臺灣高等法院 107 年金上重更一字第 18 號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決107年度金上重更一字第18號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 施啟彬選任辯護人 葉建廷律師

林孝甄律師上 訴 人即 被 告 吳祝春選任辯護人 廖忠信律師上 訴 人即 被 告 洪士鑫選任辯護人 林盛煌律師

邱姝瑄律師上 訴 人即 被 告 莊明男選任辯護人 陳威智律師

楊曉邦律師上 訴 人即 被 告 陳敏如選任辯護人 董德泰律師上 訴 人即 被 告 邱垂華

周烱峰

郭敏映

張仕岦共 同選任辯護人 任君逸律師上 訴 人即 被 告 張輔文選任辯護人 顧定軒律師上 訴 人即 被 告 張信雄選任辯護人 高奕驤律師

呂佩芳律師上 訴 人即 被 告 葉一璋選任辯護人 陳以蓓律師

林邦棟律師上 訴 人即 被 告 王贊富選任辯護人 許耀云律師上 訴 人即 被 告 周余珊選任辯護人 徐秀鳳律師被 告 冷必成選任辯護人 陳榮哲律師

高紫棠律師被 告 孫典娜選任辯護人 黃詠劭律師

楊宗儒律師被 告 李皓民選任辯護人 陳峰富律師

黃博駿律師被 告 陳智群選任辯護人 康雲龍律師(法扶律師)被 告 黃智遠選任辯護人 施嘉鎮律師(法扶律師)被 告 謝淑慧指定辯護人 楊愛基律師(義辯)被 告 李仁傑指定辯護人 楊進銘律師(義辯)上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣士林地方法院100年度金重訴字第6號、101年度金重訴字第1號，中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署99年度偵字第10657、10893、11200、11387、11620、13851、15099號、100年度偵字第2745、7719、8127、9874號；移送併辦案號：100年度偵字第8127號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文原判決關於施啟彬有罪部分，及吳祝春、洪士鑫、莊明男、邱

垂華、陳敏如、周烱峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、張信雄、葉一璋、王贊富、周余珊、冷必成、孫典娜、李皓民、陳智群、黃智遠、謝淑慧、李仁傑部分均撤銷。

施啟彬犯證券交易法第171條第3項之特別背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算壹日。

吳祝春、洪士鑫、莊明男、邱垂華、陳敏如、周炯峰、郭敏映

、張仕岦、冷必成、孫典娜、李皓民、李仁傑共同犯證券交易法第171條第3項之特別背信罪，各處如下列之刑及沒收：

㈠吳祝春處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算

壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣20萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣53萬6,108元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

㈡洪士鑫處有期徒刑貳年陸月，未扣案犯罪所得新臺幣2,743

萬1,757元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢莊明男處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算

壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣80萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣815萬8,406元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

㈣邱垂華處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣 1,000元折算

壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣50萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣620萬8,911元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

㈤陳敏如處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣 3,000元折算

壹日。已繳交之犯罪所得新臺幣172萬8,325元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

㈥周烱峰處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣 1,000元折算

壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣40萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣488萬2,300元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

㈦郭敏映處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣 1,000元折算

壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣50萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣631萬5,928元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

㈧張仕岦處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣 1,000元折算

壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣35萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣397萬2,345元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

㈨冷必成處有期徒刑壹年貳月，緩刑參年，並應向公庫支付新

臺幣400萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣1,286萬4,331元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。㈩孫典娜處有期徒刑壹年肆月，緩刑貳年，並應向公庫支付新

臺幣50萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣917萬6,548元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

李皓民處有期徒刑壹年陸月，緩刑貳年，並應向公庫支付新

臺幣2,000萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣1億568萬9,624元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。李仁傑處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算壹

日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣40萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣47萬6,682元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

張輔文、張信雄、葉一璋、王贊富、陳智群、黃智遠、謝淑慧共同犯行使業務登載不實文書罪，各處如下列之刑及沒收：

㈠張輔文處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算壹

日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣12萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣70萬元沒收之。

㈡張信雄處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣3,000元折算

壹日，未扣案犯罪所得新臺幣249萬939元沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢葉一璋處拘役肆拾捌日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算壹

日，緩刑貳年。已繳交之犯罪所得新臺幣4萬4,688元沒收之。

㈣王贊富處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣 1,000元折算

壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣30萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣333萬6,769元沒收之。

㈤陳智群處拘役肆拾日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算壹日，緩刑貳年。已繳交之犯罪所得新臺幣20萬元沒收之。

㈥黃智遠處拘役肆拾日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算壹日，緩刑貳年。已繳交之犯罪所得新臺幣10萬元沒收之。

㈦謝淑慧處拘役肆拾日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算壹日，緩刑貳年。已繳交之犯罪所得新臺幣8萬1,692元沒收之。

周余珊犯詐欺得利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣1

,000元折算壹日。已繳交之犯罪所得新臺幣75萬4,646元沒收之。

事 實

一、背景說明緣台新金融控股股份有限公司（下稱台新金控）所屬證券子公司台証綜合證券股份有限公司（下稱台証證券，民國98年7月24日決議通過併入凱基證券股份有限公司，於同年12月19日合併而消滅）係已依證券交易法發行有價證券之公司，台証證券於96年9月間，擔任依證券交易法公開發行股票之通嘉科技股份有限公司（下稱通嘉公司）輔導上市券商，於98年4月上旬受通嘉公司委託，承辦通嘉公司上市前初次公開發行公司股票募資（Initial Public Offering，簡稱IPO）公開承銷案件，並邀請亦屬依證券交易法發行有價證券之永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券）、日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）、統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券）、大展綜合證券股份有限公司（下稱大展證券）等公司為協辦證券商，共同組成承銷團承銷通嘉公司上市前初次公開承銷普通股股票之銷售。台証證券於98年4月10日向臺灣證券交易所（下稱證交所）遞件申請上市，於98年7月1日准予備查。預定通嘉公司以現金增資發行新股之方式公開上市，發行普通股3,700張（仟股，下同）；另通嘉公司應協調經理人兼股東提供老股之普通股票300張，供主辦之台証證券以詢價圈購方式配售上揭現金增資發行新股時，辦理「過額配售」之用（詳如附表一所示。即原股東提出老股加入詢價圈購新股內，再由主辦證券商配售予圈購人，所得股款由主辦證券商保存掛牌上市5個交易日，於此5交易日內，股價如有跌破承銷價格情形時，主辦證券商得以此保留股票交割款下單買進該發行公司股票，以穩定發行公司剛掛牌上市之股價），以上合計共4,000張。又以上發行普通股3,700張，其中10％即370張保留供員工認購之用，其餘3,330張係由台証證券公司等承銷團對外公開承銷，而其中30％即999張採「公開申購配售」方式辦理。又依「中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱「證券商承銷有價證券處理辦法」）第4-1條第4項規定預留予財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）認購額度1張；另協辦承銷證券商之配售額度90張（永豐金證券、日盛證券各分得配售額度20張，大展證券、統一證券各分得配售額度25張）。故本件所發行4,000張股票，於扣除上述保留供員工認購370張、「公開申購配售」999張、投保中心認購額度1張及協辦承銷證券商之配售額度90張後，本件IPO以詢價圈購方式之配售數量為2,540張（0000－000－000－0－00＝2540）。台証證券於98年7月23日召開承銷預審會議並決議通嘉公司IPO案件之詢價圈購價格為每股新臺幣（下同）90元（含2元手續費），期間為98年7月31日起至同年8月5日止。又通嘉公司股價於上開辦理詢價圈購作業期間（98年7月31日起至同年8月5日止），其興櫃之收盤價格為每股202.04元至235.97元，迄98年8月13日通嘉公司掛牌上市前一日，於興櫃之成交均價為218.96元，經與本次詢價圈購之股價成本90元相較，依當時交易行情，顯示獲圈購配售通嘉公司股票之投資人，其每張（仟股）股票有至少獲取10萬元以上之價差利潤。

二、施啟彬、冷必成、吳祝春、李皓民、孫典娜等人關於台証證券冷必成配售100張部分：

㈠施啟彬係台証證券副總經理，為台証證券資本事業處最高主

管，負責管理台証證券承銷部門所有相關業務；冷必成係台証證券承銷業務三部副總經理，係施啟彬下屬，二人並負責辦理台証證券關於通嘉公司IPO事項，均為證券交易法第171條第1項第3款所稱已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，並為從事業務之人。另吳祝春係冷必成之同學，為執業律師，因冷必成之推薦，以律師身分擔任本次通嘉公司簽訂證券承銷契約書之簽證律師及本件通嘉公司上市前公開說明書之複核律師。又冷必成明知其等身為台証證券之受僱人，依「證券商承銷有價證券處理辦法」規定，承銷團之受僱人不得參與本次通嘉公司IPO股票之詢價圈購應募，亦不得利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募。詎冷必成於98年5月7日，與台証證券業三部同仁陳世儒，同至通嘉公司與李皓民、孫典娜等人協商，就上開2,540張之數量分配時，李皓民明白表示台証證券可主導之配售額度為400張，以外則由通嘉公司主導配售；而冷必成依當時市場行情分析，見通嘉公司股票上市後定有高額利潤，竟萌貪念，意圖為自己之利益，基於犯證券交易法第171條第3項、第1項第3款特別背信罪(下稱特別背信罪)之故意，私下向孫典娜索討100張股票並稱要均分給台証證券業三部同仁以為犒賞。詎李皓民、孫典娜二人明知冷必成係台証證券之受僱人，並承辦通嘉公司本次IPO業務，依「證券商承銷有價證券處理辦法」規定，不得參與通嘉公司詢價圈購應募，冷必成私下索取100張股票，不僅違反法令亦違背台証證券所委託之任務，李皓民、孫典娜二人竟與冷必成基於共同特別背信之犯意，李皓民同意冷必成可取得100張股票之額度，並指示孫典娜配合辦理，李皓民同時並稱此100張額度形式上置於通嘉公司名單，而實質上仍計入原分配給台証證券之400張額度內（即台証證券主導之配售額度由原400張降為300張），不僅影響台証證券可將此100張額度之股票配售予對公司有正面助益或潛在影響力之人外，冷必成身為台証證券職員猶以此等方式違法配售股票，亦會直接造成對台証證券商譽之不良影響，減少其未來業務量，甚至可能會遭主管機關予以行政上之處罰。冷必成見計已得逞，為得到陳世儒之配合，於返回台証證券途中即向陳世儒表示其有向通嘉公司索取100張股票，並且會將10％利益給予業三部其他同事等語。惟陳世儒並不認同冷必成此舉，返回台証證券公司後立即向主管鍾悠儒報告，鍾悠儒表示知悉惟先靜觀其變。迨至同年7月14日，冷必成、鍾悠儒、陳世儒三人再度與通嘉公司李皓民等人協商，李皓民仍表示台証證券公司分配額度為400張。惟冷必成於同日返回台証證券後，即指示陳世儒於台証證券內部文件上記載其公司受分配之股票張數為「300張」，鍾悠儒於98年7月17日會簽時認此與其在場聽聞之「400張」有異而向冷必成質以此事；冷必成則以鍾悠儒聽錯予以搪塞，並稱可以再向通嘉公司確認。鍾悠儒聞言即要求當日再至通嘉公司確認張數。是冷必成、鍾悠儒、陳世儒等人於同日（7月17日）即再度親至通嘉公司，孫典娜因其與李皓民就此事與冷必成已達成上開協議，且冷必成在場不便明講，乃告知鍾悠儒等人台証證券之額度為「300張」。鍾悠儒於當日返回台証證券後即於「承銷案件簽核表」上簽名，惟鍾悠儒仍再度就股票張數問題向陳世儒抱怨，陳世儒當下即致電孫典娜，孫典娜始在電話中向鍾悠儒解稱該100張之差額乃冷必成私下索取所致。至此鍾悠儒認為冷必成此舉明顯違反規定，故於同日稍晚以電話聯繫施啟彬報告上情。

㈡施啟彬經鍾悠儒報告後即得悉此事，於98年7月18日至20日間

仍就此事經過及細節反覆與鍾悠儒確認，並對鍾悠儒稱其會處理；其間，施啟彬並向通嘉公司李皓民查證，惟李皓民因已與冷必成達成協議，故未正面回應僅稱「你應該去問冷必成」等語，向施啟彬間接證實此事。斯時，施啟彬已明知冷必成私下有向通嘉公司李皓民索取100張IPO股票一事，且冷必成此舉違反「證券商承銷有價證券處理辦法」之規定，結果不僅影響台証證券可將此100張額度之股票配售予對公司有正面助益或潛在影響力之人，且台証證券因此商譽亦將受損，進而造成其未來業務因此而減少之財產上利益之損害（惟損害額未達500萬元)；而其身為台証證券副總經理，且為台証證券資本事業處最高主管，主導本件通嘉公司IPO股票業務，亦係冷必成之上級主管，基於其職責，應制止冷必成所為，惟因慮及台証證券即將於同年12月間併購至凱基證券，為免節外生枝，復考量鍾悠儒稱冷必成會將獲利朋分與同仁等情，竟違背其任務，意圖為冷必成之利益，決意不予揭發冷必成私下索取股票此不法情事，先於98年7月20日邀約冷必成至台証證券附近之「雙聖冰淇淋」店，當面告知其已知悉此事但不會處理，感謝支持等語，且提醒冷必成要以人頭來認購，名單才得以審核通過。施啟彬並於98年7月24日台証證券內部就通嘉公司IPO案召開承銷預審會時，提供相關文件資料予主持會議之台新金融控股公司法金事業群總經理蔡榮棟，會中就該次詢價圈購配售之通嘉公司IPO股票2,540張，決議通過台証證券主導額度為300張、通嘉公司額度為2,240張。然後，施啟彬再就台証證券配售300張股票，分配予台証證券各部門，各部門再呈報建議名單，由施啟彬為最終配售名單之決定（300張）。施啟彬以此違背任務之行為，使得台証證券實際配售股票之數量由原先之400張降為300張，短少100張股票之配額，且嗣後因本案之發生，行政院金融監督管理委員會於101年1月間就施啟彬為停止一年業務之執行（101年2月15日起至102年2月14日止）、就冷必成則為解除其職務之行政處分，造成台証證券商譽受損及未來業務減少之未達500萬元之財產上利益損害。

