二第29、30頁）。
㈢被告張秀美部分：
訊據被告張秀美均坦承有加入TelexFREE 公司，惟矢口否認上開犯行，辯稱：我只是打工賺廣告費，不知道那是違法行為，我沒有招攬客戶，也沒有收客戶的錢云云（見本院卷二第26頁）。辯護人則辯以：本案告訴人及被告是TelexFREE公司多層次傳銷組織下的受害人，被告張秀美在臺灣屬於上游會員，依最高法院見解，如果提供資金並提供勞務，勞務與獲得報酬兩者相當，報酬即勞務的對價，TelexFREE 公司是在美國註冊的電信節費公司，該公司推廣電信業務，會員一週連續五天，且一天替他們點擊5 則廣告，雖然一週賺取獎金美金100 元，但依證人證述可知，點擊廣告換算下來的時薪約美金8 元，已經低於TelexFREE 公司最低工資時薪美金11元，可以認定本案點擊廣告所提供的勞務與獲得報酬相當，至於程式部分是由林春成設計，他用程式來代替會員推廣告，因為有些會員嫌麻煩，也常常漏貼，因為只要一天漏貼一則，整個禮拜花費的勞務都會完全白費，才會利用程式代貼的方式，便利行為人節省勞務；另就公平交易法部分，被告張秀美在傳銷組織的地位比告訴人地位還要低，她的下線只有兩個會員，其配偶朱豐鑫認為張秀美是家庭主婦，這是一個不錯的打工機會，才引薦張秀美成為會員，被告張秀美在臺灣並未舉辦說明會，只是被告朱豐鑫在辦說明會時，她剛好在○○○公司的地點工作，被其他會員看到並被詢問，因而教導會員點擊廣告，還有在會員的要求下協助會員匯款至海外，這只是以她的會員經驗來教導其他會員，並不能認定被告張秀美有積極推廣TelexFREE 公司的傳銷組織，請諭知被告張秀美為無罪等語（見本院卷二第30、31頁）。
二、本院得心證之理由：㈠被告朱豐鑫自102 年下半年間起，擔任○○○公司負責人，
引進美國TelexFREE 公司網路節費系統，並以○○巿○○○路0 段0 號0 樓或0 樓作為○○○公司辦公據點，成立○○團隊，且招攬被告潘若婷、張秀美成為其下線外，其等亦在上址0 樓之辦公室對外舉辦說明會，持續招攬不特定投資人加入TelexFREE 公司，嗣被告朱豐鑫招攬○○、○○○、○○○（即編號42、66、67、91部分）、被告張秀美招攬○○○、○○○（即編號32、40部分）、被告潘若婷○○○、○○○、○○○（即編號13、16、89部分）等不特定投資人加入該公司成為會員，另於102 年11月28日在○○市○○大飯店舉辦大型說明會，由林春成及Leon擔任主講人，且於103年4 月14日TelexFREE 公司在美國申請破產前，亦多次借用會員○○○位在○○縣○○鎮○○路○○○ 號之租屋處辦理說明會，由被告朱豐鑫、潘若婷向投資人說明加入會員之內容與收益，宣稱TelexFREE 公司係經營合法之網路節費系統，經由該公司之會員推薦購買1 單位即美金1,425 元購買點數（1 點相當於美金1 元）後即取得入會資格而成為會員，該公司會給每個會員一個網路帳號，會員於每週之週一至週五連續在該公司指定之網站上，張貼該公司指定之5 則廣告（廣告內容已事先由該公司擬定，放置在該公司之網頁供會員轉貼）後，每週即可獲得100 點（即美金100 元），會員亦可選擇支付年費美金100 元，經由林春成設計之系統程式，於每週之週一至週五連續代貼5 則廣告以獲得點數，而該公司每月撥給點數1 次，由該公司直接登記在各會員之網路帳號內，會員累積之點數若欲轉換成美金並提領，僅需至TelexFREE 公司之網站登入會員帳號後，依該公司指定之程序點選即可申請轉換，且會員只要介紹1 人加入會員成為下線，即可獲得美金100 元之推薦獎金，如第一層之2 名下線會員分別成功推薦1 名投資人加入成為會員（即第二層），該會員尚可再領取美金60元之對碰獎金；第二層之2 名下線會員分別成功再推薦1 名投資人加入成為會員（即第三層），該會員亦可再領取美金80元之對碰獎金；第三層之2 名下線會員分別再成功推薦1 名投資人加入成為會員（即第四層），該會員可再領取美金100 元之對碰獎金，第四層下線會員以下若分別再成功推薦1 名投資人加入成為會員，該會員均可再領取美金100 元之對碰獎金，對碰獎金每日最高金額為美金1,500 元，而投資人欲加入TelexFREE 公司成為會員時，可選擇自行將入會款項匯至TelexFREE 公司指定之LOBALEWALLET .COM 帳戶或GLOBALEWALLET 帳戶，或由被告朱豐鑫等
