臺灣高等法院刑事判決 107年度金上訴字第6號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 陳文峯指定辯護人 林秉彜律師（義務辯護律師）被 告 曹治中選任辯護人 柯瑞源律師
陳漢洲律師上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣新竹地方法院106年度金訴字第2號，中華民國107年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第11116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳文峯犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年，緩刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾捌萬玖仟肆佰柒拾陸元沒收。
曹治中犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年。扣案之犯罪所得新臺幣捌佰陸拾壹萬壹仟捌佰壹拾肆點零捌元沒收。
事 實
一、陳文峯於民國100年4月至102年6月間，任職於股票興櫃之宏鈺半導體股份有限公司（下稱：宏鈺公司，股票代號5239，登記地址：新竹縣○○市○○○街○號10樓，98年2月20日設立，100年7月28日興櫃開始買賣交易，102年5月11日終止興櫃買賣交易），擔任財會經理，協助宏鈺公司向櫃買中心申請上興櫃、記帳及銀行往來等財務、會計業務。曹治中係宏鈺公司大股東（於100年4月間，宏鈺公司以現金方式增資新臺幣【下同】6千萬元，曹治中以其本人、配偶及其母親曹徐翕名義認購增資款約1,000萬餘元），以其配偶黃鈺栴名義擔任宏鈺公司董事（於100年11月30日解任）。其2人對於「宏鈺公司主要債務人協商應收帳款支付之情事」案而言，分別屬於證券交易法第157條之1第1項第1款、第5款所規範之經理人與消息受領人。
二、緣宏鈺公司自99年起，即陸續銷售PCBA模組電視棒予香港忠成數碼科技有限公司（下稱忠成公司）、香港艾威科技有限公司、尼信科技有限公司等三公司（以下合稱忠成公司集團，負責人為大陸地區人民吳曉斌，其中忠成公司在已逾期付款之情形下，仍介紹新客戶香港艾威科技有限公司及尼信科技有限公司與宏鈺公司交易），100年度及101年上半年度之合計銷售金額分別為5.18億元及3.87億元（銷售比重分別為
46.68％及55.66％），嗣因忠成公司無法如期給付貨款，100年底之逾期應收貨款金額約為0.65億元，至101年6月30日止大幅增加為3.43億元，宏鈺公司董事長蕭宇成及總經理李用時（李用時於102年1月18日離職）仍持續放寬授信額度與收款條件予忠成公司集團，且銷貨金額超過授信額度，致使宏鈺公司銷貨及收款循環之徵信、收款異常（蕭宇成違反證券交易法不利益交易部分，另經臺灣新竹地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）。101年6月間，會計師查核發覺有異，要求宏鈺公司提出解決之道。為解決宏鈺公司對忠成公司集團之應收帳款逾期未能收回乙事，宏鈺公司遂與忠成公司集團、忠成公司集團日本通路商ZOX CO.,LTD（下稱：ZOX公司）負責人YUKI SAITO（中文名：齊藤雪），即忠成公司負責人吳曉斌之配偶，三方於101年6月21日簽定協議，內容為齊藤雪保證忠成公司集團因交易而生之所有應付帳款將依約支付予宏鈺公司，齊藤雪並提供其所持有之宏鈺公司股份及任聯科技股份有限公司之股份作為擔保品，且授權宏鈺公司處分，而此重大消息明確時點之宏鈺公司股價每股成交價為
42.62元。101年7、8月間，忠成公司傳真銀行水單1張予宏鈺公司，表示已透過銀行支付應收帳款，惟實際上該銀行並未如期支付款項，至101年8月底之逾期欠款達4億3,795萬元。宏鈺公司董事長蕭宇成遂指派陳文峯等人前往中國大陸溫州市實地查訪，發現忠成公司營運異常。宏鈺公司即與忠成公司協商以ZOX公司之貨物抵充應收帳款，於101年11月29、30日由推薦券商偕同會計師赴日本ZOX公司盤點，發現存貨價值不符忠成公司積欠宏鈺公司之應收帳款，因而於101年11月14日與忠成公司簽訂債權讓與協議書，由忠成公司將對ZOX公司之債權美金1,877（起訴書誤載為18,77）萬4,671.59元轉讓予宏鈺公司，接受忠成集團以ZOX公司之存貨抵償欠款，因此造成宏鈺公司需承擔該批存貨去化與跌價損失。惟宏鈺公司遲於101年12月27日始在公開資訊觀測站公告「本公司主要債務人協商應收帳款支付之情事」、「主要客戶香港忠成……，以存貨沖抵貨款。……積欠貨款達新臺幣7億8,571萬6,000元，以存貨沖抵積欠之到期貨款金額約為5億5,904萬3,000元。……」等語，而公開重大影響宏鈺公司股價之上述消息。