㈢冷必成因於98年7月20日經施啟彬當面告知不會揭發此事，且

知悉台証證券98年7月24日所召開之承銷預審會，結論上台証證券之額度為300張，確定施啟彬不會阻撓其向通嘉公司索取配售100張股票之事，即將上情告知吳祝春並表示願以其中4張股票配額為報酬，請求吳祝春代為尋找人頭由其提供予通嘉公司參與配售。吳祝春雖非前開「證券商承銷有價證券處理辦法」所指不得參與本次IPO股票配售之實質關係人，惟依其智識及專業能力，亦明知冷必成任職台証證券且負責本次IPO股票之承銷業務，其個人不得獲得配售任何股票，仍應允冷必成，意圖為自己之利益，並與冷必成基於共同特別背信之犯意聯絡，同意出資4張股票之股款36萬元及協助其提供人頭帳戶，並即向不知情之友人楊漢雲、徐淑芬借用帳戶參與配售。冷必成取得楊漢雲、徐淑芬二人之年籍資料與台新銀行及台証證券交割股款與證券集保帳戶等資料後，即交付予孫典娜。而孫典娜明知楊漢雲、徐淑芬係冷必成之人頭，非真正配售股票之人，仍將此不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），並持以行使，以進行後續相關作業程序，足以生損害於通嘉公司。台証證券員工則依此電磁紀錄之名單資料聯絡楊漢雲、徐淑芬填寫圈購單並通知繳款。冷必成即依台証證券之繳款通知，出資96張股款合計864萬元，吳祝春則出資4張股款36萬元，合計900萬元，以楊漢雲與徐淑芬名義存入通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而完繳認購股款。嗣後冷必成、吳祝春於通嘉公司掛牌上市首日即98年8月14日，即全數掛單賣出。於扣除成本、手續費及交易稅等相關費用後，實際獲利1,340萬439元，吳祝春經結算後，其獲利部分為53萬6,108元，其餘1,286萬4,331元則交付予冷必成。

【冷必成、吳祝春於偵查及原審時均已主動繳交上開犯罪所得】

三、通嘉公司實際負責人李皓民所主導配售內部人部分（不包含李皓民本人獲配部分）㈠李皓民為彌補過額配售之內部人部分：李皓民身為通嘉公司

總經理及實際負責人，孫典娜係通嘉公司財務長，受通嘉公司全體股東所託辦理本次通嘉公司IPO業務，二人均為證券交易法第171條第1項第3款已依證券交易法發行有價證券公司之董事或經理人，且均為從事業務之人，且李皓民係公司實際經營人，有權決定本次通嘉公司IPO股票員工認購額度370張及詢價圈購配售額度2,240張之獲配名單（如前述，2,240張之其中100張已應允配售予台証證券冷必成，其實際掌控之配售額度為2,140張），孫典娜則一切依李皓民之指示辦理。又依上述「證券商承銷有價證券處理辦法」，發行公司即通嘉公司之員工、與發行公司具有實質關係者，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，亦不得有上揭關係人以證券交易法施行細則第2條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募。再李皓民於分配員工認購370張及詢價圈購配售額度2,140張時，除應遵守上開「證券商承銷有價證券處理辦法」之相關法令規定外，亦應秉持公開、公平之合理原則，且通嘉公司前於97年11月25日第一次股東臨時會中第三案決議通過：「除前項保留員工認購者外，其餘原股東同意皆放棄優先認購權，委託證券承銷商全數提供辦理上市（櫃）前之公開承銷。」復於98年6月23日下午召開董事會會議（第三屆第五次董事會），其中案由一說明⒊決議通過：「本次現金增資發行之新股，除依公司法第267條規定，保留10％計370仟股由員工認購外，其餘90％，計3,330仟股依證券交易法第28條之1規定於97年11月25日經股東臨時會決議通過原股東全數放棄認購權，並依相關申請初次上市承銷新制規定，全數提撥公開承銷。員工放棄認購或認購不足部分，擬授權董事長洽特定人認足之，對外公開承銷不足部分，擬依中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法規定辦理之」，上開決議並列為本件通嘉公司IPO案件申請上市前之公開說明書。而李皓民竟為補貼副總經理莊明男（持股比例0.76%）、副總經理邱垂華（持股比例0.96%）、副總經理陳敏如（持股比例0.68%）、協理周烱峰（持股比例0.82%）、協理郭敏映（持股比例0.89%）、協理張仕岦（持股比例0.16%）、財務經理孫典娜（持股比例0.40%）等七人有提供過額配售老股之損失(詳如附表一所示），明知莊明男等七人依「證券商承銷有價證券處理辦法」均不得以詢價圈購方式獲配新股，於執行業務時，須遵守上開法令及決議內容，若仍參與認購或若規避上開董事會決議及證券交易法之規定，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，即屬違背通嘉公司之重大決議，且此部分詢價圈購額度之股票即不能配售予對通嘉公司未來發展有助益及影響力之人士，就員工認購額度之股票亦未犒賞予公司內之員工，不僅造成通嘉公司商譽之減損，且通嘉公司因商譽受損，間接對其未來業務亦可能因此減少之財產上利益之損害（未達500萬元）。李皓民竟仍違反上開「證券商承銷有價證券處理辦法」及公司重大決議，就本次IPO新股，除其本人以他人名義取得1,096張以外（此部分詳如以下「事實」），另分配予莊明男60張、邱垂華40張、陳敏如40張、周烱峰40張、郭敏映40張、張仕岦25張、孫典娜40張，並指示知情且有犯意聯絡之孫典娜辦理，而為以下犯行：

⒈郭敏映、邱垂華、周烱峰等人各獲配40張部分：李皓民基

於前述理由，告知副總經理邱垂華及協理郭敏映、周烱峰各可獲配通嘉公司IPO案件之股票40張，惟須提供人頭參與分配。郭敏映、邱垂華、周烱峰雖非承辦通嘉公司IPO業務之人，然均明知渠等不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO案件而持有股票，見有鉅額價差，意圖為自己之利益，基於與李皓民、孫典娜共同特別背信及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，以人頭參與配售，分別經不知情之林祺芳（郭敏映之友人）、王文達（邱垂華之表弟）、葛姿麟（周烱峰妻之友人）等人同意，提供林祺芳等人之年籍及帳戶資料，交予孫典娜。孫典娜則依郭敏映等三人所提供之人頭資料，將其等所提供人頭獲配詢價圈購及員工認購各20張。其後，孫典娜通知郭敏映等三人辦理相關作業程序，且孫典娜明知林祺芳、王文達、葛姿麟等人並非真正配售及認購之人，而係郭敏映、邱垂華、周烱峰等人之人頭，猶將此不實事項，登載業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），交由台証證券承辦人員進行股票配售及撥付等程序，足以生損害於通嘉公司。嗣通嘉公司股票於98年8月14日掛牌上市，郭敏映等人則陸續售出股票：⑴邱垂華於98年8月上旬陸續出售上揭40張股票，扣除成本及相關費用後，實際獲利620萬8,911元；⑵郭敏映於同年8月14日、17日，陸續出售上揭40張股票，扣除成本及相關費用後，實際獲利631萬5,928元；⑶周烱峰於98年8月21日、同年11月11日、12月22日陸續出售上揭40張股票，扣除成本及相關費用後，實際獲利488萬2,300元。【邱垂華、郭敏映、周烱峰等人於偵查中均已繳回上開犯罪所得】⒉莊明男獲配60張部分（以張輔文、黃震華名義取得）：李

皓民復告知副總經理莊明男可獲配通嘉公司IPO案件股票60張，惟須提出2位名義人出面認購。莊明男雖非承辦通嘉公司IPO業務之人，然其明知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO案件應募而持有股票，見有鉅額價差，意圖為自己之利益，基於與李皓民、孫典娜共同特別背信及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於98年5、6月間分別央請友人黃震華【業經原審判處罪刑確定】與張輔文提供名義供其認購（各認購30張）。莊明男於取得黃震華與張輔文之相關資料後，即交與孫典娜，孫典娜亦明知黃震華、張輔文等人並非真正配售及認購之人，而係莊明男之人頭，猶將此不實事項，登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），其中張輔文係分配在詢價圈購之額度，黃震華分配在員工認購之額度，名下各30張，再交由台証證券承辦人員進行股票配售及撥付等程序，足以生損害於通嘉公司。而張輔文亦明知其並非該次通嘉公司IPO股票之真正配售人，僅係擔任莊明男之人頭而已，猶基於與莊明男共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，配合莊明男之指示辦理，並就其名下員工認購30張部分，代墊認購股款270萬元，而完成認購程序。嗣通嘉公司股票於98年8月14日掛牌上市，張輔文、黃震華名下之通嘉公司股票各30張分別於98年8月14日、98年8月17日全數售出，扣除成本及相關費用後，合計獲利935萬8,406元，莊明男則各給予黃震華50萬元、張輔文70萬元，以為其等本次擔任人頭及協助處理股款之報酬，莊明男之實際獲利為815萬8,406元。【莊明男於偵查中、張輔文於本院前審審理中，均已繳回上開犯罪所得】⒊陳敏如獲配40張部分（其中20張以張信雄名義取得）：李

皓民告知副總經理陳敏如可獲配通嘉公司IPO案件股票40張，並要求要提供2個人頭名單。陳敏如雖非承辦通嘉公司IPO業務之人，然其明知不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO案件而持有股票，見有鉅額價差，意圖為自己之利益，基於與李皓民、孫典娜共同特別背信及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，經徵得不知情之友人邱馨儀同意向其借用帳戶。另陳敏如為感謝同居男友張信雄協助其照顧與前夫所生之子女，故決意將另20張股票配額贈與張信雄。而張信雄亦明知陳敏如任職於通嘉公司擔任副總經理，係公司之高階主管，所贈與係通嘉公司之IPO股票配額，依自己之身分及職務，不可能自通嘉公司獲配任何IPO股票達20張，仍基於共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，提供自己之年籍及金融帳戶資料予陳敏如，參與配售作業。孫典娜經由陳敏如所提供之邱馨儀、張信雄之年籍、帳戶等資料，乃隨機將邱馨儀分配在詢價圈購額度配售20張，張信雄則分配在員工認購額度，以「特定人」身分獲配售20張。孫典娜並明知邱馨儀、張信雄二人係陳敏如之人頭，並非真正配售及認購之人，猶將此不實事項，登載其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），交由台証證券承辦人員進行股票配售及撥付等程序，足以生損害於通嘉公司。嗣通嘉公司股票於98年8月14日掛牌上市，陳敏如以邱馨儀名義陸續出售其名下之股票20張，扣除成本及相關費用後，實際獲利172萬8,325元【陳敏如於原審已繳回上開犯罪所得】；另張信雄亦自98年8月14日起陸續出售其名下之股票20張，扣除成本及相關費用後，實際獲利為249萬939元。

⒋張仕岦獲配25張部分：李皓民告知協理張仕岦可獲配通嘉

公司IPO案件之股票25張，惟須提供人頭參與分配。張仕岦雖非承辦通嘉公司IPO業務之人，然亦明知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO股票之詢價圈購配售，見有鉅額價差，意圖為自己之利益，基於與李皓民、孫典娜共同特別背信及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，經不知情之友人游志輝同意，提供游志輝之年籍及帳戶資料，交予孫典娜。孫典娜則依張仕岦所提供之人頭資料，自詢價圈購額度配售25張予張仕岦，其亦明知游志輝並非真正配售人，猶將此不實事項，登載其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），交由台証證券承辦人員進行股票配售及撥付等程序，足以生損害於通嘉公司。嗣通嘉公司股票於98年8月14日掛牌上市，張仕岦於98年8月14日全數出售上揭25張股票，扣除成本後，獲取不法利益397萬2,345元。【張仕岦於偵查中已繳回上開犯罪所得】⒌孫典娜獲配40張部分：財務經理孫典娜經李皓民告知可獲

配通嘉公司IPO案件之股票40張，惟須提供人頭參與分配。孫典娜明知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO股票之詢價圈購配售，見有鉅額價差，意圖為自己之利益，基於與李皓民共同特別背信及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，經不知情之友人姜文靜同意，取得姜文靜之年籍及帳戶資料，並自詢價圈購額度，為自己配售40張在姜文靜名義下，且孫典娜明知姜文靜並非真正配售人，猶將此不實事項，登載其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），交由台証證券承辦人員進行股票配售及撥付等程序，足以生損害於通嘉公司。嗣通嘉公司股票於98年8月14日掛牌上市，即於98年8月14日、8月17日全數出售上揭40張股票，扣除成本、手續費及稅捐等費用後，實際獲利益617萬6,548元。【孫典娜於偵查及本院前審審理期間已繳回上開犯罪所得】㈡內部人沈傳芳（監察人）、蕭天信（獨立董事）各獲配30張

部分：李皓民指示孫典娜通知通嘉公司監察人沈傳芳、董事蕭天信，可獲配通嘉公司IPO案件之股票各30張。二人雖非承辦通嘉公司IPO業務之人，然明知其擔任通嘉公司監察人及獨立董事，不得參與本次通嘉公司IPO股票之配售，為貪得價差利益，意圖為自己之利益，仍分別提供友人周根申、蔡銘雄等人之帳戶及資料交予孫典娜參加配售。孫典娜則依沈傳芳、蕭天信所提供之人頭資料，自詢價圈購額度各配售30張予沈傳芳、蕭天信，亦明知周根申、蔡銘雄並非真正配售人，猶將此不實事項，登載其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），交由台証證券承辦人員進行股票配售及撥付等程序，足以生損害於通嘉公司【以上沈傳芳、蕭天信二人均經原審判處罪刑確定】。

四、通嘉公司實際負責人李皓民分配自己1,096張部分李皓民身為通嘉公司實際負責人，且係承辦通嘉公司IPO業務之人，明知依「證券商承銷有價證券處理辦法」，發行公司即通嘉公司之員工、與發行公司具有實質關係者，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募。再李皓民於分配員工認購370張及詢價圈購配售額度2,140張時，除應遵守上開「證券商承銷有價證券處理辦法」之相關法令規定外，亦應秉持公開、公平之合理原則，且通嘉公司前於97年11月25日第一次股東臨時會中第三案決議通過：「除前項保留員工認購者外，其餘原股東同意皆放棄優先認購權，委託證券承銷商全數提供辦理上市（櫃）前之公開承銷。」復於98年6月23日下午召開董事會會議（第三屆第五次董事會），其中案由一說明⒊決議通過：「本次現金增資發行之新股，除依公司法第267條規定，保留10％計370仟股由員工認購外，其餘90％，計3,330仟股依證券交易法第28條之1規定於97年11月25日經股東臨時會決議通過原股東全數放棄認購權，並依相關申請初次上市承銷新制規定，全數提撥公開承銷。員工放棄認購或認購不足部分，擬授權董事長洽特定人認足之，對外公開承銷不足部分，擬依中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法規定辦理之」，上開決議並列為本件通嘉公司IPO案件申請上市前之公開說明書。詎李皓民身為通嘉公司實際負責人，且主導本次通嘉公司IPO股票之配售，為圖上市後每張（仟股）股票之價差利益達10萬元以上，竟意圖為自己之利益，分配予自己1,096張；孫典娜係承辦通嘉公司IPO業務之人，亦明知上情，猶與李皓民基於共同特別背信、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，配合李皓民，配售股票予李皓民所指示之人頭，而陸續將此等不實事項，登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單上（電腦硬碟之電磁紀錄），分述如下：