3 人協助向會員換購點數後註冊成為該公司之會員，或由被告張秀美、潘若婷收取入會款項。而朱豐鑫等3 人亦會將自己在該公司帳戶內之點數直接出售予投資人（以新臺幣計算、匯率1 ：30），以便投資人能儘速取得點數加入成為會員，另會員代貼廣告所取得之點數，若欲在TelexFREE 公司網站上申請將點數轉換成美金，需3 週以上之作業時間，故多數會員亦將其公司帳戶內之點數出售予朱豐鑫、張秀美或潘若婷（以新臺幣計算、匯率1 ：28），以儘速取得現金等情，業據被告朱豐鑫、張秀美、潘若婷分別於調詢、偵訊、原審或本院坦認在案，核與證人○○○、○○○、○○○、○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○分別於調詢、偵訊或原審之證述情節大致相符，並有○○團隊組織介紹暨獎勵制度說明資料、TelexFRE E合約書之封面及目錄、○○團隊報名表、購買月票客戶註冊暨付款流程說明、貼廣告流程說明、新會員註冊流程說明、朱豐鑫及○○○之TelexFREE名片、○○團隊2012年1 月到6 月獎金發放週期表、潘若婷之第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）匯款水單、○○團隊會員帳戶暨購買單位註記資料、○○○手寫之○○團隊上線會員聯絡資料、○○○公司之經濟部商業司公司資料查詢、變更公司所營事業及公司所在地暨公司章程之股東同意書、有限公司變更登記表各1 份、TelexFREE 公司新會員網路註冊資料填寫表格74紙、當期授權確認書共計139 紙、○○○手機通訊軟體LINE之○○團隊群組成員翻拍照片9張、○○團隊於○○大飯店舉辦加盟說明會之照片4 張、○○○公司暨○○團隊於該公司內舉辦說明會之照片9 張、○○團隊於○○舉辦加盟說明會地點之照片2 張、TelexFREE公司網站畫面翻拍照片2 張在卷可佐。
㈡證人○○○於103 年9 月26日調詢證稱：○○○帶我去○○
某處的2 樓參加被告朱豐鑫引進○○團隊召開的說明會，我聽了有興趣，過了幾天湊好錢之後，就到○○團隊在○○市○○區○○○路○ 段○ 號7 樓的通訊處（下稱○○通訊處），將現金交給潘若婷，那裡還有1 位小姐叫Kelly 秀美（即被告張秀美），她是朱豐鑫的太太負責收錢，並將相對應的點數給我、我有成功招攬○○○、○○○、○○○、○○○，除了鍾秀卿買1 球，其他3 人都是購買3 球，我向她們收取現金後，親自到○○通訊處將錢繳交給潘若婷，公司並不會提供任何收據，潘若婷有將相對應的點數給我，再由我自己登入○○團隊網站幫她們註冊，並將帳號、密碼交給她們，我有帶○○○、○○○、○○○、○○○去○○通訊處聽說明會，講師就是朱豐鑫、潘若婷及張秀美等語（見新北地檢署105 年度偵字第547 號偵卷一〔下稱偵卷一〕第150 至
152 頁），及於偵查證稱：朱豐鑫上臺說明制度，張秀美、潘若婷說明TelexFree 公司做電訊業很久，我覺得這是10幾年的電訊公司，應該沒有問題，他們有上臺說明，解釋加入會員制度，我的下線○○○、○○○、○○○也都有到○○通訊處聽說明會，我也去過○○聽過等語（見偵卷一第230至231 頁），另於原審證稱：當初有1 個洪大哥介紹我參加桃園說明會，當時是朱豐鑫在現場說明，我有聽到一些電信的事情，可以貼廣告賺錢，覺得不錯，在○○通訊處的說明會，張秀美及潘若婷也有上臺講，都說一些電信來源，還有獎金、入會費等內容，我沒有經手下線的錢，錢都是交給張秀美、潘若婷，潘若婷還有帶我們去銀行，我介紹的人都是交錢給潘若婷，潘若婷，在○○通訊處的說明會，我看過張秀美上臺講解制度1 次，我的下線大多是潘若婷幫忙操作電腦及經手錢，而張秀美除了經手錢、賣文宣外，還有聯絡上面、國外，我看她很忙，我參加10幾次說明會，就是聽不懂，所以再去聽，說明會的講師大多是朱豐鑫，他說的較清楚，不然就是潘若婷，張秀美只有說過1 次等語（見原審卷第