三、陳文峯、曹治中於101年12月27日宏鈺公司公開重大消息前，即基於內部人關係而獲悉上開宏鈺公司對忠成公司集團之鉅額應收帳款逾期未能收回，且均明知於101年6月21日當時宏鈺公司股價每股成交均價為42.62元簽定協議由齊藤雪保證忠成公司依約還款乙事，係屬重大影響宏鈺公司股票價格之消息，涉及宏鈺公司財務、業務，且對正當投資人之投資決定有重要影響，明知在上開消息未公開或101年12月27日在上開公開資訊觀測站公告後18小時內，不得對宏鈺公司之股票自行或以他人名義買入或賣出。其2人仍分別為下列行為：
(一)陳文峯於101年9月間，利用人頭帳戶彭秀美設於永豐金證券竹北分公司105908號證券交易帳戶，委託不知情之營業員分別於101年9月4日、9月6日、9月27日共賣出宏鈺公司股票52仟股，賣出金額150萬6,500元，以公開消息後10日內之均價
6.042元計算，規避損失119萬2,316元（計算式：賣出金額-【消息公開後之10日均價×賣出股數】＝規避損失，1,506,500-【6.042×52,000】＝1,192,316）。利用人頭帳戶黃俊郎設於永豐金證券竹北分公司229305號證券交易帳戶，委託不知情之營業員於101年11月29日賣出宏鈺公司股票20仟股，賣出金額31萬8,000元，以公開消息後10日內之均價6.042元計算，規避損失19萬7,160元（計算式：賣出金額-【消息公開後之10日均價×賣出股數】＝規避損失，318,000-【
6.042×20,000】＝197,160），總計不法規避損失金額138萬9,476元(1,192,316+197,160＝1,389,476)。
(二)曹治中於101年7月間曾與蕭宇成討論銷售比重占半數以上之忠成集團應收帳款跳票事宜，而知悉前開有重大影響宏鈺公司股票價格之消息，蕭宇成復於101年10月初告知曹治中關於宏鈺公司有忠成集團所積欠之應收帳款逾期未收回乙事，並在蕭宇成之安排下於101年10月17日、11月2日前往中國大陸與忠成公司負責人吳曉斌見面，於101年11月間在東京與齊藤雪見面，向渠等詢問忠成公司積欠宏鈺公司之貨款如何處理。曹治中受領上開消息後，於上述宏鈺公司主要債務人協商應收帳款支付之情事等對宏鈺公司股票價格有重大影響之消息未公開前，利用人頭帳戶涂宏東設於永豐金證券竹北分公司106017號證券交易帳戶，委託不知情之營業員於101年10月24日至31日，賣出宏鈺公司股票112仟股，賣出金額229萬6,700元，以公開消息後10日內之均價6.042元計算，規避損失161萬9,996元（計算式：賣出金額-【消息公開後之10日均價×賣出股數】＝規避損失，2,296,700-【6.042×112 ,000】＝1,619,996）；利用人頭帳戶即其母曹徐翕設於富邦證券新竹分公司522010號證券交易帳戶，委託不知情之營業員於101年11月28日至12月26日，賣出宏鈺公司股票858仟股，賣出金額1,036萬50元，以公開消息後10日內之均價6.042元計算，規避損失517萬6,014元（計算式：賣出金額-【消息公開後之10日均價×賣出股數】＝規避損失，10,360,050-【6.042×858,000】＝5,176,014）；委託不知情之營業員於101年11月29日至12月6日，賣出其設於富邦證券新竹分公司522023號之證券交易帳戶之宏鈺公司股票19萬7,760股，賣出金額301萬670元，以公開消息後10日內之均價6.042元計算，規避損失181萬5,804.08元（計算式：賣出金額-【消息公開後之10日均價×賣出股數】＝規避損失，3,010,670-【6.042×197,760】＝1,815,804.08），總計不法規避損失金額861萬1,814.08元（1,619,996+5,176,014+1,815,804.08＝8,611,814.08）。
四、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新北市調查處移送後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告陳文峯、曹治中及其等辯護人對本院提示之卷證，亦均不爭執其證據能力（見本院卷第121至132、168至180頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告陳文峯於調詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱（見1009偵卷三第41至43、49、102至107、127至128頁，原審金訴卷第53、100、192頁、本院卷第119、184頁），並據被告曹治中於原審及本院審理時自白坦承犯行（見原審金訴卷第100、192頁、本院卷第184頁），核與證人即被告陳文峯人頭帳戶彭