㈠由李翠英提供人頭處理之200張部分：李皓民計劃以自有資金

處理其中200張之股票，其經由其姐李翠英（未據檢察官起訴）取得不知情之李翠英之友人徐惠珠、賴雅溫、莊丙戊、金秀暉、林曜祥等五人之帳戶及相關資料後，即交與孫典娜處理並囑託分配200張股票。孫典娜亦明知徐惠珠等人並非真正配售人，係李皓民之人頭，猶將此不實事項，登載其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），分配予圈購名義人徐惠珠、賴雅溫與金秀暉各40張，另將林曜祥與莊丙戊配置於員工認購額度各分配40張，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，足以生損害於通嘉公司。李皓民於通嘉公司98年8月14日掛牌上市後即陸續出售，扣除成本、手續費及稅捐等費用後，實際獲利2,631萬9,037元（詳如附表二所示）。

㈡由友人吳孟政提供人頭處理之246張部分：李皓民復央請友人

吳孟政負責以人頭處理246張股票，二人並約定，由吳孟政負責籌措其中246張之認購股款與提供參加詢價圈購之人頭帳戶，俟股票出售後，扣除全部成本及費用，吳孟政可分得淨利之40％，其餘淨利之60％則歸李皓民所有。謀議既定，吳孟政即向不知情之鄭敏忠、林裕芳、高偉欽、范瑞津、陳秀竹、何靜芬、姜秀麗等人借用名義參加配售，並將鄭敏忠等人之帳戶資料等交與孫典娜處理。孫典娜明知鄭敏忠等人係李皓民之人頭，仍依李皓民之指示分配股票予鄭敏忠等人名下，其中鄭敏忠、林裕芳、高偉欽各30張，范瑞津36張，陳秀竹、何靜芬、姜秀麗等人各40張，合計246張，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄）。再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，足以生損害於通嘉公司。俟吳孟政於通嘉公司掛牌上市後即陸續將鄭敏忠等人名下之股票售出，扣除成本、手續費及稅捐等費用後，再按原約定比例分配，李皓民此部分實際獲利為2,284萬441元（詳如附表二所示）。【以上吳孟政之犯行，經檢察官為緩起訴處分確定】㈢由洪士鑫提供人頭處理之650張部分：其餘650張部分，李皓

民經由孫典娜之引介，認識任職於日盛證券之專案經理洪士鑫【日盛證券係本件通嘉公司IPO案件之協辦證券商，但洪士鑫並非承辦人，其職務與通嘉公司IPO案無關】，李皓民、孫典娜復承續同前特別背信及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由李皓民提議洪士鑫負責籌措650張認購股款及提供參加詢價圈購人頭名義，俟股票出售後，扣除認購股款、稅捐及及手續費等費用後，洪士鑫可分得獲利之43％，李皓民則分得57％。而洪士鑫任職日盛證券擔任專案副理，負責承銷業務開發，且平日亦從事未上市上櫃公司股票之買賣，依其智識及專業，亦明知李皓民係通嘉公司總經理及實際負責人，應依相關法令規定進行為通嘉公司IPO股票之詢價圈購作業程序，李皓民個人不得私下取得任何股票，否則將有損於通嘉公司之利益，惟為貪圖鉅額利益，意圖為自己之利益，乃同意李皓民之提議，與李皓民基於共同特別背信、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，同意李皓民之提議，為其尋找人頭及資金處理650張股票並朋分獲利。謀議既定，洪士鑫除自行尋找人頭處理外，因洪士鑫並無資力，復另覓得友人葉哲齊提供資金及人頭帳戶共同合作此事；洪士鑫復與有犯意聯絡之葉哲齊約定，葉哲齊協助出資及提供人頭帳戶參與通嘉公司IPO股票之配售，葉哲齊可得獲利之14％為其報酬（包括葉哲齊另行尋找人頭所支付之費用），其餘86％始歸洪士鑫取得（洪士鑫所取得之86％部分，須另與李皓民依純獲利之數額依上開比例拆帳；且洪士鑫與葉哲齊合作及另給與葉哲齊報酬等事實經過，李皓民並不知詳情，亦不分擔此部分之費用），而為以下犯行：

⒈洪士鑫自行尋找人頭陳智群、黃智遠各獲配50張部分（共1

00張，由葉哲齊提供認購股款）：洪士鑫於98年6、7月間，分別向其大學同學陳智群、黃智遠表示，欲借用其名義認購通嘉公司IPO案件股票需借用帳戶，並願給付陳智群報酬20萬元及黃智遠報酬10萬元。陳智群、黃智遠二人明知自己非通嘉公司IPO案件股票之真正配售人，惟因認有利可圖均同意之，並基於與洪士鑫共同行使業務登載不實電磁文書之犯意聯絡，提供銀行帳戶等相關資料配合辦理，而該100張股票之股款均由葉哲齊出資提供。洪士鑫取得陳智群、黃智遠二人之帳戶資料後即交與孫典娜處理。

而孫典娜明知陳智群、黃智遠二人係李皓民之人頭，仍依李皓民之指示分配股票予陳智群、黃智遠等人名下各50張，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄）；再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，足以生損害於通嘉公司。嗣洪士鑫於通嘉公司掛牌上市後，於同年8月14日指示陳智群、黃智遠將股票全數出售，扣除成本、手續費及稅捐等費用後（洪士鑫先返還葉哲齊所代墊之股款），上開陳智群、黃智遠帳戶實際獲利分別為794萬4,688元、794萬4,689元（詳如附表二所示），由李皓民、洪士鑫按57%、43%之比例分配。

而洪士鑫再自其所分配之獲利中，依原先約定給付陳智群、黃智遠報酬20萬元、10萬元。【陳智群、黃智遠於原審時已繳回上開犯罪所得】⒉洪士鑫自行尋找人頭葉一璋獲配50張（由葉哲齊提供認購

股款）：洪士鑫於98年6、7月間向在大學商學院任教之友人葉一璋表示，其輔導通嘉公司上市，可自通嘉公司獲得詢價圈購之IPO股票，葉一璋雖尚未決定是否要參與，惟依洪士鑫之建議先至台証證券及台新銀行開設相關金融帳戶。嗣洪士鑫告知葉一璋獲配50張、認購額度約4、500萬元，有無合作意願，惟葉一璋以無資力負擔數百萬元股款而婉拒。然洪士鑫因欠缺人頭，復向葉一璋表示認購股款部分由其自行向金主調借（即葉哲齊），而要求葉一璋提供名義擔任人頭。葉一璋雖無意參與該次通嘉公司IPO股票之配售，亦不確實知悉洪士鑫可得配售股票之來源，惟依其智識，當明知通嘉公司IPO股票配售有身分上之限制，其既非真正配售人即不得提供名義，惟既已開設帳戶，又與洪士鑫為好友故不忍拒絕之，遂答應洪士鑫義務提供名義及出借金融帳戶。葉一璋、洪士鑫二人基於共同行使業務登載不實電磁文書之故意，葉一璋先於98年7月24日至台新銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交付股款之銀行帳戶，並將其年籍資料提供予洪士鑫。洪士鑫取得葉一璋之帳戶資料後即交與孫典娜處理，而孫典娜明知葉一璋係李皓民之人頭，仍依李皓民之指示分配股票予葉一璋名下50張，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄）。再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，足以生損害於通嘉公司。俟洪士鑫於通嘉公司掛牌上市後，於98年8月14日指示葉一璋將股票全數出售，扣除成本及費用後，實際獲利為1,244萬4,688元（詳如附表二所示），洪士鑫、葉哲齊、葉一璋三人於98年8月20日自葉一璋之金融帳戶提領現金1,240萬元，至於餘款4萬4,688元，洪士鑫、葉哲齊則作為葉一璋提供認購帳戶與認購相關事宜辦理之報酬。洪士鑫再依與李皓民之約定，依實際獲利之1,244萬4,688元，分配其中之57%予李皓民，其餘始歸自己所有。【葉一璋於原審時已繳回上開犯罪所得】⒊洪士鑫自行尋找人頭簡樹德獲配50張部分（由簡樹德提供

認購股款）：簡樹德係洪士鑫之姐夫，洪士鑫於98年7月間告知其姐夫簡樹德稱其有通嘉公司IPO股票之配額，並詢問簡樹德是否願意提供帳戶及資金，協助其處理其中50張股票，獲利所得按86％（洪士鑫）、14％（簡樹德）分配。簡樹德明知自己並非通嘉公司IPO股票之配售人，惟因有利可圖，乃與洪士鑫基於行使業務登載不實電磁文書之犯意聯絡，同意洪士鑫上揭提議，並提供銀行帳戶等相關資料配合辦理。洪士鑫取得簡樹德之帳戶資料後即交與孫典娜處理。而孫典娜明知簡樹德係李皓民之人頭，仍依李皓民之指示分配股票予簡樹德名下50張，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），並持以行使，足以生損害於通嘉公司。嗣於通嘉公司掛牌上市後，簡樹德於98年8月14日即將配得之50張通嘉公司股票全數出售，扣除成本及必要費用支出後，實際獲利689萬9,335元（詳如附表二所示）；簡樹德扣除自己應分配利得89萬9,335元，將餘600萬元交予洪士鑫。洪士鑫再依與李皓民之約定，依實際獲利之689萬9,335元數額，分配其中之57%予李皓民，其餘始歸自己所有。【簡樹德業經檢察官為緩起訴處分確定】⒋洪士鑫經葉哲齊以人頭翁致中等人配售 150張部分：葉哲

齊為協助洪士鑫，復告知友人翁致中稱其有通嘉公司IPO股票之配額，並詢問翁致中是否願意提供帳戶擔任人頭認購，翁致中同意提供人頭帳戶協助處理通嘉公司IPO案件150張股票，葉哲齊並與翁致中約定翁致中須自行負擔2張股票之認購款，並可獲得該2張股票出售後之價差利益，其餘148張股票之股款由葉哲齊出資，價差利益亦歸葉哲齊所有（惟葉哲齊就此獲利部分，須再依前開比例與洪士鑫拆帳）。謀議既定，翁致中即提供自己及不知情之親戚林張奇美、陳瀅清等共三個人頭帳戶之資料予葉哲齊，葉哲齊再交予洪士鑫。洪士鑫取得翁致中、林張奇美、陳瀅清等三人之資料後，即交與孫典娜處理。而孫典娜明知翁致中、林張奇美、陳瀅清等三人係李皓民之人頭，仍依李皓民之指示分配股票予渠三人名下各50張，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，足以生損害於通嘉公司。俟葉哲齊於98年8月14日通嘉公司掛牌上市當日指示翁致中將上開150張股票全數出售，扣除成本及必要費用支出後，實際獲利共2,376萬890元（詳如附表二所示），洪士鑫依此數額將其中57%分配由李皓民取得，其再依與葉哲齊之約定分配利益。【翁致中經檢察官為緩起訴處分確定】⒌洪士鑫經由葉哲齊以人頭王贊富等人配售150張部分：葉哲

齊因資金不足，就其中150張股票復找來友人王贊富協助並告以上情，王贊富明知自己並非通嘉公司IPO股票之真正配售人，惟因有利可圖，而與洪士鑫基於行使業務登載不實電磁文書之犯意聯絡，二人約定由王贊富提供三個人頭帳戶並負責150張股票之認購股款，未來股票售出之獲利，由王贊富、葉哲齊二人依14％、86％之比例分配（惟葉哲齊就此獲利部分，再依前開比例與洪士鑫拆帳）。謀議既定，王贊富即提供自己及不知情之其妻黃瑞華與其母王許秀蘭共三人之人頭帳戶資料予葉哲齊，葉哲齊再交予洪士鑫。洪士鑫取得王贊富、黃瑞華、王許秀蘭之資料後，即交與孫典娜處理。而孫典娜明知王贊富、黃瑞華、王許秀蘭等三人係李皓民之人頭，仍依李皓民之指示分配股票予渠三人名下各50張，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，足以生損害於通嘉公司。俟葉哲齊於98年8月14日通嘉公司掛牌上市當日指示王贊富將上開150張股票全數出售，扣除成本及必要費用支出後，實際獲利為2,383萬4,064元（詳如附表二所示），王贊富依其與葉哲齊之約定取得其中14％即333萬6,769元；其餘則交由葉哲齊處理；而洪士鑫則依實際獲利之2,383萬4,064元數額，將其中57%分配由李皓民取得，再依與葉哲齊之約定分配利益。【王贊富於本院前審審理期間已繳回上開犯罪所得】⒍洪士鑫經由葉哲齊以人頭陳朝鑫等人配售60張部分：葉哲

齊因資金不足，就其中60張股票找來陳朝鑫合作，陳朝鑫明知自己並非通嘉公司IPO股票之真正配售人，惟因有利可圖，而與洪士鑫基於行使業務登載不實電磁文書之犯意聯絡，約定由陳朝鑫提供二個人頭帳戶並負責60張股票之認購股款，未來股票售出之獲利，由陳朝鑫、葉哲齊二人依14％、86％之比例分配（惟葉哲齊就此獲利部分，再依前開比例與洪士鑫拆帳）。謀議既定，陳朝鑫即提供不知情之其妻陳美惠及妻弟陳佳賢共二人之人頭帳戶資料予葉哲齊，葉哲齊再交予洪士鑫。洪士鑫取得陳美惠、陳佳賢之資料後，即交與孫典娜處理。而孫典娜明知陳美惠、陳佳賢等人係李皓民之人頭，仍依李皓民之指示分配股票予渠二人名下各30張，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，足以生損害於通嘉公司。

俟葉哲齊於98年8月14日通嘉公司掛牌上市當日指示陳朝鑫將上開60張股票全數出售，扣除成本及必要費用支出後，實際獲利為804萬264元（詳如附表二所示），陳朝鑫依其與葉哲齊之約定取得其中14％即112萬5,637元，其餘則交由葉哲齊處理；而洪士鑫則依實際獲利之804萬264元數額，將其中57%分配由李皓民取得，再依與葉哲齊之約定分配利益。【陳朝鑫經檢察官為緩起訴處分確定】⒎洪士鑫經由葉哲齊、吳百浩，直接、間接以人頭陳莉莉、

賴游龍、游惠依等人配售共90張部分：葉哲齊因資金不足，就其中90張股票復與友人吳百浩合作，吳百浩知悉上情後，二人約定由吳百浩提供2個人頭帳戶並負責90張股票之認購股款，未來股票售出之獲利，由吳百浩、葉哲齊二人依14％、86％之比例分配（惟葉哲齊就此獲利部分，再依前開比例與洪士鑫拆帳）。吳百浩即先後取得取得陳莉莉（吳百浩之國中同學）、賴游龍（經由友人馬駿取得）、游惠依（經由同事廖淑琪取得）等人之金融帳戶等資料，並交與葉哲齊，葉哲齊再交予洪士鑫。洪士鑫取得陳莉莉、賴游龍、游惠依等人資料後，即交與孫典娜處理。而孫典娜明知陳莉莉、賴游龍、游惠依等人係李皓民之人頭，仍依李皓民之指示分配股票予渠三人名下各30張，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，足以生損害於通嘉公司。以上陳莉莉、賴游龍、游惠依等人名下之30張通嘉公司股票，均於通嘉公司掛牌上市首日即全數賣出。扣除成本、手續費及稅款後，分別獲利402萬132元、402萬132元、476萬6,813元，實際獲利合計1,280萬7,077元（詳如附表二所示）。洪士鑫則該實際獲利數額，將其中57%分配由李皓民取得，再依與葉哲齊之約定分配利益。【以上吳百浩、陳莉莉、馬駿、賴游龍、廖淑琪等人均經檢察官為緩起訴處分確定。另葉哲齊與吳百浩間及吳百浩與陳莉莉、馬駿、廖淑琪等人間之獲利分配明細，與本案洪士鑫、李皓民之犯罪所得數額計算無關，故不詳細列出】㈣以上李皓民分配自己1,096張部分，其中經由李翠英處理之20