287 至292 頁）。核與證人○○○於調詢、偵查、原審及本院證稱：我於102 年11月18日在○○通訊處第一次看到朱豐鑫，朱豐鑫跟我介紹Telexfre e公司的運作方式，後來陸續參加幾次朱豐鑫主講的說明會，就加入該公司，張秀美是朱豐鑫的太太，他負責該公司行政業務，潘若婷是我們的上線，她負責教導我們電腦操作，及收取現金及匯款的工作，潘若婷會收取投資人的資金，幫投資人匯款到國外，我有跟他們去第一銀行匯款過2 次，我也會直接匯款給潘若婷，請他幫我開設新帳號，我有介紹5 個人並帶他們去○○通訊處參加說明會，朱豐鑫也有帶美國籍的Leon到○○地區舉辦1 次說明會，在○○的說明會我有參加，○○這次說明會是○○○（即○○○）幫忙找場地，潘若婷也有負責說明制度等語（見偵卷一第296 至298 、321 頁、原審卷第295 至296 頁、本院卷二第28頁）；及證人○○○於偵查及原審證稱：我有在○○縣○○市○○國小及○○市○○的咖啡廳收錢，並將將錢交給交給朱豐鑫、潘若婷，朱豐鑫也有拿錢給我，要我轉交給拉進來的會員，○○○都交給朱豐鑫，朱豐鑫之前是做牛樟芝，辦公室在○○通訊處，我有去過那邊，朱豐鑫是介紹潘若婷，潘若婷來找我，朱豐鑫也有一起過來，他說去點廣告，每一段時間就會有100 美金，只要數月內就可以回本，我說我不會電腦，朱豐鑫說給他錢他可以幫我點，朱豐鑫和潘若婷一開始來苗栗找我時，我先用現金買1 球，後來領到利息，我又買1 球，我拿去○○通訊處給張秀美，張秀美負責跟投資會員收錢，我看潘若婷收到的錢也有拿給張秀美，因為有1 次在○○飯店有開1 次類似說明會的聚會，當時有外國人TONY和LE0N和朱豐鑫，我庭呈照片的2 張中，在白板右側之人就是朱豐鑫，那天開完會後，我和潘若婷一起上樓，他們在數錢我有看到，我看潘若婷手上拿10幾萬元入會款給張秀美，張秀美也有負責KEY 單，幫會員註冊及匯款，我有時我打電話給張秀美，她說她會去銀行匯款，後來有很多人時，朱豐鑫和潘若婷才去○○○找的地方開說明會，會員加入的錢都是交給朱豐鑫或潘若婷，朱豐鑫及潘若婷有去○○開過1 、2 次說明會，去就不知道，會員將錢交給朱豐鑫或潘若婷，也有會員拿到○○通訊處的辦公室交給他們，○○通訊處負責人是朱豐鑫，張秀美負責收錢，我過去時，如潘若婷還沒到，錢就交給朱豐鑫或張秀美，朱豐鑫來○○咖啡廳說明時，我有約2 、3 位朋友一起去，他們聽完說要加入成為下線，他們沒空時會請拿錢拿到○○給潘若婷，潘若婷不在，我就交給朱豐鑫等語（見苗栗地檢署104 年度偵字第164 號偵查卷第54頁反面至第55頁、見偵卷一第39
9 至400 頁、原審卷第313 至318 頁）；及證人○○○於調詢證稱：○○○（即○○○）要我在103 年3 月21日到臺北通訊處參加說明會，我依約前往，課程是由美國的上線及臺灣的上線分別講授等語（見偵卷第113 頁）大致相符。依上開證人○○○、○○○、○○○及○○○之證述可知，被告朱豐鑫主要負責向投資人說明TelexFREE 公司之投資方式，再由被告張秀美負責協助朱豐鑫向投資人收取投資款項、協助投資人匯款至TelexFREE 公司指定之帳戶及教導會員使用電腦操作該公司要求之點選廣告事宜，或由被告潘若婷負責協助被告朱豐鑫向投資人說明該公司之制度、協助被告張秀美向投資人收取投資款、幫投資人匯款至TelexFREE 公司指定之帳戶及教導會員使用電腦操作該公司要求之點選廣告事宜，而被告朱豐鑫等3 人確以舉辦說明會之方式，依上開分工方或，招攬不特定之投資人，加入TelexFREE 公司，並協助投資人匯款至該公司指定之帳戶或向會員換購點數後註用成為該公司之會員，而獲取該公司所發放之推薦獎金或對碰獎金甚明。
㈢被告朱豐鑫、張秀美其等辯護人雖辯稱本案會員欲取得之點
數，須依TelexFREE 公司規定在指定之網站連續張貼廣告始能獲得，此與銀行法第29條之1 規定之「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形不同云云。惟查：
⒈被告朱豐鑫於於調詢供稱：當初林春成設計的電腦糸統，幫