美秀（見1009偵卷二第117至125、138至142頁）、黃俊郎（見1009偵卷二第41、48、52至57、59至60頁）於調詢及偵查時；證人即被告曹治中之人頭帳戶涂宏東（見1009偵卷二第62至65、72至75、77頁）、曹徐翕（見1009偵卷二第50至53、56頁）於調詢及偵查時證述之情節相符，並經證人即宏鈺公司負責人蕭宇成於調詢及偵查時證述明確（見1009偵卷三第80至88、100至101、129至134、155至157頁），復有財團法人中華民國櫃檯買賣中心102年3月6日證櫃交字第1020300376號函附之宏鈺公司股票交易分析意見書、宏鈺公司101年10月1日至102年1月18日興櫃股票成交買賣前500名投資人明細表、投資人委託買賣股票資料表各1份（見1009偵卷一第1至16、87至101、110至113頁）、被告陳文峯於永豐商業銀行之客戶基本資料表及歷史往來明細查詢一覽表（見1009偵卷一第142至146頁）、人頭帳戶彭秀美於永豐商業銀行之客戶基本資料及歷史往來明細表查詢一覽表（見1009偵卷一第147至150頁）、人頭帳戶黃俊郎於永豐商業銀行之客戶基本資料表及歷史往來明細查詢一覽表（見1009偵卷一第151至155頁）、被告曹治中於玉山銀行之客戶基本資料及往來明細（見11116偵卷第172至189頁）、人頭帳戶曹徐翕於富邦商業銀行之開戶及交易明細、與忠成公司及齊藤雪簽訂之協議書、債權讓與協議書、宏鈺公司101年12月27日於公開資訊觀測站公告當日重大訊息之詳細內容資料（見1009偵卷一第58至61頁、1009偵卷四第43至44頁、11116偵卷第44、232頁）及被告曹治中之行事曆1份（見11116偵卷第281至284頁，並有列印資料1份外放）等件在卷可稽，足認被告2人之上開任意性自白核與事實相符，均堪採信。至上揭事實二之忠成公司、香港艾威科技有限公司及尼信科技有限公司與宏鈺公司之交易，於100年度及101年上半年度之合計銷售金額分別為5.18億元及3.87億元，故銷售比重分別為46.68％及55.66％，計算式分別為：〔（473,699+44,916+0）÷1,110,966＝0.4668，小數點以下2位後四捨五入〕（數據來源，見11116偵卷第32頁反面、第39頁）；〔（122,007+227,862+37,412）÷695,841＝0.5566，小數點以下2位後四捨五入〕（數據來源，見11116偵卷第32頁反面、第40、244頁），起訴書就後者誤認為54.92％，應予更正，併予敘明。
(二)按證券交易法第157條之1第1項規定各款身分之人，可分為因特定身分或關係而獲悉消息之內部人，或自內部人處獲悉消息之人。復依證券交易法第157條之1立法理由所示：「未明定列為禁止規定，對證券市場之健全發展，構成妨礙」、「為健全我國證券市場發展，爰增訂本條」，及95年1月11日修正理由所揭示：「為加強防制內線交易不法，對內線交易其『內部人範圍』、『公開之方式』、『公開期限』、『重大消息』等要件之定義，及對民事賠償之計算方式予以更明確規範」觀之，顯係出於健全證券交易市場，保障投資人之立法目的，更為我國禁止內線交易法制，應採資訊平等理論（市場論），提供基礎。查被告陳文峯於本件行為時，係擔任宏鈺公司財會經理之職，協助宏鈺公司向櫃買中心申請上興櫃、記帳及銀行往來等財務、會計業務；被告曹治中於本件行為時，係宏鈺公司大股東（於100年4月間，宏鈺公司以現金方式增資6千萬元，被告曹治中以其本人、配偶及其母親曹徐翕名義認購增資款約1,000萬餘元），以其配偶黃鈺栴名義擔任宏鈺公司董事（於100年11月30日解任），並於101年7月間曾與宏鈺公司董事長蕭宇成討論銷售比重占半數以上之忠誠集團應收帳款跳票事宜，故其2人各因而獲悉前開「宏鈺公司主要債務人協商應收帳款支付之情事」訊息等節，業如前述，揆諸上開規定及說明，其2人自分別屬於證券交易法第157條之1第1項第1款、第5款所規範之經理人與消息受領人。
(三)本件重大訊息明確時點及公開時點之認定：
1.依證券交易法第157條之1關於禁止內線交易之相關規定，係明文禁止內部人或消息受領人等利用內部消息買賣公司股票，依該條第1項規定，成立內線交易犯罪必須內部人所獲悉者為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，而所謂有重大影響其股票價格之消息，雖經立法者於同條第5項定義性規定以：「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。」可知，重大消息係指「公司內部之財務、業務」或「公司股票的市場供求或公開收購」之消息，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響，始該當之。而由立法例及法規體系觀之，兼採信賴關係理論及市場理論，除規範因一定信賴關係，亦重視投資人間有平等取得資訊之權利，以維護市場交易之公平與公開。