0張部分，實際獲利為2,631萬9,037元，全數由李皓民取得；經由吳孟政處理之246張部分，實際獲利為3,806萬7,402萬，由李皓民取得其中之60%即2,284萬441元；其餘由洪士鑫經手處理之650張部分之實際獲利為9,917萬5,695元，由李皓民取得其中之57%即5,653萬146元；據此計算，李皓民之實際獲利為1億568萬9,624元【26,319,037＋22,840,441＋56,530,146＝105,689,624】(洪士鑫獲利部分詳所述)。

五、永豐金證券承銷部專案經理李仁傑獲配3張部分李仁傑為永豐金證券公司承銷部專案經理，為協辦承銷商永豐金證券公司之本件通嘉公司IPO案件承辦人，受永豐金證券公司委任處理有關證券承銷業務之人，係證券交易法第171條第1項第3款所稱依證券交易法發行有價證券公司之經理人。李皓民經孫典娜告知李仁傑於承辦本次業務期間出力甚多，二人明知李仁傑受永豐金證券公司委任執行本件通嘉公司IPO案件之職務，依規定不得以各種名義取得通嘉公司IPO股票，否則永豐金證券因李仁傑違背職務之行為，造成對永豐金證券商譽之損害，且永豐金證券因商譽受損，進而亦造成其未來業務因此而減少之財產上利益之損害（未達500萬元）。惟李皓民為表達對李仁傑之感謝，乃決意配售3張股票給予李仁傑，並指示有犯意聯絡之孫典娜處理。而李仁傑經由孫典娜之告知得知自己可獲配通嘉公司詢價圈購股票3張，亦明知依其職務不得參與該次通嘉公司IPO股票配售，否則將造成永豐金證券商譽及未來業務量及收入之損害，惟為貪圖高額之價差利潤，意圖為自己之利益，乃違背任務，與李皓民、孫典娜共同基於特別背信（對永豐金證券）及行使業務登載不實文書之犯意，接受通嘉公司所贈股票獲配額度，並以不知情之其弟李聖青名義參加配售。孫典娜明知李聖青係李仁傑之人頭，依李皓民之指示辦理，配售通嘉公司IPO股票3張在李聖青名下，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，足以生損害於通嘉公司。李仁傑於通嘉公司掛牌上市後，隨即於98年8月18日全數出售，扣除成本、手續費及稅捐等費用，獲利47萬6,682元。嗣於本件案發後，李仁傑經金管會於101年8月1日以金管證券字第1010028847號裁處書以其利用名義人及帳戶參與認購通嘉公司IPO股票而裁處命令永豐金證券公司停止李仁傑六個月業務之執行，使永豐金證券受有未達500萬元之商譽及未來業務收入減少之損害。【李仁傑於偵查中已繳回上開犯罪所得】

六、原欲配售林昭吟後由洪士鑫協助以人頭謝淑慧名義配售25張並由孫典娜取得部分㈠元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司）受政

府勞工退休基金與郵政基金全權委託投資買賣之前基金經理人林昭吟（經檢察官為不起訴處分確定），因以基金經理人身份例行拜訪通嘉公司因而結識孫典娜。而孫典娜基於業務關係與林昭吟接觸之期間，誤認林昭吟有要求獲配股票之意，經向李皓民請示，李皓民慮及林昭吟係基金經理人，於通嘉公司上市後，可操盤買進通嘉公司股票進而拉抬股價，故李皓民同意配售股票予林昭吟團隊，並授權孫典娜調配張數，孫典娜乃決意配售25張股票予林昭吟，然至圈購期間屆滿前，孫典娜尚無法聯絡上林昭吟。詎孫典娜依李皓民之指示進行通嘉公司IPO股票配售作業程序，係承辦通嘉公司IPO業務之人，且為從事業務之人，竟基於特別背信及行使業務上登載不實文書罪之犯意，違背其任務，未將上情告以李皓民，由李皓民就該25張股票另行配售予對通嘉公司未來發展有助益之人士，而私下找來洪士鑫，要求洪士鑫為其調借人頭處理該25張股票之配售程序。洪士鑫雖不知孫典娜要另以人頭配售股票之緣由，惟因其係經由孫典娜之引見而結識李皓民，故不問緣由即基於與孫典娜共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，允諾孫典娜為其處理。

㈡洪士鑫即找來友人之妹謝淑慧，向謝淑慧稱其有獲配通嘉公

司IPO股票25張，但欠缺資金認購，可否調借資金及借用名義，會給予相當報酬等語。謝淑慧因曾委託洪士鑫代購未上市上櫃股票，因而相信洪士鑫所言，而與洪士鑫基於共同行使業務登載不實電磁文書罪之犯意聯絡，同意出借名義及提供資金。洪士鑫取得謝淑慧之資料後，即提供予孫典娜進行詢價圈購配售作業相關程序。孫典娜明知謝淑慧係其委託洪士鑫找來之人頭，仍私下配售股票25張在謝淑慧名下，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，使得通嘉公司就該25張股票不能配售與對通嘉公司未來發展有助益之人，致生損害於通嘉公司之利益(未達500萬元)。

嗣洪士鑫依孫典娜之指示，通知謝淑慧於通嘉公司掛牌上市後陸續將股票售出，扣除成本、手續費及稅捐等費用，實際獲利355萬6,692元。洪士鑫即將其中8萬1,692元給與謝淑慧，以為報酬；再給付300萬元予孫典娜，其餘47萬5,000元則歸自己所有。孫典娜犯罪所得連同事實三部分，共計917萬6,548元【謝淑慧於原審時、孫典娜於偵查及本院前審審理期間，均已繳回上開犯罪所得】㈢洪士鑫因本案IPO之獲利部分，其雖與李皓民約定，以上實際

獲利9,917萬5,695元之43％歸洪士鑫取得，惟因李皓民不負擔洪士鑫另行所支付與合作對象葉哲齊等人之費用，故洪士鑫須再與葉哲齊、簡樹德等拆帳，洪士鑫所實際取得之獲利為2,743萬6,108元(含事實之㈢及部分)。

七、臺灣證券交易所職員丁偉宬索賄而配售其人頭林儀昌15張部分丁偉宬係臺灣證券交易所初級專員，負責主辦本件通嘉公司IPO案件申請上市案，其於98年4月23日至新竹市○○○路00號4樓通嘉公司進行實地查核，於同日晚間即透過通嘉公司IPO案件審核會計師黃裕峰向孫典娜表示要求通嘉公司需支付200萬元之不正利益，即願意在審查過程中協助通嘉公司順利過關。孫典娜即向李皓民報告，李皓民為使通嘉公司該次上市作業得以順利進行，乃同意丁偉宬之要求。李皓民、孫典娜即於98年4月27日與丁偉宬見面商談，丁偉宬再次表示願意在審查過程中協助通嘉公司順利過關等語，李皓民、丁偉宬即達成協議，李皓民就該次審查過給付丁偉宬200萬元，其中100萬元以現金支付（此部分係李皓民自有款項），其餘100萬元由通嘉公司IPO股票抵付。嗣後李皓民依股市行情決定為給付丁偉宬股票15張，並指示孫典娜處理。詎李皓民、孫典娜明知此15張股票係丁偉宬索賄而來，猶基於與丁偉宬、林儀昌共同行使業務登載不實文書罪之犯意聯絡，由孫典娜通知丁偉宬以人頭辦理，丁偉宬再找來知情之大學同學林儀昌充為人頭，且將林儀昌資料交予孫典娜。而孫典娜明知林儀昌係丁偉宬之人頭，猶分配15張股票在其名下，並將上開不實事項登載於其業務上所掌管電腦中之通嘉公司股票配售名單內（電腦硬碟之電磁紀錄），再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券公司業務承辦人員經形式審查後認為並無何不符規定情形，而完成配售及認購程序，足以生損害於通嘉公司。【丁偉宬、林儀昌二人犯行業經原審判決確定】

八、台新銀行董事許德南之秘書周余珊配售5張部分台証證券公司係隸屬台新金控公司之子公司，台新銀行則係台新金控之銀行子公司，周余珊任職於台新金控公司，雖職稱為經理，惟實際從事行政業務主管職務、專案秘書，綜理秘書單位所管業務及主管交辦事項及兼任負責處理台新銀行董事許德南之交辦事項。詎周余珊明知台証證券係隸屬台新金控公司之子公司，台新銀行則係台新金控之銀行子公司，其於知悉台証證券承銷本件通嘉公司股票IPO案件，見有高額差價利益，竟萌生貪念，意圖為自己不法之利益，於通嘉公司IPO案件詢價圈購期間，未經許德南之同意，擅以「台新銀行許董（即許德南）秘書」之名義撥打電話予台証證券副總經理施啟彬，在電話中向施啟彬佯稱「許董之銀行客戶欲配售通嘉公司IPO股票」等語。施啟彬因認該秘書依「許董」指示要求配售股票之對象為台新銀行往來之重要客戶，應有利於台新銀行及台証證券未來之業務發展，故即允諾之，惟因台証證券分配之額度僅300張，故最後決定配售「許董的客戶」5張且交待相關人員辦理。周余珊見施啟彬陷於錯誤同意配售股票，惟慮及不宜以自己名義為之，故經其妹周玿伃之同意借用其名義參與配售，並於98年8月11日以周玿伃名義繳納股款45萬元，完成認購手續，而取得認股通嘉公司股票之不法利益。嗣周余珊於通嘉公司掛牌上市首日98年8月14日即全數出售，於扣除成本、手續費及交易稅等相關費用後，實際獲利為75萬4,646元。【周余珊於本院更一審審理期間，已繳回上開犯罪所得；許德南經本院前審判決無罪確定】

九、施啟彬、吳祝春、洪士鑫、莊明男、邱垂華、陳敏如、周炯峰、郭敏映、張仕岦、冷必成、李皓民、孫典娜、李仁傑等人，上開特別背信行為雖致台証證券、通嘉公司、永豐金證券受有財產上損害，惟損害均未達500萬元。另台証證券經凱基證券合併消滅後，台新金控公司於99年4月9日收購東興證券公司，同年4月14日將子公司東興證券公司更名為台新證券公司，並聘任施啟彬擔任台新證券公司總經理。

理 由

壹、程序部分

一、審理範圍㈠按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8 條情形外，

檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之，因此檢察官對於上開案件提起第三審上訴，其所提出之上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又此所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，包括第二審法院維持第一審所為不另為無罪諭知之判決在內。而考諸刑事妥速審判法第9 條之立法意旨，乃對於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權利，因此限制檢察官及自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任。從而，該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知無罪者為限，在實質上或裁判上一罪案件，於第二審係維持第一審說明「不另為無罪諭知」部分判決之情形，亦應適用刑事妥速審判法第9 條限制檢察官上訴之規定，始合於立法之旨趣(於法院組織法修正後，刑事妥速審判法第9 條第1項第3款所稱之「判決違背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開立法意旨。)㈡原審就公訴意旨所指被告施啟彬與同案被告李皓民、孫典娜

、吳祝春、洪士鑫、許德南、周余珊等人共犯修正前證券交易法第171條第1項第3款、第2項之特別背信罪、修正前洗錢防制法第11條第1項洗錢罪；及被告冷必成、周余珊、李仁傑、李皓民、孫典娜、莊明男、邱垂華、陳敏如、周炯峰、郭敏映、張仕岦、吳祝春、洪士鑫等人另涉修正前洗錢防制法第11條第1項洗錢罪，認為不能證明其犯罪，然因此部分與第一審所認定有罪部分，檢察官認有刑法想像競合犯裁判上一罪關係，而就其被該部分說明不另為無罪諭知之理由(原審判決第488-510頁)。上訴後，本院前審判決仍維持原審判決關於上開不另為無罪諭知部分(本院前審判決第101、10

4、116-126頁)。嗣檢察官提起第三審上訴，其上訴理由書中未具體指明原判決關於上述不另為無罪諭知部分，究有如何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。揆之前揭規定及說明，各該不另為無罪諭知部分，應已確定，自非本院審理範圍。

二、證據能力部分㈠被告施啟彬之辯護人以：冷必成、陳世儒、張佳明、郭鎧輝

、陳曉美、孫典娜、李皓民等七人之調查局筆錄及偵查中未經具結之陳述，均無證據能力等語（本院更一卷一第378頁）。查：以上七人調查局筆錄部分，對被告施啟彬而言，係被告以外之人審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之3情形，被告復爭執證據能力，本院即不引為本案證據。另上開七人於偵查中未經具結之陳述，本院以下論述時並未引用為被告施啟彬論罪之依據。

㈡被告陳敏如之辯護人稱：共同被告張信雄於調查局及偵查中

未經具結之陳述，無證據能力等語（本院更一卷二第102頁、本院上訴卷三第167頁背面）。查：共同被告張信雄在調查局中之陳述，對被告陳敏如而言，係被告以外之人審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之3情形，被告復爭執證據能力，本院即不引為本案證據。至張信雄與被告陳敏如有共犯關係，且具被告身分，共同被告張信雄於偵查中以被告身分向檢察官就本案之陳述，本無需具結，且被告陳敏如於原審及本院審理時均未聲請以證人身分詰問共同被告張信雄，並無何不足保障被告陳敏如對張信雄之證人詰問權可言，故共同被告張信雄於偵查中以被告身分之陳述，雖未具結，對被告陳敏如而言，有證據能力，得為本案證據。

㈢被告張信雄之辯護人稱：共同被告陳敏如於調查局及偵查中

未經具結之陳述，無證據能力等語(本院更一卷二第186頁、本院上訴卷三第167頁背面）。同上理由之說明，本院不引用陳敏如於調查局之陳述為被告張信雄之論罪依據。惟共同被告陳敏如與被告張信雄有共犯關係，且具被告身分，同上理由之說明，陳敏如於偵查中以被告身分向檢察官就本案之陳述，本無需具結，且陳敏如於原審有到庭以證人身分作證行交互詰問程序（詳原審金重訴6號卷104年5月7日審判筆錄），被告張信雄已對共同被告陳敏如行使證人詰問權，依上說明，共同被告陳敏如於偵查中以被告身分之陳述，雖未具結，對被告張信雄而言，有證據能力，得為本案證據。