助不想親自貼廣告的會員，費用是1 年美金100 元，繳交這筆款項是額外付款，不是付款到網路平臺，付款的方式是會員交給我，我再交給○○○的太太，由她再匯款給林春成，後來我與○○○理念不和，他們沒有過來幫忙，會員就交給我代貼廣告的費用，由我轉匯給林春成等語（見偵卷一第12、13頁）；核與證人即共同被告張秀美於調詢證稱：會員沒有空貼廣告時，就會給我他的帳號及第一層密碼，由我轉發給美國端的廣告公司，再由美國端的廣告公司代替這位會員貼廣告，並由代貼廣告公司從中收取每年100 元美元的代貼費用等語（見偵卷一第64、65頁），及證人即共同被告潘若婷於調詢證稱：我們有時太忙忘記點擊廣告，會付給Tommy每年100 元美金的工資，由他用軟體幫我們自動點擊廣告，所以直銷會員都有交給他100 美金的工資，用程式自動點擊廣告等語（見偵卷一第76頁），與證人○○○於調詢證稱：
我對電腦操作不是很在行，○○○（即即○○○）說她可以幫忙請人代貼，但我必須每年再繳交新臺幣（以下未註明幣別者同）3,600 元的代貼費用等語（見偵卷一第112 頁），及證人○○○於調詢證稱：有一次○○○打電話給我，說有一個不錯的投資案，只要由我本人簡單的操作電腦，出一筆錢，就可以有不錯的收入，她也有強調說如果我不會操作電腦，她會幫我操作，只要收取一些代操費用即可等語（見偵卷一第136 頁），及證人○○○於調詢時證稱：TelexFREE公司的說明會有說，如果投資人很忙沒時間點擊網路廣告，公司可以請人幫忙點，1 年費用只要3,600 元等語（見偵卷一第152 頁），及證人○○○於原審證稱：我剛開始加入不會操作，是請別人代貼廣告，1 年給100 美金等語（見原審卷第298 至300 頁）大致相符。參以上開TelexFREE 公司新會員網路註冊資料填寫表格，其上均有「廣告費/ 每年100usd」之欄位，供新加入之投資人填寫等情；另被告朱豐鑫於調詢供稱：熟手貼完10則廣告要5 分鐘，生手貼完廣告則需10分鐘等語（見偵卷一第13頁）；而被告張秀美於原審亦供稱：我貼一則廣告耗時5 到10分鐘等語（見原審卷第282 頁）。可知投資人加入TelexFREE 公司時，即可選擇是否付費（3,600 元/ 年）請他人代為處理點選網路廣告之事宜，且投資人每週只需支付約美金1.92元（美金100 元/52 週）請人代貼廣告，而受委託處理點選廣告之人，其每日亦只須花費5 至10分鐘之時間，於每週一至週五連續5 日，至TelexF
REE 公司指定之網站上點選轉貼該公司已設計好之廣告5 則，每週即可獲取100 點（相當於美金100 元）之報酬。依國內金融機構近年間公告之1 年期定存利率均在1%至2%，為眾所週知之事實，而依上開TelexFREE 公司之運作模式，經由該公司之會員推薦購買1 單位即美金1,425 元購買點數（1點為1 美元），投資人投入美金1,425 元後，僅需每日花5至10分鐘之時間，每週一至週五連續5 日，依該公司要求點選轉貼廣告5 則，或每週支付美金1.92元委請他人代為處理點選廣告事宜，每週即可獲取100 點（相當於美金100 元），以投入之金額（美金1,425 元）及可獲取之報酬（美金10
0 元/ 週）換算，週利率約7%（美金100 元/ 美金1,425 元，以1 年52週計算，年利率高達364%。相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，甚至民間借貸之利率，顯有與本金顯不相當之紅利或報酬之情形至明。
⒉按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，而收受
存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第29條第1 項、第5 條之1 定有明文。又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論，銀行法第29條之1 亦定有明文。而揆之銀行法第29條之1 之立法意旨，係鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344 條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，與銀行法第29條第1 項「收受存款」係約定返還本金或給相當或高於本金之行為態樣，並不相同。