惟仍上開條文屬不確定法律概念，故95年1月11日修正公布該條第4項（現已修正為第5項）時，乃增訂該項後段，授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項。而立法者並於該條項修正理由明指：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於瑣碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」，明確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。準此，主管機關金融監督管理委員會乃據以制訂發布「證券交易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（嗣為配合證券交易法第157條之1於99年6月2日修正公布施行、同年0月0日生效，乃於99年12月22日將上開管理辦法修正為「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，下稱管理辦法），倘有符合該管理辦法規定之情事，即應認為屬於證券交易法第157條之1所指之重大影響股票價格消息。於管理辦法第4點（修正後為第5點）就重大消息之成立時點，規定「事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成立日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日（修正後為「其他依具體事證可得明確之日），以日期在前者為準。」係採取「多元時點、日期在前」之認定方式，其意旨無非在闡明同一程序之不同時間，均有可能為重大消息成立之時點，亦即強調消息成立之相對性。又其訂定理由既明示係參酌美國聯邦最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日）亦可為重大消息認定之時點，則依照美國聯邦最高法院兩件案例TSC案與Basic案所建立之判斷基準：(一)若某一事件對公司影響，係屬「確定而清楚」，此際應適用TSC案界定「重大性」之判斷基準（即「理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素」，或「一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件」）。(二)若某一事件本身屬於「或許會，或許不會發生」或「尚未確定發生，僅是推測性」之性質，則應適用Basic案所採用之「機率和影響程度」判斷基準。一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。故於有多種時點存在時，認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷何者係「某特定時間內必成為事實」，資為該消息是否已然明確重大（成立）之時點（最高法院106年度台上字第1530號判決意旨參照）。
2.前開「宏鈺公司主要債務人協商應收帳款支付之情事」之重大消息，其形成過程主要為：忠成公司集團對宏鈺公司100年度及101年上半年度之合計銷售金額分別為5.18億元及3.87億元，銷售比重分別為46.68％及55.66％，占宏鈺公司營收半數以上，屬於重大交易對象及主要營收來源，忠成公司集團自100年底開始發生貨款遲延支付之情況，當年底之逾期應收貨款金額約為0.65億元，其後逐漸增加，至101年6月30日止，逾期應收貨款已高達3.43億元，101年6月間，會計師查核發覺有異，宏鈺公司遂與忠成公司集團、齊藤雪等三方於101年6月21日簽定協議，內容為齊藤雪保證忠成公司集團因交易而生之所有應付帳款將依約支付予宏鈺公司，齊藤雪並提供其所持有之宏鈺公司股份及任聯科技股份有限公司股份作為擔保品，並授權宏鈺公司處分。揆諸前揭法條及判決意旨說明，綜合相關事件之發生經過及其結果，並為客觀上之整體觀察，應認101年6月21日宏鈺公司簽定上述協議時，該公司與忠成公司集團協商應收帳款支付之情事，於該特定時間必成為事實，故當以101年6月21日為本件重大消息明確時點。
3.按「本法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，指下列消息之一：六、公司之關係人或主要債務人或其連帶保證人遭退票、聲請破產、重整或其他重大類似情事；公司背書或保證之主債務人無法償付到期之票據、貸款或其他債務者。」、「第2條及第4條消息之公開方式，係指經公司輸入公開資訊觀測站。」管理辦法第2條第6項及第6條第1項分別定有明文。查宏鈺公司於101年12月27日始在公開資訊觀測站公告「本公司主要債務人協商應收帳款支付之情事」、「主要客戶香港忠成……，以存貨沖抵貨款。……積欠貨款達新臺幣7億8,571萬6,000元，以存貨沖抵積欠之到期貨款金額約為5億5,904萬3,000元。……」等語，有宏鈺公司101年12月27日於公開資訊觀測站公告當日重大訊息之詳細內容資料等件在卷可參（見1009偵卷四第43至44頁、11116偵卷第44、232頁），是本件重大消息之公開時點係於101年12月27日一節，應堪認定。