㈣至被告施啟彬、陳敏如、張信雄等人及其辯護人除以上部分

外，對卷內其他卷證之證據能力均不爭執；其他被告對本案卷內全部證據亦均不爭執證據能力，且查本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告等人及其辯護人於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據。

三、被告周余珊之辯護人另稱：本案檢察官上訴請求就被告周余珊從重量刑，所提理由並不具體，是檢察官為被告周余珊不利而提起本件上訴不合法一節（本院上訴卷四第379頁以下）。查：檢察官上訴理由書中，就所指摘原審對被告周余珊之量刑過輕一節，已敘明被告周余珊否認犯行、態度不佳，就犯罪所得亦分文未繳，衡量其犯後態度及所生危害，建請就被告周余珊應量處有期徒刑8月以收矯正之效等語(本院上訴卷二第723、724頁）。認檢察官之上訴書已具體指明原審量刑不當之理由，並無被告周余珊之辯護人所指上訴不合法情形，檢察官之上訴為合法，本院自應審究。

貳、事實一部分之事實認定㈠台証證券於96年9月間，擔任通嘉公司輔導上市券商，於98

年4月上旬受通嘉公司委託，承辦通嘉公司負責審核上市前IPO公開承銷案件，並邀請永豐金證券、日盛證券、統一證券、大展證券等公司為協辦證券商，共同組成承銷團承銷通嘉公司上市前初次公開承銷普通股股票之銷售。台証證券於98年4月10日向證交所遞件申請上市，預定以現金增資發行新股之方式公開上市，發行普通股3,700張；另通嘉公司應協調經理人兼股東提供老股之普通股票300張，供主辦之台証證券以詢價圈購方式配售上揭現金增資發行新股時，辦理「過額配售」之用；上開發行普通股3,700張，其中10％即370張保留供員工認購之用，其餘3,330張係由台証證券公司等承銷團對外公開承銷，而其中30％即999張採「公開申購配售」方式辦理；本件所發行4,000張股票，於扣除上述保留供員工認購370張、「公開申購配售」999張、投保中心認購額度1張及協辦承銷證券商之配售額度90張後，本件IPO以詢價圈購方式之配售數量為2,540張；台証證券於98年7月23日召開承銷預審會議並決議通嘉公司IPO案件之詢價圈購價格為每股90元（含2元手續費），期間為98年7月31日起至同年8月5日止等事實，為被告等所不爭執，並有台証證券空白圈購單、台証證券與台新際商業銀行建北分行訂立之承銷通嘉公司代收購款及圈購處理費合約書、指定承銷專戶款申請表、通嘉公司過額配售徵提股東匯撥明細表、承銷團各自營商暨取得有價證券出售股票專戶明細、承銷案件聯絡單- 約定事項、配售名單、配售名單彙總表、台新銀行虛擬帳戶入帳查詢、通嘉公司公開說明書、通嘉公司與台証證券、永豐金證券、日盛證券、統一證券、大展證券簽立之證券承銷契約書、臺灣證交所98年7月1日以臺證上字第0980014373號函、承諾書、通嘉公司IPO案件98年8月6日刊印之公開說明書等在卷可稽，並經證人即台証證券承銷部主管張佳明及證人當時之承銷預審主席蔡榮棟分別於調查局、偵查及原審審理中結證屬實（法務部調查局臺北市調查處卷《下稱調查卷》四第53-118、256-266頁，調查卷五第92-151、210頁，偵10657卷一第32、46、71-78頁，偵10657卷四第284-288頁，偵7719卷三52-69頁，原審金重訴6號卷六第46-57頁，卷三第101、150、155、164頁，金重訴6號卷四第104、106-110頁），此部分事實堪以認定。

㈡通嘉公司股價於上開辦理詢價圈購作業期間（98年7月31日起

至同年8月5日止），其興櫃之收盤價格為每股202.04元至23

5.97元，迄98年8月13日通嘉公司掛牌上市前一日，於興櫃之成交均價為218.96元，此有證券櫃檯買賣中心之通嘉公司於98年7月1日至98年8月13日之興櫃股票個股歷史附卷可參，故而與詢價圈購配售所得之通嘉公司普通股股票成本90元（即88元詢價圈購價格+2元申購處理費）間，依當時交易行情，亦即獲得配售之投資人，若將低價認購之發行新股於掛牌上市後高價賣出，可獲取高額價差資本利得亦即得以獲取每張10餘萬元以上之鉅額價差利潤，亦足認定。

㈢台証證券、永豐金證券於98年間均屬證券交易法公開發行股

票之公司一節，業據金管會99年8月16日金管證券字第090043411號函、103年9月22日證期(券)字第1030037827號函說明在案(偵字10657卷一第179頁、原審金重訴1號卷八第90-1頁)。而台証證券係於91年間依金融控股公司法規定以百分之百股權轉換之方式，轉換為台新金控公司之子公司。又轉換為金融控股公司之金融機構，應以百分之百之股份轉換之；前項轉換為金融控股公司之金融機構為上市（櫃）公司者，於股份轉換基準日終止上市（櫃），並由該金融控股公司上市（櫃）；金融機構轉換為金融控股公司後，金融控股公司除其董事、監察人應依第26條第6項規定辦理外，並應符合證券交易法及公司法有關規定；依本法規定轉換完成後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定，金融控股公司法第29條定有明文。又金融控股公司法第29條第4項規定之立法理由：「為踐行財務業務應行公開揭露及盈餘公積之提撥，以達金融機構之穩健經營及資本健全，於第 4項規定金融機構轉換為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」蓋金融控股公司之子公司為母公司百分之百持股完全掌控，母公司損益及財務狀況受子公司影響至深且重，子公司自應依照證券交易法之公開發行規定履行公開揭露等義務，俾確實保護母公司在公開交易市場上之一般投資人。據此，藉由股份轉換程序而成為台新金控公司百分之百持股子公司之台証證券，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定，並受證券交易法之相關規範，以維金融機構之穩健經營及資本健全。再台証證券縱依金融控股公司法規定終止上市上櫃，但並未依公司法規定決議停止公開發行，也未向主管機關即金管會申請停止公開發行，此觀上開金管會函覆稱台証證券仍係公開發行公司即明，是台証證券在法律上並未改變其公開發行公司之身分，要不因其已成為台新金控公司百分之百持股子公司而有不同。又上開金融控股公司法第29條第4項明文規定準用證券交易法公開發行規定，既係法律明文規定，自無違反罪刑法定或禁止類推之可言。被告施啟彬及辯護人均辯解台証證券非屬於公開發行公司，無可採信。

參、事實二部分之事實認定

一、訊據被告吳祝春、冷必成、李皓民、孫典娜對於上開事實二部分之犯行均坦認不諱，核與證人陳世儒、鍾悠儒、張佳明（台証證券承銷部協理）、蔡榮棟（台新金控法金事業群執行長）、楊漢雲、徐淑芬等人所證相符，並有被告孫典娜所製作經被告李皓民核定之通嘉公司名單之電磁紀錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本（調查局卷一第176-178頁）、楊漢雲、徐淑芬二人之臺幣存款歷史交易明細查詢、台新銀行交易明細（調查局卷二第240-247頁、他2565卷一第168-173頁）等在卷可憑，且有被告吳祝春、冷必成二人於偵查、原審分別繳交犯罪所得53萬6,108元、1,286萬4,331元等之單據在卷可為佐證（吳祝春部分見偵10657卷六第46-47頁；冷必成部分見偵10657卷五第169-170、206-209頁、原審金重訴6號卷第169-171頁）。另被告施啟彬、冷必成因通嘉公司IPO案違反證券交易法、證券商管理規則、證券商負責人與業務人員管理規則等規定，分別經金管會於101年1月20日以金管證券字第1000056469號、00000000000號裁處書，裁處命令台新證券公司停止施啟彬一年業務之執行、裁處命台新銀行解除冷必成職務，有該裁處書附卷可考(原審金重訴6號卷五第149-152頁)。被告四人以上任意性之自白確與卷證相符，應為事實，可以採信。

二、訊據被告施啟彬對於台証證券所主導配售之通嘉公司IPO股票300張之配售名單及其配售額係由其主導及決定，及鍾悠儒事前即有告知其關於冷必成私下向通嘉公司索取100張股票之事，冷必成確有透過吳祝春以人頭楊漢雲、徐淑芬二人名義配售通嘉公司IPO股票各50張等事實，固均不爭執，惟否認有何背信犯行，辯稱：鍾悠儒確實有告訴伊關於冷必成私下向通嘉公司索取100張股票之事，伊知道後就向蔡榮棟報告此事，蔡榮棟說絕對不可以拿，並指示說「若冷必成沒有拿，就不處理」，嗣伊致電李皓民問究竟有無此事，李皓民對伊回稱「要去問冷必成比較清楚」，伊就找來冷必成詢問並當面告誡他不可以做這樣的事，冷必成承諾伊不會拿，伊也認為冷必成不可能做這樣的事，就相信冷必成而沒有做任何處理；後來98年7月24日承銷預審會通過台証證券的額度為300張，伊以為這就是台証的額度，就依300張進行配售，通嘉公司送來的名單經過內部審核也都通過，沒有不符規定的情形，伊不可能知道楊漢雲、徐淑芬是冷必成找來的人頭放在通嘉公司的名單上，對冷必成真的有找人頭配到100張股票的事，伊確實不知情，基於伊的職責，伊不可能對冷必成說不會揭發他這樣的話，伊是誤信冷必成，沒有拿到任何的好處，更沒有違背職務的行為云云。經查：

㈠依證人陳世儒、鍾悠儒二人所證，渠等知悉冷必成私下向通

嘉公司索取100張股票之事，即有向被告施啟彬報告以處理，其內容如下：

⒈證人陳世儒於原審證稱：「（是否知道什麼原因後來台証

公司能主導配售的詢價圈購，由400張變成300張？）98年5月7日我與冷必成去找黃彥群與李皓民，洽談額度400張，回程時，冷必成說要回報300張，他要拿100張，要分10％給我，叫我配合他，因為我要寫案件檢核表，因為案子要經過審議會。我現場說好，但回來有跟鍾悠儒報告，問他怎麼辦，鍾悠儒說先靜觀其變，因為事情還沒發生，而且我也還沒寫檢核表。第二次7月時，我與鍾悠儒、冷必成有去通嘉公司，見到黃彥群與李皓民，那天主要談定承購價格為88元，黃彥群有說到要給我們 400張，鍾悠儒有聽到。回來隔天冷必成叫我寫案件檢核表寫 300張，我問鍾悠儒說你有聽到400張，冷必成叫我寫300張怎麼辦，我記得剛開始鍾悠儒沒有簽，冷必成叫鍾悠儒先簽再去上課，鍾悠儒不願意簽，他們在冷必成辦公室吵架，推來推去，後來我們三人開車去通嘉公司，孫典娜跟我們三人說是300張不是400張，回程有在關西休息站休息吃飯，鍾悠儒說聽到300張，跟我說聽到400張不同，下午回到辦公室後，我打給孫典娜確認到底是幾張，孫典娜說是400張，但是當場不好意思講，她沒有說什麼原因，後來我把電話轉給鍾悠儒。（最後你的檢核表寫台証公司的詢價圈購張數是幾張？）300張。（你不是聽到孫典娜說400張，為何又寫300張？）因為冷必成叫我寫300張，我有跟鍾悠儒說是400張，問他如何處理，他說他有去跟施啟彬報告。（鍾悠儒有無跟你說他去跟施啟彬報告後，施啟彬要如何處理這件事？)沒有，他只說施啟彬會處理。（請回想，台証公司主辦通嘉公司詢價圈購案期間，你去通嘉公司洽談有幾次？）兩次，一次98年5月，一次98年7月。第一場是我與冷必成，通嘉公司是李皓民與黃彥群，當時孫典娜沒有在場，第二場是我、冷必成、鍾悠儒，通嘉公司那邊是李皓民與黃彥群等語（原審金重訴6號卷三第97-98、101頁)……（你向鍾悠儒報告說冷必成要拿 100張，此部分鍾悠儒要跟施啟彬報告，此事你有無向冷必成說？）沒有。我只跟鍾悠儒說，鍾悠儒說他有跟施啟彬說、說施啟彬會處理。（七月份你有跟鍾悠儒再去一次通嘉公司？）第二次七月我是跟冷必成、鍾悠儒三人去。（於第二次訪查過程中，冷必成有無提到他要這 100張的配售額度？）他沒有在我的面前跟鍾悠儒這樣說，是私底下要我寫300張。(何謂私下？）即回來以後我要寫案件檢核表，冷必成要我寫300張，我有跟鍾悠儒報告說『冷必成要我寫300張，跟你聽到的不同，該怎麼辦』，鍾悠儒說他會處理，後來鍾悠儒和冷必成在辦公室裡面吵架。（你第一次回來就已經知道是 400張？）是。（第一次與第二次中間，你們台証公司有無施作任何程序作業？）沒有。因為第一次只是預談價格區間和張數，此時尚未確定，第二次才比較稍微有雛形，故才填寫案件檢核表。（你是否有再打電話給孫典娜確認張數？）有。當天我填寫案件檢核表記載 300張，我跟鍾悠儒說其實是 400張，之後鍾悠儒就跟冷必成在辦公室吵，當天我們直接開車下去新竹找孫典娜，孫典娜當場跟我說是 300張，回來後鍾悠儒質疑和我說的不同。（孫典娜當場跟你說幾張？）我記得是 300張，之後我把簽呈寫上去，鍾悠儒問我為何與我說的400張不同，我又打電話給孫典娜，孫典娜才說因為冷必成在場故不好意思說，後來我將電話轉給鍾悠儒，鍾悠儒與孫典娜電話中所說的內容是什麼我就不清楚」等語（原審金重訴6號卷第207、209、210頁）。