次按銀行法第125 條第1 項之罪，以違反同法第29條第1 項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5 條之1 所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1 所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當（最高法院103年度台上字第2499號判決意旨參照）。查被告朱豐鑫等3 人以上述分工之方式極招攬不特定之投資人加入TelexFREE 公司，而使附表一所示之投資人分別加入成為其等之下線、其等下線之下線或其他會員之下線，確有向不特定人收受或吸收投資款之故意，是其等所為顯已符合銀行法第29條之1 之構成要件無疑。是被告朱豐鑫、張秀美及其等辯護人辯稱本案被告朱豐鑫、張秀美所為均與銀行法第29條之1 規定不符一節，顯係對銀行法第29條第1 項、第29條之1 規定之誤解，尚不足採。另附表一第83、85至91項之吸收投資款部分，分屬推薦人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、朱豐鑫之下線帳戶，是被告朱豐鑫及其辯護人辯稱此部分與被告朱豐鑫無關等語，亦不足採。。
㈣按公平交易法所稱多層次傳銷（公平交易法業於104 年2 月
4 日刪除有關多層次傳銷之規範，改依「多層次傳銷管理法」專法規範，惟新舊法規定之法定構成要件大抵相同，且比較新舊法適用之結果應適用修正前公平交易法之規定〔詳後述〕，故本案仍應依修正前公平交易法之相關規定論述） ，係推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，指給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，修正前公平交易法第8 條第1 項、第2 項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加以規範，其構成要素厥為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即所謂平行擴散性）；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。再按多層次傳銷，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故法律對此類多層次傳銷明文加以禁止，此觀修正前公平交易法第23條第1 項之立法理由自明。即多層次傳銷事業中參加人之主要收入來源，若非來自推廣或銷售商品所得之合理市價，而係要靠新進會員不斷加入，使組織及會員排線體系擴大，並以後加入者繳交之費用提撥支付給先加入者，致愈晚加入會員可獲取利潤之機會相對減低，終將因組織資力不足，無法正常運作獎金制度後，成為血本無歸之受害者，此種傳銷方式即為公平交易法所禁止，違反者即負有刑責。而本案被告朱豐鑫等3 人以上開方式招攬不特定之投資人加入TelexFREE 公司成為會員，會員除可依該公司規定之方式點選廣告獲得點數外，若再介紹、招攬其他人加入投資成為下線會員，介紹者即可獲得美金100 元之推薦獎金，且如第一層之2 名下線會員分別成功推薦1 名投資人加入成為會員（即第二層），該會員尚可再領取美金60元之對碰獎金；第二層之2 名下線會員分別成功再推薦1 名投資人加入成為會員（即第三層），該會員亦可再領取美金80元之對碰獎金；第三層之2 名下線會員分別再成功推薦1 名投資人加入成為會員（即第四層），該會員則可再領取美金100 元之對碰獎金，第四層下線會員以下若各分別再成功推薦1 名投資人加入成為會員，該會員則均可再領取美金100 元之對碰獎金，對碰獎金每日最高金額為美金1,500 元，可知介紹投資人加入該公司成為會員可獲取推薦獎金、對碰獎金，亦係該公司會員之主要收入之一，是TelexFREE 公司之運作模式與獎金發放制度，顯已符合上開多層次傳銷之要件，且該組織之參加人之所以能獲得上述推薦獎金及對碰獎金，全然是基於介紹、引薦其他人加入投資TelexFREE 公司，實際上並無需為真正推廣、銷售商品或勞務之行為，僅藉高額之介紹獎金為餌，引誘投資人加入，已然形成變質之多層次傳銷，顯然違反修正前公平交易法第23條之規定，而構成修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪。查本件被告張秀美與被告朱豐鑫、潘若婷共同以上述分工之方式極招攬不特定之投資人加入TelexFREE 公司，而使附表一所示之投資人成為其等之下線，已如前述。是被告張秀美辯稱伊只是打工賺廣告費，不知道加入TelexFREE 公司是違法行為云云，亦不足採。
㈤另銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條及修正前公
平交易法第35條第2 項之規定，並未限定處罰對象為發起人或事業之主體負責人，而被告朱豐鑫、張秀美除在上開勝鑫福公司之辦公處所、會員○○○之租屋處及○○市某處等地，共同或分別招攬不特定之投資人加入外，尚與TelexFREE公司之美國體系領導人及亞太地區最高領導人林春成與LEON，共同舉辦大型之說明會，積極參與傳銷組織擴散，顯非單純之投資者或參加人甚明，是被告朱豐鑫、張秀美及其等之辯護人認被告朱豐鑫、張秀美並未參與TelexFREE 公司之經營或決策，並非銀行法所要處罰之對象云云，顯有誤解，亦不足為有利被告朱豐鑫、張秀美之認定。
三、綜上所述，被告張秀美上開自白，核與事實相符；另被告朱豐鑫、張秀美所辯，均係事後卸責之詞，委無足採。本案被告朱豐鑫等3 人上開犯行事證明確，均應依法論科。
參、論罪：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告朱豐鑫等3 人為本件非法多層次傳銷行為後，立法院已制定多層次傳銷管理法，經總統府10
3 年1 月29日總統華總一義字第10300013741 號令公布，並自公布日施行，該法第39條並規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」而公平交易法關於多層次傳銷之規定嗣均已於104 年2 月4 日經總統華總一義字第10400014311 號令修正刪除，自公布日起施行。又修正前公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」同法第35條第2 項規定：「違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。」而新制定之多層次傳銷管理法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」同法第29條第1 項規定：「違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」經比較新、舊法律規定關於非法多層次傳銷之定義內涵並無明顯差異，然關於非法多層次傳銷之罰責部分，多層次傳銷管理法第29條第1 項之法定刑度顯較修正前公平交易法第35條第2 項為重，是修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之公平交易法第35條第2 項規定論處。
二、核被告朱豐鑫、張秀美、潘若婷所為，均係違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 規定，而應依同法第125 條第1 項前段規定處斷，及違反修正前公平交易法第35條第2 項規定。
被告朱豐鑫等3 人與林春成、LEON間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決、95年度台上字第3937號判決、95年度台上字第4686號判決意旨參照） 。本件被告朱豐鑫等3 人共同自102 年7 、8 月起至103年4 月14日止，招攬或鼓吹如附表一所示各該投資人投資之非法吸金行為，核其行為性質，均具有營業性及反覆性，依前揭判決意旨，其於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪。又被告朱豐鑫等3 人以加入TelexFREE 公司成為會員之方式，向不特定之投資人吸收資金之一行為，同時觸犯銀行法第