(四)又按內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯（最高法院91年度台上字第3037號判決參照）。次按證券交易法第157條之1關於禁止內線交易規定，旨在資訊公開原則下，使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人或消息受領人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，即應予非難。經查，被告2人於知悉本件重大消息後，於101年12月27日前該重大消息公開前，即分別賣出宏鈺公司股票，在主觀上顯然均具有「知」及「欲」，即已該當證券交易法內線交易犯罪之構成要件。
(五)綜上所述，足認被告2人之上開任意性自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)核被告陳文峯所為，係違反證券交易法第157條之1第1項第1款之規定，應論以同法第171條第1項第1款之內線交易罪；被告曹治中所為，係違反證券交易法第157條之1第1項第5款之規定，應論以同法第171條第1項第1款之內線交易罪。被告2人分別委託不知情之營業員，於犯罪事實三(一)、(二)所示之時間賣出宏鈺公司股票之行為，均屬間接正犯。又被告2人上開分別多次賣出宏鈺公司股票之行為，在時間及空間上具有緊密之關連性，且係基於同一犯意，欲達同一目的之接續動作，侵害單一法益，均應認屬接續犯。
(二)按犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，證券交易法第171條第5項前段定有明文。查被告陳文峯於偵查、本院及原審審理中均自白本件內線交易犯行，並已自動繳交全部所得財物138萬9,476元，有原審法院106年沒字第28號自行收納款項收據1紙在卷可查（見原審卷第203頁），是被告陳文峯合於證券交易法第171條第5項前段之規定，應依法減輕其刑。至被告曹治中於偵查中並未自白，無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。
(三)又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。倘依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。茲考量被告曹治中、陳文峯分別為宏鈺公司之大股東及經理人，被告陳文峯在宏鈺公司負責人蕭宇成於宏鈺公司逾期應收貨款已大幅增加之情形下，曾建議負責人蕭宇成勿再投資忠成集團；而被告曹治中亦於知悉忠成集團跳票事宜後在蕭宇成安排下與吳曉斌、齊藤雪見面，欲了解公司現狀，其2人均曾盡力為宏鈺公司之營運努力，其2人因蕭宇成執意持續對忠成集團放寬授信額度與收款條件，而為退縮性之自我保護行為，且被告陳文峯甚且於前揭出賣宏鈺公司股票後，在蕭宇成之要求下，又認購齊藤雪讓與之股票，被告曹治中之妻所持有之宏鈺公司股票則於公告之前均未出售，且被告曹治中於原審審理中復已自動繳交全部所得財物861萬1,814.08元，有原審法院106年沒字第33號、106年沒字第37號、107年沒字第2號自行收納款項收據3紙在卷可查（見原審卷第220、222、323頁），核被告2人違反內線交易之情節均非重大，手段亦均尚稱節制，衡酌被告2人係因一時失慮而未顧及後果，犯罪情狀均尚堪憫恕，縱科以法定最低度之刑，仍嫌過重，爰各依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又被告陳文峯有二種刑之減刑事由，爰依法遞減之。