⒉證人鍾悠儒於原審證稱：「5月7日那天談回來後，陳世儒

找我，他告訴我他們談的結果，冷必成有說要從中拿100張額度，要陳世儒配合冷必成，會給陳世儒百分之10的利潤，陳世儒問我怎麼辦，我跟他說『冷必成只是跟你說這件事，但事情還沒發生，沒有證據，所以我也不曉得怎麼辦』。台証公司總共可以配的額度多少我不清楚，談的結果是台証公司可以支配的是400張，冷必成要從中謀取100張。那天晚上我就知道這個結果。……後來直到7月17日那天，有個內部案件檢核表簽出來300張部分，冷必成叫陳世儒拿來給我簽，我發現300張與我聽到的400張不一致，所以當時我不願意簽，我去跟冷必成問為何變成 300張，冷必成說是我搞錯，他說當初去談額度就是 300張。我跟冷必成說，在 7月14日是冷必成帶我跟陳世儒去跟通嘉公司李皓民談承銷價格部分，談的當中，總經理有提到400張這個數字，所以我就把400張記在我的筆記本中。冷必成跟我爭執，說要不然馬上開車去新竹向總經理確認、對質，當天我跟陳世儒、冷必成一起到通嘉公司時，然後孫典娜出來跟我們談，她後來跟我說，冷必成說的是正確的，她說總經理(按即李皓民)沒有空，她問過總經理，總經理說冷必成說的是正確的，她沒有其他說明解釋。和通嘉公司確認是300張，我回臺北的總公司後，當天下午陳世儒拿來給我簽，我就這樣簽下去。（既然你已經簽了，為何又去跟施啟彬報告？）事後我問陳世儒為何變成這樣，陳世儒打給孫典娜，他把電話轉給我聽，孫典娜跟我說因為冷必成在那裡，她不好意思，所以這樣說。所以當晚，我就把這些過程跟施啟彬報告。（你請陳世儒打給孫典娜確認，是哪一天？）同一天 7月17日陳世儒拿來給我簽，我簽完後，我跟陳世儒抱怨，比較晚他就主動打給孫典娜，並且把電話轉給我。……（你跟施啟彬報告後，他如何回應？）當晚我問過他的秘書，秘書說施啟彬去應酬，要晚點打，稍晚他應酬完回撥給我，我有重新報告一遍。施啟彬在電話中他說他會處理，但沒有說如何處理。（施啟彬就你所報告有100張差距部分，只在電話中問過你那一次？）好幾次，7月17、18、20、21日都有問過。就是重新問為何會發生 100張的差異，還要我跟他報告額度分配是多少張，就是主辦與協辦如何分配圈購額度，他還是一直跟我重申說他會處理，期間他也有問我冷必成有無對我怎樣，他說他也有跟蔡榮棟報告過。（為何你是跟施啟彬報告？）因為他是部門主管，我只能跟他報告。他也是冷必成的主管。（你有跟施啟彬再確認關於冷必成沒拿這10

0 張的事？）沒有，我相信施啟彬會處理。（你有無跟孫典娜確認台証公司中的400張有100張由冷必成私下配售？）我有當面問過孫典娜，原來是400張，為何變成300張，她問過總經理說是300張。後來我回台北，孫典娜在電話中說因為冷必成在場，她不方便說，所以她在電話中有跟我確認是400張。（當面有無跟孫典娜說為何400張變成300張，是否是冷必成要拿100張去分配？）我應該有這樣跟她說」（原審金重訴6號卷三第66、67、68、75頁)、「(台証公司就通嘉公司IPO案件，可以處理的張數究竟是幾張？）當初我們談的時候，我得到訊息是400張，之後我們去公司確認後，公司說是300張。（李皓民於99年8月23日台北市調處證稱，100張雖然列在通嘉公司那裡，但是對他而言，都是台証這邊可以處理的，反正對通嘉公司而言，台証證券這邊可以建議的額度是400張，至於該100張列於何處，對他們皆無影響，對此你有何意見？）這是我當初質疑的地方，98年 7月14日我陪同冷必成和陳世儒去談承銷的配售張數時，因為我有抄筆記下來，我當時得到的答案是400張額度，但是在7月17日時，那天本來我要外訓，之後公司通知我去簽內部簽核表時，是簽 300張，所以當時我有質疑這個問題。（通嘉公司允許你們處理的是400張，為何你們不積極爭取台証簽核表簽 400張，依400張額度去做配售？）我跟冷必成起爭執時我認為是 400張，但冷必成認為是我聽錯，故他要我一大早搭車下去找總經理和孫典娜做確認，確認回來給我的答覆是 300張，故我當天回來時，他要我簽，我就簽了。（李皓民稱施啟彬有打電話跟他確認是300張或400張，且要施啟彬回去問冷必成，對此你有何意見？）我簽名後跟陳世儒說你跟我講的，和我實際去確認的張數是不同的，因為我很生氣，所以陳世儒打電話和孫典娜抱怨，孫典娜才說因為當天冷必成在場，所以她才不好意思跟我說300張，因為如此我才往上報告，我跟施啟彬報告時，前後因果都有報告給施啟彬知道。…… 7月17日是我簽上去後，我跟陳世儒抱怨說為何會搞成這樣，之後陳世儒才跟孫典娜確認為何會弄成這樣，陳世儒之後有把電話轉給我，孫典娜在電話跟我說當面不好意思跟我說400張，所以才跟我說300張。她說因為冷必成跟我一起去到公司，她不好意思當場直接說台証公司是400張，所以才跟我說300張」等語（原審金重訴6號卷第201-203頁）。

㈡冷必成確有向李皓民索取股票100張，李皓民雖有同意，惟仍

堅持該100張實質上要計入台証證券之額度，且孫典娜事後亦知悉通嘉公司名單上之楊漢雲、徐淑芬係冷必成之人頭等節，業經冷必成供承無訛，復據李皓民、孫典娜證述明確，內容如下：

⒈李皓民於原審證稱：「通嘉就是我這邊跟財務孫典娜，台

証應該是冷必成還有另外一個人，來談張數和比例，（是不是你們這邊可以主導2241張，台証證券可以決定400張的股票？）應該是這個數字。（冷必成有沒有向孫典娜或是其他人表示他要私下拿到 100張的通嘉公司股票？）孫典娜好像有跟我提過這件事。我回應孫典娜說那是台証內部的事，不干我們的事，對我而言台証就是 400張。（施啟彬有沒有曾經打電話來問過你台証可以決定的股票張數到底是幾張？）有。我有記憶他有打電話來問我這件事情，但當時我沒有正面回答他，我是回答他『那你應該要去問冷必成』，因為我的想法很簡單，那是台証內部的事情。（你於99年8月23日在調查局的時候說『孫典娜有跟我報告冷副總交給她兩個名單，對我而言反正台証的額度就是400張，施啟彬有打電話來問我台証負責的到底是300張還是400張，我只是跟他說你回去問冷必成會比較清楚』，你當時講的實不實在？）實在。（在整個通嘉公司IPO案件股票配售完成前，施啟彬是否曾經打電話給你，告訴你說千萬不要配合冷必成的要求，千萬不要讓冷必成取得通嘉公司 100張股票，類似這樣的話？）沒有。（最後你確定的結果台証公司是分配幾張？） 400張。（對於台証證券分配的張數，施啟彬是否有曾經打電話詢問過你？）是。我回答他請他去問冷必成。（你當時的理解是台証公司分配的張數他們內部已經有不同的意見，是不是因為這樣，所以你才會跟孫典娜說這是他們公司自己內部的事情，讓他們自己去解決，是否如此？）我只是覺得很奇怪，施啟彬為什麼要打電話來問我這件事，我覺得那是他們公司內部的事，所以我就沒有正面回答他，我跟他說那你應該去問冷必成才對，不是來問我」等語（原審金重訴6號卷四第148-149、155、161頁)。

⒉孫典娜於原審證稱：「（台証證券有沒有任何人來問過妳

或李皓民關於台証證券可以決定通嘉股票的認購名單，為什麼從400張變成300張？）有。（誰來問過妳？）大概是在98年 7月份的時候，冷必成副總、鍾悠儒、陳世儒，他們三個人是一起到公司來問的。（是否記得當時談話的內容？）大概是有一天早上，陳世儒打電話到公司說要找我及李皓民總經理，問為什麼400張會變成300張的事件，因為他們事前沒有先跟我約時間，所以他們是在路上打電話給我，到了辦公室之後他們三個人就問我為什麼 400張會變成 300張，其實我不太清楚他們為什麼問這個問題，因為在我們內部的結果就是400張。（妳怎麼回答他們？）我們決定就是 400張，貴公司內部的處理方式，我們不方便去干涉。（99年8月13日偵訊，檢察官有問妳『台証只有 300張的股票配售額度，其餘額度是你們通嘉公司所提供』，妳回答『台証應該是400張，其中有100張是冷副總要求掛在我們通嘉公司的名單之內』，檢察官又問『所以冷必成把人頭徐淑芬的資料，用妳的名義傳給你們是嗎』，妳回答說『是』，這段話是否屬實？）是。（妳如何知道楊漢雲及徐淑芬是他所提供的人頭？）因為這兩人的資料是冷必成副總私底下用一張A4的紙打字給我的，傳遞給我一張紙條上面有兩個人的資料。（這兩個人各50張總共合計100張，到底要算在哪一部分的額度裡面？） 對我們公司來說，我們給台証就是 400張，我記得我拿到那張單子的時候，我還有再問過冷必成副總說這樣子OK嗎，他是跟我說可以的，就把這 100張記在你們的總數裡面。（所以他們總數的400張就沒有異動？）100張就變成記在我們通嘉的總數裡面，台証的 400張就少100張變成300張，原先我們總經理是要分配400張給台証。（為什麼不直接400張一樣給台証就好，要縮減100張反而你們通嘉公司就多100張，當時為何會有這樣的轉折？）因為先前發生過冷必成副總跟鍾悠儒、陳世儒來公司爭執的那件事之後，我們原則上就是請他們自己回去協調，後來冷必成副總把那個單子給我的時候，我就以為是公司內部已經協調完整了，然後確定這100張放在通嘉的名單裡面。（通嘉公司將給台証證券的張數額度有異動，是否有再通知台証公司的高層？）對我的主要聯絡窗口來說，冷必成副總就是最高的決策者。（到底原先 400張是你們跟誰談的，而異動的話要跟誰談？）400 張是李皓民總經理告訴我這是他們討論的結果，冷必成也回覆說他報告公司內部上層之後也同意這樣的數字，所以400張就這樣子定案了。（400張就這樣定案，那為何會變成300張的結果？）300張的部分就是冷必成副總給我一份名單，兩個名單各50張，他就告訴我說這兩個名單就放在我們的表中，台証總數就變成300張，這個部分我有跟李皓民總經理報告，但是對我們公司而言這就是對台証的一個總數，只是放在不同的表單裡面而已」等語（原審金重訴6號卷四第185、188、190-191頁)。

㈢冷必成亦證稱被告施啟彬有同意其向通嘉公司索取100張股票配額之事，其證述內容如下：

⒈100年5月26日偵查中結證稱：「（私下要100張是你的個

人行為？和施啟彬無關？）但是施啟彬知道」、「（本來你們約定你們拿400張，後來你私下向他們要100張，通嘉公司就把這100張算是台証的，所以台証的400張就被通嘉公司扣掉那100張，只剩300張可以配給自己的相關客戶？）當時還沒有詢圈時，資料都還沒有送公會申請，我們就在談承銷價格和張數的問題，施啟彬就知道我要 100張，但這 100張是給我的部門整個團隊」、「（你這樣不就等於搶了施啟彬的審核權 100張，他不會不高興嗎？）當時我們可以選擇去凱基或留下來，這麼多年來我都沒有碰過

IPO 這塊，所以施啟彬感謝選擇留在台新證券員工的辛苦，他也希望大家不是領死薪水」、「（那施啟彬知道你會找人頭來認購這 100張？）是，他說人要合法，不然他會踢除」、「（施啟彬沒有阻擋你不可以拿那 100張，還向你說人頭要合法？） 是，所以當時我被公司開除時，我很生氣，因為施啟彬可以阻擋我，當時還沒有送公會，時間是詢圈前二、三星期到一個月前」、「（施啟彬如果擋你，你會不會翻臉？）如果他擋我，我也會接受，因為他是我的老闆，名單是他決定的」等語（偵10657卷六第34、35頁）。

⒉冷必成於原審結證稱：「98年間我是台証證券業務三部業

務副總，我的主管是施啟彬處長，就通嘉公司詢價圈購案案，我主要是到通嘉公司與該公司的高層談判承銷價格及雙邊主導的張數，我回來之後必須跟施啟彬處長報告，由他做最後決定。……鍾悠儒回來之後跟施啟彬報告，施啟彬就知道差了 100張的事情，因為我之前跟施啟彬報告的是300張，而鍾悠儒跟施啟彬報告的是400張，就差了100張。（施啟彬有無問你為何鍾悠儒向他報告的張數是400張，而你向他報告的張數是 300張？）後來因為鍾悠儒不簽案件檢核表，去通嘉公司溝通回來後的那一天他還是不簽，所以就有爭執，彼此都很不高興，然後鍾悠儒當場就說他會跟施啟彬報告，所以第二天，我記得是禮拜六下午，我跟陳世儒、吳百浩就約在台大公館那邊討論這件事情，因為我們知道施啟彬大概已經快要知道這件事情了。之後隔了兩天，有天早上大約十點左右我在辦公室時，施啟彬打了一通電話給我，他跟我說『我有聽到一個不利於你的傳言，你現在過來雙聖一趟』，我那時候還有一點楞住，我還問他是雙聖科技嗎？他說『不是，是雙聖冰淇淋』，我那時雖然是在仁愛路圓環上班，但那個雙聖冰淇淋我沒有去過，那是我第一次去的，而在去之前我有跟陳世儒、吳百浩說，事後鍾悠儒也知道這件事。我到雙聖冰淇淋時，跟施啟彬討論到李皓民要給業務三部同仁這 100張的事情，當時因為台証證券要跟凱基合併，台証證券已經有兩個業務單位，一個是業務二部，一個是專案部，他們選擇要過去凱基證券服務，當時施啟彬也是內定的台新證券總經理，所以那時施啟彬就做了一個順水人情，他說『冷必成感謝你這麼多年來對我的支持，那我也不希望說你們只是領個死薪水，我希望你找合法的人頭來認購，如果有別的業務同仁再提起這件事情的話，我就會說通嘉公司已經拿回去了，但是你還是要拿合法的人頭來認，不然的話我就會把他剔除』，我對當時的印象很深刻，因我的咖啡還沒有來，我們整個談話就結束了，我之後就把一開始送上來的那杯水拿起來對施啟彬說『老大謝謝你』，因為我非常驚訝他竟然同意了。（照你的說法，施啟彬已經同意你拿100張，那你為何要把這100張放到通嘉那邊去？）這100張本來就是放在通嘉公司的額度裡面，如果我不拿的話，這100張就要還給台証證券，那台証可以主導的張數就是400張。（既然施啟彬同意你拿100張，而你放在台証這邊配售也是配售，你何必偷偷地拿一張紙去給孫典娜，跟她說這是你的人頭，為何你要這樣做？）這是施啟彬已經同意的」等語（原審金重訴6號卷四第205-207、211頁）。