125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪及修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之銀行法第125 條第
1 項前段之非法經營銀行業務罪處斷。另被告朱豐鑫等3 人就附表一編號89（○○○部分）、編號91（○○○部分）共同違反銀行法第125 條第1 項及修正前公平交易法第35條第
2 項之犯行，雖未據起訴，然此部分與本院前揭認定有罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
四、另按銀行法第125 條第1 項前段之非法向投資人吸收資金罪，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億元以下之罰金」之重罪。考其立法緣由之所以加重該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，非法吸取社會大眾游資，經營者惡意倒閉後，往往造成社會大眾財產上之嚴重損害，牽連者眾，嚴重損害國家正常之經濟及資金活動，是以設此重罰之規定。然查，本案被告朱豐鑫等3 人對外招攬上開投資而從事非法吸收資金業務，所為固非可取，惟其等均非本案之規劃者，與居於主導角色之林春成及LEON等人相較，犯罪情節較輕微；且被告朱豐鑫等3 人為TelexFREE 公司所吸收之資金，均流向海外，無證據顯示被告朱豐鑫等3 人因本案犯罪獲得豐厚利益，審酌本案犯罪情節、侵害法益之範圍及對整體金融秩序影響大小，本院認為縱依前揭銀行法規定，而對被告朱豐鑫、張秀美、潘若婷均科以法定最低度之刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之議，顯有情堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告朱豐鑫、張秀美、潘若婷另與林春成及Leon共同基於違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 及修正前公平交易法第35條第2 項之犯意聯絡，以舉辦說明會之方式，向不特定之投資人說明上開TelexFREE 公司之投資模式，招攬不特定投資人加入該公司成為會員，自102 年7 、8月間起至103 年4 月14日該公司在美國申請破產止，招攬如附件（即起訴書附件TelexFREE 以朱豐鑫首吸金金額統計表）所示（扣除附表一即該附件編號1-81、83-89 、119-130、591-593 、567 、569-572 、605 、610 號部分）之投資人加入成為會員，而收受投資款。因認被告朱豐鑫、張秀美、潘若婷此部分所為，另均涉犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務及修正前公平交易法第35條第2 項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告朱豐鑫等3 人涉犯上開罪嫌，係以被告潘若婷之扣押物編號B01-1 、B01-2 之記事本及編號B02-2 、B02-3 之手寫筆記等，為其主要論據。訊據被告朱豐鑫等3 人堅決否認此部分犯行。經查，上開被告潘若婷之記事本及手寫筆記，其上雖有記載疑似投資人之姓名或帳戶等資料，惟除已列入附表一部分外，其餘之姓名或帳戶資料，依卷內TelexFREE 公司新會員網路註冊資料填寫表及收取投資款項等資料，均無上開記事本或手寫筆記上所載姓名或帳戶之記載；且檢察官於偵查中迄至本院言詞辯論終結前，亦未舉證證明上開被告潘若婷記事本或手寫文件中之姓名或帳戶之人，確因被告朱豐鑫等3 人之招攬或介紹而加入TelexFREE 公司而成為會員。