三、撤銷改判之理由：原審認被告陳文峯、曹治中所為事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)上揭事實二之忠成公司、香港艾威科技有限公司及尼信科技有限公司與宏鈺公司之交易，於101年上半年度之合計銷售金額為3.87億元，故銷售比重應為55.66％（計算式：〔（122,007+227,862+37,412）÷695,841＝0.5566，小數點以下2位後四捨五入〕），業如前述，然原判決循起訴書所載而逕認為54.92％，自有不當。(二)被告2人於行為後，刑法關於沒收規定，固於104年12月17日及105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，然證券交易法第171條第7項關於沒收規定，另於107年1月31日修正公布，自同年2月2日施行，是被告2人之犯罪所得應否沒收，應優先適用證券交易法第171條第7項之規定（詳後述），原審未及審酌，就此仍適用刑法關於沒收規定，亦有不當。檢察官上訴意旨雖以：被告2人固犯後坦承犯行並自動繳交全部所得財物，犯後態度良好，然其2人利用提前知悉重大消息機會從事內線交易，以規避自身相關損失，乃破壞證券公開市場交易秩序之嚴重行為，具有一定惡性。原判決既已考量其2人犯後態度、犯罪動機、犯罪手段等因素，適用刑法第59條減輕其刑並宣告緩刑，實不宜再就緩刑未附加任何條件，否則無異令被告2人以同一事由重複獲得寬典，造成其2人或社會大眾錯估內線交易行為之嚴重性，誤認僅需自白犯罪及繳回犯罪所得即可免除刑事制裁，有害刑事法之一般及特別預防功能云云，固無可採（詳後述）。惟原判決既有前揭認事用法之可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：
(一)爰審酌被告陳文峯身為宏鈺公司之財會經理、被告曹治中身為宏鈺公司之大股東，擁有較一般公開市場交易人更有競爭力之資訊優勢，因自身職務或地位之便，得以較早獲悉本件重大消息，竟為減少損失，在不透明、不對等之情形下為本件內線交易犯行，犧牲其他持有宏鈺公司股票者之權益，破壞證券市場之公開、透明之交易秩序，藉此規避原應承受之損失，所為有損於廣大證券投資人參與證券交易市場運作信賴之資訊平等性、公平性等信賴關係。復參以被告陳文峯共賣出宏鈺公司股票72仟股，減少之虧損共138萬9,476元、被告曹治中共賣出宏鈺公司股票1,167仟股，減少之虧損共861萬1,814.08元之情節，及被告陳文峯犯後始終坦承犯行，深表悔悟，被告曹治中則於原審及本院審理時終能坦承犯行，及其2人均主動繳交全數犯罪所得，犯後態度堪稱良好，及其2人均未曾有犯罪紀錄，有其2人之本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第64至68頁），素行良好，暨衡酌被告陳文峯大學畢業之智識程度、已婚、現從事經營分析，每月收入約6萬元；被告曹治中碩士畢業之智識程度、已婚，擔任公司負責人，因公司營運狀況不佳而未支薪之經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項及第三項所示之刑。又查，被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且犯後於法院審理時均已坦承犯行，避免無謂訴訟資源浪費，復均已自動繳交全部犯罪所得，堪認其2人確已知所悔悟，經此次罪刑宣告，爾後均當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對其2人所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告陳文峯部分宣告緩刑2年、被告曹治中部分宣告緩刑4年，以勵自新。
(二)按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在；再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院106年度台上字第2號判決意旨參照）。本院審酌被告2人之科刑審酌等相關因素及事項而予以量刑及宣告緩刑之理由，業如前述，固然被告2人有破壞公開證券市場交易秩序之行為而具有一定之惡性，然其2人原均為宏鈺公司之營運而盡力，卻因當時公司營運決策者之決定不當，故而採取違法方式來自我保護以規避損失，與一般欲利用內線交易獲取暴利之情節尚屬有間，是其2人犯罪動機及惡性尚非嚴重，且犯後均已繳回金額非少之全部犯罪所得，如前所述，足認其2人悔意甚堅，均係因一時失慮誤蹈法網，是本院綜合前述各種因素及事項對其2人為整體評價後，認其2人適宜宣告緩刑，且依其2人各自坦認犯行及事後顯現悔悟之情況及程度，進而決定各自之緩刑期間，又其2人日後若於緩刑期間內再犯刑事犯罪而有撤銷緩刑之相關法定事由，依法自需接受本件刑事制裁及嗣後之他案刑事制裁，並非予以宣告緩刑即認已免除刑事制裁，而係須待緩刑期滿且未經撤銷時，其刑之宣告至該時才失其效力。故認以上對其2人之量刑及緩刑宣告已足達成刑事法之一般及特別預防功能，尚無對其2人再予裁量緩刑附加負擔或條件之必要，特予指明。
五、沒收：
(一)被告2人行為後，刑法關於沒收規定，於104年12月17日及105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，而證券交易法第171條第7項關於沒收規定，於107年1月31日修正公布，自同年2月2日施行。參照證券交易法第171條第7項之立法意旨，違反證券交易法之犯罪所得應優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人、第三人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還甚明。且證券交易法第171條第7項修正理由已明確指出：