㈣被告施啟彬雖否認有同意冷必成向通嘉公司索取 100張股票

配額之事云云。惟依以上證人冷必成、李皓民、孫典娜、陳世儒、鍾悠儒等人所證，鍾悠儒有將此事經過完整報告予被告施啟彬知悉；被告施啟彬坦承接獲鍾悠儒報告後，覺得茲事體大，除向蔡榮棟報告外，亦向李皓民查證，李皓民雖未正面回答，但其回答讓伊覺得事情不太尋常等語(原審金重訴6號卷四第219頁)；則被告施啟彬已明確知悉台証證券之額度原為400張，因冷必成向通嘉公司索取100張股票配額，致使台証證券之額度降為300張，且事後亦依98年7月24日承銷預審會所通過台証證券額度300張來分配，顯然被告施啟彬確就冷必成向通嘉公司索取100張股票配額未予阻撓而默示同意之，焉可能如其所稱其告誡冷必成不可拿這100張股票，冷必成說他不會拿，其就相信冷必成沒有拿云云，不合常情至極。再被告施啟彬若真誤信冷必成並未索取100張股票，則由其主導之承銷預審就所通過台証證券主導股票配售額度應為400張而非300張，益證被告施啟彬否認有同意冷必成所為一節，完全不可相信。再被告施啟彬亦不否認有向冷必成查證此事，則冷必成身為被告施啟彬之下屬，既明知被告施啟彬已查悉其向通嘉公司索取100張股票配額之事且遭告誡，衡情殊無可能仍明目張膽提供人頭名單二位予通嘉公司之孫典娜。再參酌孫典娜於101年10月25日原審時所證，其收受冷必成之人頭名單時非無疑慮故「向冷必成問及這樣子ＯＫ嗎？他是跟我說可以的」等語（原審金重訴6號卷四第190頁背面），益證冷必成對其以人頭配售100張股票並放置於通嘉公司名單內且不會遭揭發一事，有相當把握及信心，均足以推認冷必成所證其在雙聖冰淇淋店已得到施啟彬之同意其可以這樣做一節，有相當憑信性。本院綜核上開卷證，仍認冷必成所證被告施啟彬邀約其至雙聖冰淇淋店面談此事時，有同意其可以索取該100張股票一節，應為事實，可以採信。再被告施啟彬於99年8月9日因本案初次接受調查局詢問時稱其不記得曾與冷必成相約至雙聖冰淇淋店談論此事（調查局卷五第57頁），衡情，本件調查人員詢問被告施啟彬時，距該事件發生時僅年餘，被告施啟彬、冷必成二人有無在雙聖冰淇淋店內討論關於台証證券詢價圈購張數與冷必成報告之數量相差100張之過程，尚非年代久遠之情事，曾否發生此事，事關被告施啟彬本身之清白，且於非辦公處所談論重要公務，非比尋常，依其智識及專業，自不可能不記得此事，若無其事，其經調查人員詢問應可斷然否認之，惟其竟向調查人員稱不復記憶云云，態度曖昧，已屬疑竇。而冷必成就被告施啟彬有邀約其至雙聖冰淇淋店商談該100張股票配額之事，冷必成於事後尚有告知鍾悠儒、陳世儒，迭經證人鍾悠儒、陳世儒於原審時證述明確【鍾悠儒部分見原審金重訴6號卷三第68頁背面，陳世儒部分見原審金重訴6號卷第207頁；按關於鍾悠儒、陳世儒該部分證述，本院係引用「冷必成事後有『告知』與施啟彬於雙聖冰淇淋談判」之事，以補強冷必成陳述之憑信姓；鍾悠儒、陳世儒就該陳述係屬親身經歷，自非傳聞】。衡情冷必成當時應無預見日後涉訟之需，而向鍾悠儒、陳世儒杜撰於雙聖冰淇淋店與施啟彬會談之事。又冷必成明確證稱雙聖冰淇淋店雖離伊上班地點很近，但伊係第一次去，且除此事之外，未曾在該店談論公務等語(原審金重訴6號卷四第207背面、209頁)，則冷必成對此記憶深刻，無悖常情。故冷必成所證稱被告施啟彬約其至雙聖冰淇淋店商談該100張股票之事時，被告施啟彬有同意一節，應為事實。況證人陳世儒、鍾悠儒只是事後有聽冷必成稱有和施啟彬至雙聖冰淇淋店談此事，即記憶深刻，並分別於101年、104年間原審到庭作證陳述此事件，則被告施啟彬係直接之當事人，焉可能僅相隔年餘，於99年8月間即不復記憶此事？顯然被告施啟彬於99年8月9日第一次接受調查局人員約詢時稱「不記得」此事云云，係避重就輕卸責之詞。再被告施啟彬於99年8月9日因本案初次接受調查局詢問時雖即否認事前有同意冷必成可以索取100張股票之事，惟經調查局人員質以其為何台証證券之額度何以係300張而非原先之400張時，始承稱：「因為鍾悠儒這個人不會講假話，且冷必成向我報告的張數確實與鍾悠儒報告的張數少了100張，因此我有合理的懷疑，冷必成應該是有透過人頭去參加圈購，但因為當時正值凱基證券合併台証證券，為避免造成太大的困擾，且希望原本台証證券的員工可以繼續留下來，所以選擇不去做處理」等語（調查局卷五第59-60頁)。足見被告施啟彬於無可抵賴詞窮時，不得已亦承稱「有懷疑」云云，衡情，被告施啟彬身為台証證券負責通嘉公司IPO案之最高主管，在已經下屬鍾悠儒告知冷必成之違法作為時，焉可能於「有懷疑」之情況下，不作任何處理？而依證人鍾悠儒所證，被告施啟彬數次向其稱就冷必成私下索取股票之事「會處理」，然於其打電話向李皓民查證冷必成究有無私下向其索取股票100張時，於聽聞李皓民以「你去問冷必成」回答而間接證實有此事時，依其職責，當應向李皓民表明其反對之立場，並要求李皓民不要給予該股票配額予冷必成才是，事實上，只要被告施啟彬有此明示，通嘉公司之李皓民、孫典娜就不會配合冷必成，冷必成也不可能得逞甚明。惟依李皓民於原審所證：「（在整個通嘉公司IPO案件股票配售完成前，施啟彬是否曾經打電話給你，告訴你說千萬不要配合冷必成的要求，千萬不要讓冷必成取得通嘉公司100張股票，類似這樣的話？）沒有」等語（原審金重訴6號卷四第155頁）；另被告施啟彬若真有告誡或阻止冷必成，冷必成明知東窗事發，何以冒被開除、被處分，甚至遭刑事訴追之極大風險，執意違規提供人頭名單予孫典娜，且於孫典娜質疑時仍向孫典娜表示「可以的」？綜合以上各情，在在顯示被告施啟彬對冷必成所為均知情且完全消極不予「處理」，於行政上或私下無任何制止行為甚明，其猶辯稱伊相信冷必成就不作任何處理，沒有違背職務云云，均與卷證不符，且悖常情，核係脫罪卸責之詞，不足憑採。

㈤其他證據不採信之理由：

⒈證人鍾悠儒、陳世儒二人於原審作證時曾提及有聽冷必成

稱有與被告施啟彬在雙聖冰淇淋店談此事，內容如下：⑴證人鍾悠儒於原審證稱：「（為何你是跟施啟彬報告？）因為他是部門主管，我只能跟他報告。他也是冷必成的主管」、「（後來施啟彬有無處理這件事？）我不清楚。不過在7月23日當天晚上，陳世儒找我，他說冷必成找他談，冷必成跟陳世儒說冷必成有跟施啟彬在對面雙聖冰淇淋店針對本案討論，冷必成把結論跟陳世儒說，以後IPO案件在額度與價格部分就冷必成自己去談就好了，另外就這100張也確定要配出去，意思是冷必成沒有要拿。8月20日當天下午，冷必成找我去談時也有說這件事，也是說他跟施啟彬去雙聖冰淇淋談這件100張的事情，沒有說哪一天去談，但結論跟陳世儒跟我說的一樣」等語（原審金重訴6號卷第207頁）；⑵證人陳世儒於原審證稱：「（施啟彬究竟有無就冷必成拿去的100張部分做處理？）我知道冷必成有跟我說施啟彬有找他去公司對面的雙聖，說這100張公司全部要拿回去，冷必成對我如此說過，故我當時認為沒有這100張的問題，因為台証公司已經將這100張拿回去了」、「（你意思是說通嘉公司拿回去？）應該說本來這一百張是冷必成要認購的，可是因為施啟彬之後找冷必成去雙聖談，然後冷必成跟我說施啟彬把100張拿回去，所以台証公司是400張，並非300張」等語（原審金重訴6號卷第207頁）。是依鍾悠儒、陳世儒二人於原審所證，事後冷必成向渠等所述其在雙聖冰淇淋店和被告施啟彬談的結果，冷必成並無稱被告施啟彬同意其可以私下拿取該100張股票之配額。惟依冷必成歷次所證，被告施啟彬在雙聖冰淇淋店已同意其可以拿取該100張股票配額，且依卷證所示，被告施啟彬對冷必成之作為完全視若無睹不予揭發亦不阻撓冷必成所為。可推知，冷必成向鍾悠儒、陳世儒二人所述其已和施啟彬講好沒有要拿100張股票云云，顯非事實，乃其為免鍾悠儒、陳世儒二人繼續追究此事所為搪塞之詞甚明。是以上鍾悠儒、陳世儒二人所證冷必成後來說在雙聖冰淇淋店和施啟彬已談妥沒有要拿股票等語，並不足為被告施啟彬有利之認定。

⒉被告施啟彬另辯稱：伊有立即向蔡榮棟報告，蔡榮棟說絕

對不可以拿，並指示說「若冷必成沒有拿，就不處理」，所以伊就找冷必成告誡他不可以拿，冷必成說好，伊才不處理，沒有違背職務云云。經查：依蔡榮棟於原審101年3月29日審理時證述：「（就台証證券承銷業務，你與施啟彬職責如何劃分？）我是台新金控法金事業群總經理，它是一個功能性的組織，不是一個法律的組織，它是跨銀行跟證券的function的組織。我的職稱是掛在銀行，但我是兼法金事業群的總經理，我是在策略跟績效的督導上負責，執行的部分是由施啟彬來負責」、「（鍾悠儒曾經跟施啟彬報告，冷必成回報台証的額度有100張的差距，你是否知情？）詳細日期我不記得，是在通嘉配銷案承銷完一段時間，有一天施啟彬來跟我報告說鍾悠儒跟冷必成之間有些衝突，那時我才了解有這樣的事情，就是我們開完那個會以後一段時間，差幾天我不記得，因為通嘉案對我來說是其中一件承銷案，我沒有特別的印象」、「（你剛說時間在開完會以後，那是什麼會？）承銷預審會」、「(有無指示施啟彬如何處理？）我有跟施啟彬說這個絕對不容許這樣做，這是違反承銷規範，這也是公司的紀律問題，絕對不准」等語（原審金重訴6號卷三第49、153頁)。是依蔡榮棟所證，被告施啟彬係於98年 7月24日承銷預審會通過台証證券額度為 300張後，始向蔡榮棟報告此事。衡情，依鍾悠儒所證，其於98年 7月17日即向被告施啟彬報告此事，被告施啟彬也數度向其稱會「處理」，且其中有 100張差額存在，被告施啟彬若真要追查、處理此事件，焉可能拖延至98年7月24日承銷預審會通過後才向蔡榮棟報告，然後再去告誡冷必成？是被告施啟彬在98年7月24日承銷預審會通過後始向蔡榮棟報告此事，其用意何在？報告內容究竟如何？是否蔡榮棟事後知悉亦無反對之意？等各節，均有疑問。再被告施啟彬因鍾悠儒之報告及其向李皓民查證結果，已明知冷必成有私下向通嘉公司索取100張股票之配額，且台証證券主導之額度由400張降為300張，被告施啟彬基於其職責，其有權力、有機會，及時加以揭發及阻止甚明，其竟捨此不為，且事後依300張之額度分配台証證券配售之名單，已違背其任務甚明，與其是否有向蔡榮棟報告、何時報告？蔡榮棟如何指示？等各節並無直接關連。再參酌證人蔡榮棟於本院前審所證：「我在2002年8月至2011年12月1日在台新金控任職，其中擔任台証證券董事六、七年，也是台新金控公司法金事業群總經理，2011年1月至2011年12月1日是台新銀行總經理」、「就董事職位來講，我沒有負責台証IPO，我就是就一般董事參加董事會，但就台新金控公司法金事業群總經理，我有督導承銷業務之策略及績效，這占我工作的百分之五左右，我以銀行工作為主，就台証的承銷業務，施啟彬是對我報告的，我負責督導」、「（就本件通嘉公司

IPO案件，你會不會處理何業務？）我記得我參加過通嘉公司IPO的承銷預審會，這個會議是我主持的」、「施啟彬說有謠言說，冷必成私下有跟發行公司要了100張數，這是違法的，我跟施啟彬說絕對不容許這樣的事情，絕對不能做，如果冷必成沒有拿，我們就不處理這件事。我在地院都講過了」、「（以你當時的認知，施啟彬向你報告的目的為何？）我認為施啟彬跟我報告是要阻止冷必成違規去取得一百張的部分，他跟我報告是為了取得我的支持而去阻止冷必成」等語（本院上訴卷四第115-117頁)。

是依蔡榮棟所證，被告施啟彬為通嘉公司案之執行者，其並沒有指示被告施啟彬在知情的情況下可以不做任何處理甚明。而被告施啟彬已事前知情冷必成違規向通嘉公司索取100張股票配額，台証證券額度將因此減少，而消極完全不處理，其有違背任務之犯行已事證明確，經本院認定如上，與蔡榮棟如何指示無關。證人蔡榮棟以上證言並不足為被告施啟彬有利之認定，被告施啟彬以有向蔡榮棟報告而欲卸免其責，認係狡辯之詞，不足憑採。

⒊至被告施啟彬辯稱本案伊未獲得任何好處，無犯罪動機云

云。惟參酌前述⑴被告施啟彬於接受調查局約詢時曾供稱：「但因為當時正值凱基證券合併台証證券，為避免造成太大的困擾，且希望原本台証證券的員工可以繼續留下來，所以選擇不去做處理」等語；⑵冷必成於原審所證：和施啟彬在雙聖冰淇淋店有討論因為台証證券要跟凱基合併，台証證券已經有兩個業務單位，一個是業務二部，一個是專案部，他們選擇要過去凱基證券服務，當時施啟彬也是內定的台新證券總經理，所以那時施啟彬就做了一個順水人情，他說「冷必成感謝你這麼多年來對我的支持，那我也不希望說你們只是領個死薪水……」等語。可知，因台証證券將為凱基證券併購，被告施啟彬及部分業務人員未至凱基證券，轉任至台新金控下之台新證券，被告施啟彬為使原員工可以留下至台新證券服務，在認為冷必成會將獲利分與業務部同仁之情形下【惟卷內未有證據顯示冷必成有將獲利分與台証證券之其他員工，且施啟彬亦未介入冷必成出售股票各節】，而選擇不予揭發冷必成，其為免於合併之際多生事端，甚至可以討好冷必成等人之心態至明，其非無犯罪之動機，與其是否有實際獲利無關，被告施啟彬以其沒有拿到任何好處而否認犯罪，亦不足採。