是依公訴人所提出之證據或所指出之證明方法之調查結果，無從說服本院形成被告朱豐鑫等3 人同屬有罪之心證，惟此部分若成罪，認與被告前揭經本院論罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、上訴駁回之理由：原審以被告朱豐鑫、張秀美、潘若婷罪證明確，適用銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項前段及修正前公平交易法第35條第2 項之規定，並審酌被告朱豐鑫等3 人共同以上開與本金顯不相當之報酬，招攬投資人投資，藉此吸收資金達美金438,900 元，導致投資人金錢上受有嚴重損失，所為應予非難，兼衡被告朱豐鑫等3 人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、知識程度、生活狀況、其等均無前科，於原審宣判前未與投資人達成和解、賠償投資人所受之損失及犯後態度等一切情狀，分別量處被告朱豐鑫有期徒刑1 年10月、被告張秀美1 年8 月、被告潘若婷1 年8 月。並敘明本案被告朱豐鑫等3 人所吸收之資金，均匯至TelexFREE 公司所指定之上開2 個國外銀行帳戶，無證據顯示該等資金由被告等人3 人自行取得。又其等雖因介紹投資人而可領取推薦獎金，或因下線均介紹投資人加入而可獲得對碰獎金，然該獎金亦係以點數之方式，發放至其等在該公司所申請之帳戶內，需經由申請提領之程序始得領取現金，而該公司於103 年4 月14日因故向美國法院申請破產，嗣即關閉該公司之上開網站，被告等3 人已無法依該公司之提領程序將帳戶內之點數申請兌換成現金，或已申請但因該公司申請破產而無法順利領取現金，是本案自無從宣告犯罪所得之沒收。另扣案如附表二所示之物分別為被告朱豐鑫、潘若婷所有，且係供其犯本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收。至附表三所示之隨身碟5 個、行動電話4 支、IPAD1 臺、筆記型電腦1 臺，除編號A-14-1之行動電話1 支係被告張秀美所有外，其餘均係被告朱豐鑫所有，然卷內尚無其他積極證據證明上開物品係被告朱豐鑫、張秀美供作本案違反銀行法及修正前公平交易法之罪所用之物，均不予宣告沒收；又附表三所示編號A-16-1、A-16-2之現金225 萬元，雖係被告朱豐鑫所有，惟觀諸卷內所有證據資料，並無證據證明上開現金225 萬元係被告朱豐鑫招攬投資人加入TelexFREE 公司，而向投資人所收取之款項，尚難認扣案之現金225 萬元係本案有所關連，亦不予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
陸、緩刑之諭知：末查，被告潘若婷前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其因一時輕忽，致罹刑典。考量其於本院審理中已坦認犯行，並與主要下線會員○○○達成和解，○○○於本院審理中並表明不予追究，請法官給予被告潘若婷改過自新等語（見本院卷二第29頁），本院審酌上情，信被告潘若婷歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第
1 款，判決如主文。本案經檢察官賴建如偵查起訴，由檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 108 年 3 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條第1項違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5 億元以下罰金。修正前公平交易法第23條多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
修正前公平交易法第35條違反第10條、第14條、第20條第1 項規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。
違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。