「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正。」益徵基於保護被害人、第三人或得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反證券交易法之犯罪所得回歸適用刑法之規定。是依刑法第2條第2項規定及後法優於前法、特別法優於普通法原則，關於本件被告2人之犯罪所得應否沒收，應優先適用證券交易法第171條第7項之規定，先予敘明。
(二)證券交易法第171條第2項於93年4月28日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等語。其中關於計算內線交易犯罪所得之數額，立法理由載明採取「差額說」，即應扣除犯罪行為人之成本；至計算其所得之時點，上開立法理由明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。又因內線交易罪係以犯罪所得金額達一億元以上，作為加重處罰之要件，則前揭立法理由所稱「消息公開後價格漲跌之變化幅度」，當指計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯為必要，此為法理上之當然解釋（最高法院98年度台上字第4800號判決意旨參照）。
(三)惟就採取「差額說」即應扣除犯罪行為人之成本部分，107年1月31日修正證券交易法第171條第2項於修法理由已明載「……前述立法說明……，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確」等語。是就內線交易犯罪所得金額之計算，依修正後刑法第38條之1立法理由說明五(三)之說明採取總額沒收原則，其計算方法應僅限於股票本身之價差，不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。
(四)另除前開犯罪所得不扣除證券交易稅、手續費成本外，實務上對於如何計算內線交易犯罪所得仍非明確，且立法及學理上亦均無明確之計算方法，是此部分似宜修法，從制度層面釐清。在法律明文規定內線交易犯罪所得計算方法之前，以美國法院之案例觀察，與我國上開最高法院判決所主張之「關聯所得法」類似之「市場吸收法」（market absorption），其強調買賣股票無罪，罪在內線交易，因此計算犯罪所得，應以欺騙之犯罪行為所獲得之利益為限，故當內線消息公開，市場完全吸收該項消息並反應於股價之時，內線交易行為即已終止，此後因其他因素造成股價漲跌，與內線交易行為無關，不應納入犯罪所得計算之論點，固屬的論。但其犯罪所得之計算，頗為複雜又曠日費時，且多倚重財務分析專家之參與，然不同專家往往得出相當分歧之結論，執行上未必產生理想之結果，且我國目前現實上是否已具備實施之客觀條件，誠屬有疑。相較而言，內線交易民事賠償所使用之擬制所得法，其本質上乃市場吸收法之簡易版，即以消息公開前內部人買（賣）股票之價格，與消息公開後之合理期間之股票價格之差額，作為計算基礎，以適度排除非關內線交易行為之其他因素對股價之影響，具有計算方法簡便，相關當事人容易預見其行為結果，明確性較高之優點，且其計算方法亦與證券交易法第171條第2項加重處罰之政策目的無違，於計算犯罪所得時，應可援用。是本院爰依起訴書所載即證券交易法第157條之1第3項所規定之「重大消息公開後10個營業日之收盤平均價格」作為「市場合理基準之交易價格」，計算本件被告2人之犯罪所得。經查，宏鈺公司之股票自101年12月27日本件重大消息公開後，經檢察官計算之10日均價為6.042元，被告2人對此並不爭執，以此作為本件判斷市場合理交易價格之基準，並以被告2人規避之損失金額作為被告2人之犯罪所得一節，被告2人亦不爭執，是以，應認被告陳文峯就本件之犯罪所得為138萬9,476元（計算式：賣出金額-【消息公開後之10日均價×賣出股數】＝規避損失，1,506,500-【6.042×52,000】＝1,192,316；318,000-【6.042×20,000】＝197,160；1,192,316+197,160＝1,389,476)；被告曹治中就本件之犯罪所得為861萬1,814.08元（計算式：賣出金額-【消息公開後之10日均價×賣出股數】＝規避損失，2,296,700-【6.042×112,000】＝1,619,996；10,360,050-【6.042×858,000】＝5,176,014；3,010,670-【6.042×197,760】＝1,815,804.08）；1,619,996+5,176,014+1,815,804.08＝8,611,814.08）。
(五)按「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」修正後證券交易法第171條第7項定有明文。
又違反證券交易法第157條之1第1項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條第3項規定甚明。是犯內線交易或加重內線交易罪者，若應依證券交易法第157條之1第3項之規定，對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告（最高法院96年度台上字第7644號判決意旨參照）。據上可知，如未有被害人、第三人或得請求損害賠償之人請求發還或賠償之情形，依前揭規定仍應宣告沒收。經查，扣案之138萬9,476元、861萬1,814.08元分別為被告陳文峯、曹治中之犯罪所得，而遍觀本案全部卷證資料並未查得有被害人、第三人、得請求損害賠償之人、或財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心有依證券投資人及期貨交易人保護法之規定，對被告2人提起附帶民事訴訟請求賠償或發還，且被告2人於本院審理時亦均陳稱：未有投資人向渠等求償等語（見本院卷第186頁），是其2人各自上開犯罪所得依前揭規定，均應予宣告沒收，至上開犯罪所得已在本件扣押中，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，須追徵其價額之情形，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第157條之1第1項第1款、第5款、第171條第1項第1款、第5項前段、修正後證券交易法第171條第7項，刑法第2條第2項、第11條前段、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川法 官 林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 107 年 6 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第157條之1：
下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：
一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。
二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。
三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。
四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。
五、從前四款所列之人獲悉消息之人。前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。
違反第一項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。
第一項第五款之人，對於前項損害賠償，應與第一項第一款至第四款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第一項第一款至第四款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。
第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。
第二項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。
第二十二條之二第三項規定，於第一項第一款、第二款，準用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第二十條第四項規定，於第三項從事相反買賣之人準用之。
證券交易法第171條第1項第1款：
有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：
一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。
證券交易法第171條第5項：
犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
修正後證券交易法第171條第7項：
犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。