㈥被告施啟彬與冷必成無共犯關係

起訴書及原審雖認定被告施啟彬與冷必成所為有共犯關係【按原審判決書製作方式龐雜至極，本院係依主文、事實及理由欄之記載而核對】，被告施啟彬復據此辯稱：就冷必成索取的股票100張，伊沒有拿到任何好處，也不知道通嘉公司名單上的楊漢雲、徐淑芬是冷必成找來的人頭，冷必成所為與伊無關，並沒有和冷必成共犯云云；其辯護人另主張稱：本件僅有冷必成單方之說法，依刑事訴訟法之規定，共犯冷必成之證言不足為被告施啟彬論罪之依據云云。惟查：本院並非認定被告施啟彬就冷必成所為有共犯關係，而係被告施啟彬事前就冷必成違反規定向通嘉公司索取100張股票配額，並因此降低台証證券之額度，依其職務，其有制止冷必成之義務，且其有權力、有機會制止，然均消極完全不予處理，其違背任務之核心事項乃基於自己任務而來之作為義務，而非就冷必成違背任務索取 100張股票配額之作為有何犯意聯絡。是被告施啟彬縱未實際參與冷必成如何以人頭配售股票，亦不過問冷必成如何出售股票，也未與之朋分獲利等，固足推認被告施啟彬就冷必成所為無共同犯罪之意思，惟無解於其自身違背任務之背信犯行。又本院認定被告施啟彬有以上違背任務之背信犯罪，並非以共同被告冷必成之證言為惟一證據，復另有參酌被告施啟彬不利於己之陳述、證人陳世儒、鍾悠儒、李皓民、孫典娜等人之證言及其他間接證據，推認被告施啟彬明知冷必成有向通嘉公司李皓民索取100張股票配額而故意違背任務不制止，且依300張額度分配台証證券之配售名單，已經本院詳敘於前，辯護人前開主張即有誤認。況被告施啟彬經由鍾悠儒之告知及其向李皓民之查證，已查悉冷必成有向通嘉公司李皓民索取100張股票配額之事，依其職責，其身為公開發行公司台証證券之總經理，負責承辦本件通嘉公司IPO股票上市案，一旦查知下屬冷必成不法，自有應予揭發、制止之義務，其竟消極不予處理，且依300張額度分配台証證券之配售名單，所為違背任務之行為，自構成證券交易法第171條第3項之特別背信罪【本院認台証證券損害未達500萬元，理由詳如後述】。換言之，冷必成於偵查、原審時所證有得到被告施啟彬口頭上同意一節，乃加強本院形成被告施啟彬確有本件背信罪主觀上犯意之心證而已，縱然被告施啟彬未向冷必成為以上表示，本院綜核全案卷證，仍認被告施啟彬有違背任務之行為。故被告施啟彬雖完全未介入冷必成如何完成本案犯罪，亦未與之朋分任何獲利，仍無解於其犯行之成立。至被告李皓民、孫典娜、吳祝春等人部分，均明知被告冷必成違背任務向通嘉公司索取100張股票，李皓民同意給予冷必成股票之配額，並指示孫典娜配合辦理，吳祝春則為冷必成尋找人頭完成配售並朋分獲利，李皓民、孫典娜、吳祝春三人與冷必成間自有犯意聯絡、行為分擔，併敘明之。

三、綜上所述，被告施啟彬否認犯行並不可採，被告施啟彬、冷必成、李皓民、孫典娜、吳祝春等人有事實二所示之犯行，均事證明確，應依法論科。

肆、事實三部分之事實認定

一、訊據被告莊明男、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、孫典娜、李皓民等人對所為以上事實三部分犯行，均坦認不諱，除被告等人之自白外，尚有證人黃震華（莊明男之人頭）、王文達（邱垂華之人頭）、葛姿麟（周烱峰之人頭）、林祺芳（郭敏映之人頭）、游志輝（張仕岦之人頭）、姜文靜（孫典娜之人頭）、沈傳芳（內部人）、周庚申（沈傳芳之人頭）、蕭天信（內部人）、蔡銘雄（蕭天信之人頭）等人之證言可憑，且互核相符，並有：⒈被告孫典娜經被告李皓民核定登載製作通嘉公司名單之電磁紀錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查局卷二第156-182頁）、⒉被告張輔文於98年7月20日至台新銀行鳳山分行及台証證券公司五甲分公司開立交割股款與集保帳戶存摺（調查局卷二第101-105頁）、黃震華之台新銀行頭份分行繳交股款與台証證券公司交割帳戶存摺影本、台新銀行TSB2B虛擬帳入帳查詢（調查局卷二第115-128頁、調查局卷三第1-7、調查局卷四第116-120、190-200頁、偵10657卷二第134-137頁、偵7719號卷一第203-205頁）、⒊王文達名義之台新國際商業銀行竹北分行存摺及台証證券認購單、通嘉公司股票交易明細（調查局卷二第12-25、213-214頁、調查局卷四第202-205頁、偵7719號卷一第62-64頁）、⒋葛姿麟台新銀行新竹分行存摺及台証證券集保帳戶存摺影本、台証證券圈購單、通嘉公司股票交易明細（調查局卷二第25-30、225頁、調查局卷四第216-220頁、偵7719號卷一第65-67頁）、⒌台証證券提供通嘉公司過額配售徵提股東匯撥明細表、林祺芳名義之通嘉公司股票交易明細（調查局卷二第31-37、226-228頁交易明細、調查局卷四第221頁、偵7719卷一第68-70頁）、⒍游志輝之台新國際商業銀行台中分行及台証證券公司集保帳戶存摺影本、被告孫典娜製作之配售規劃彙總表、台証證券公司提供通嘉公司過額配售徵提股東匯撥明細表、游志輝名義之通嘉公司股票交易明細、台新銀行TSB2B虛擬帳入帳查詢（調查局卷二第45-57、232-237頁、偵7719號卷一第173-175頁、調查局卷四第222-228頁）、⒎姜文靜名義之台証證券圈購單、姜文靜台新銀行關東橋分行及台証證券公司存摺影本、出售通嘉公司股票交易明細（調查局卷一第176 -183、185頁、調查局卷四第229-233頁、偵10657卷五第224-232頁）、⒏蔡銘雄之台証證券圈購單、股票交易明細、國泰世華銀行永春分行活期儲蓄存款存摺及台証證券公司集保存摺帳戶影本、交易明細（調查局卷二第170-175頁）、⒐周庚申之台証證券圈購單、股票交易明細（調查局卷二第167頁、調查局卷四第127頁、偵7719號卷一第187-190頁）等件在卷可稽。且被告莊明男、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、孫典娜等人於偵查、原審或本院前審審理時均已繳回前開如事實欄三所示之犯罪所得，有各收據可為憑（莊明男部分見偵8127卷第299頁、邱垂華部分見偵8127卷第320頁、周烱峰部分見偵8127卷第313頁、郭敏映部分見偵8127卷第322頁、張仕岦部分見偵8127卷第324頁、張輔文部分見本院上訴卷四第222頁、孫典娜部分見偵10657卷六第52-55頁及本院上訴卷四第72-75頁）。被告莊明男、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、孫典娜、李皓民等人以上任意性之自白確與卷證相符，應為事實，可以相信。

二、訊據被告陳敏如就如事實三所述之以人頭邱馨儀認購股票20張部分之犯行部分坦認不諱，惟就被告張信雄認購股票20張部分則否認之；被告張信雄則坦承有經陳敏如告知而認購通嘉公司股票20張，並獲利249萬939元之事實，惟矢口否認有何共同業務登載不實犯行。被告陳敏如、張信雄二人辯稱：被告張信雄、陳敏如於98年間係同居多年之男女朋友，因張信雄平日會協助陳敏如照顧陳敏如與前夫所生子女，陳敏如於97年間即有贈與張信雄通嘉公司股票，以為感謝；98年間適逢通嘉公司股票上市，陳敏如即詢問張信雄是否願意認購，張信雄經考量認為通嘉公司前景看好，預期可以獲利故應允之，並提供自己之年籍與台証證券帳戶號碼予陳敏如，陳敏如於該年度即未再贈與股票予張信雄；而張信雄僅知道自己有機會可以認購通嘉公司股票，並不知悉該認購股票之來源可能與詢價圈購配售或洽特定人認購有關，而且張信雄並不是陳敏如的人頭，認購股票的資金也與陳敏如無關，股票上市後也是自己決定何時出售；張信雄確係本於個人之意願，以自有資金為自己認購通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購之股票，且所認購之股票亦具有完全之支配使用權利，並無擔任人頭出借名義予共同被告陳敏如認購通嘉公司股票之情事，顯非陳敏如之人頭；而陳敏如就該20張股票單純贈與予張信雄，並未出資，也未干涉張信雄如何賣出，獲利亦全由張信雄獨自取得，就張信雄所配得之員工放棄認購股票20張部分，亦無與李皓民共同背信、或業務登載不實之犯罪故意云云。

三、經查：被告陳敏如擔任通嘉公司品質中心副總經理，持股比例達0.68%，於通嘉公司因其有提出部分原有持股辦理過額配售，被告李皓民為補償陳敏如，故就其所主導之通嘉公司IPO股票配售40張予陳敏如，被告陳敏如就其中20張以友人邱馨儀為人頭參與配售，共獲利172萬8,325元等情，為被告陳敏如所是認，被告陳敏如亦坦認此部分與被告李皓民、孫典娜間有共同背信、行使業務上登載不實文書罪等犯行不諱（本院上訴卷第五第203頁、本院更一卷二第93頁），核與共同被告即共犯李皓民、孫典娜等人所述相符，被告李皓民、孫典娜就此部分犯行亦坦認不諱，並有證人邱馨儀之台新國際商業銀行竹北分行及台証證券公司存摺、邱馨儀之圈購單、孫典娜製作「孫典娜離職交接備份資料及98年8月日記帳中檔名之『配售規劃980717.xls』內索引標籤及「總彙表（內載有邱馨儀20張）」之電子檔及其影印資料等在卷可資佐證（調查局卷三第40-41頁、調查局卷四第206-209頁、偵10657卷一第194、201頁）；且被告陳敏如於原審時已繳回上開犯罪所得，亦有收據1紙在卷為憑（原審金重訴1號卷第109-110頁）。是就被告陳敏如以邱馨儀為人頭獲配通嘉公司股票20張部分之犯行，被告陳敏如、李皓民、孫典娜三人所為任意性之自白確與卷證相符，應為事實，足以採信。

四、至被告陳敏如、張信雄就張信雄所配售通嘉公司IPO股票之員工放棄洽特定人認購20張股票部分，則否認有此部分犯行，並以前詞置辯，經查：

㈠被告陳敏如、張信雄二人於98年間係同居之男女朋友，被告

陳敏如經由李皓民告知其可獲配40張股票後，即決意將其中20張股票配額贈與被告張信雄，認購股款由張信雄自行出資，獲利亦全由張信雄取得，經張信雄同意，被告陳敏如即將張信雄之年籍資料及金融帳戶資料交由孫典娜，由孫典娜將通嘉公司員工放棄認購洽特定人認購股票之其中20張配售在張信雄名下，而完成認購程序，後被告張信雄自98年8月14日起陸續出售上揭20張股票，扣除成本、稅捐及相關費用後，實際獲利為249萬939元等事實，均為被告陳敏如、張信雄二人所是認，核與共同被告即共犯李皓民、孫典娜等人所述相符，且有張信雄之台新國際商業銀行竹北分行及台証證券公司存摺、新竹第三信用合作社活期儲蓄存摺、臺北富邦商業銀行竹北分行存摺等影本、股票交易明細、被告孫典娜製作「孫典娜離職交接備份資料及98年8月日記帳中檔名之『配售規劃980717.xls』內索引標籤「員工（內載有特定人-張信雄25張，備註欄為陳敏如）」〈張信雄實際是配售20張〉電子檔及其影印資料等在卷可資佐證，此部分事實堪以認定（調查局卷二第129-134頁、偵10657卷一第194、201頁）。

㈡被告陳敏如、張信雄雖就張信雄配售股票20張部分否認犯罪

，惟關於被告張信雄所獲配20張股票之來源，確係被告李皓民為補償被告陳敏如提出老股過額配售之損失，業據被告李皓民、孫典娜證述明確，內容如下：

⒈李皓民於原審證稱：「（在通嘉公司IPO案分配給陳敏如

、莊明男各幾張股票？）不記得，是有分配給他們，但是張數我不記得。陳敏如、莊明男提供來購買股票的名義人是誰？）我沒有去記這些人名。（提示調查局卷五第194頁，董事會經理人的明細表是誰製作的？）這應該都是當初財務長孫典娜製作的。（那上面的英文名字各代表何人？）Tony就是我；Bruce是莊明男；Andy就是邱垂華，他是生產主管；Stacy是陳敏如，她是品質主管；JF是周烱峰，是CAD主管；MOI的話是郭敏映，是研發主管之一；Andy就是張仕岦，是業務主管；EN的話就是孫典娜，是財務主管。（根據這張表，陳敏如後面寫「張信雄、邱馨儀」，這是代表什麼意思？）應該是他們的人頭吧。（為什麼會叫陳敏如他們放棄員工認股的權利？）我應該有叫他們放棄員工認股，但是原因我真的不太記得。（你請陳敏如、莊明男提供購買股票的人頭的時候，你請他們把名單交給誰？）基本上就交給孫典娜去處理，有些名單我也沒有去瞭解。（當初是你要求陳敏如提供這兩個人的名字嗎？）是。（為什麼呢？）好像這樣的話，每一個人張數可以少一點，就是假如現在講的40張的話，如果兩個人那一個人就20張。（是不是你去協調陳敏如提供那40張老股的?）這裡面的人全部都是我去協調的，包含陳敏如。（為什麼你要協調他們提出呢，難道通嘉公司股東會沒有別人？）依法規需要提撥全部300張，大概只有員工願意配合。

（從卷證中看起來提供老股可能會產生損失，你當時就這個損失打算怎麼處理？）就是讓他們參與詢價圈購。（你剛剛有說例如讓陳敏如可以用詢價圈購的方式來補償她提出老股的損失，那這張表陳敏如後面寫的，張信雄跟邱馨儀是否就是為了要補償他們的損失？）應該是吧。（《提示99偵10657號卷一第199-211頁》，這個表格是什麼表格？你有沒有看過？）我不確定有沒有看過。（那這個表格是做什麼的？）員工認股。（201頁倒數第三格記載的是張信雄嗎？）是。（前面的欄位寫『特定人』，這是什麼意思？）員工放棄認股以後，洽特定人來認股。（通嘉公司後來洽特定人認股，洽張信雄這件事情，就這個部分是不是你決定的？）應該是我決定的，我不曉得人名，這件事是我決定的，但是是那些人我沒有去特別注意。（從剛剛所看到提供老股做過額配售的部分，陳敏如一共提出老股有40張，你剛剛也說要用詢價圈購來補償他們，但是在詢價圈購裡面只有20張邱馨儀的股票，而詢價圈購的名單上也沒有張信雄的名字，為何她提出了40張老股，但詢價圈購只有獲賠償20張？）對我而言就是40張的分配，我沒有去特別注意到底是放在員工認股那一塊還是放在詢價圈購那一塊。（就你剛才所言，關於通嘉公司相關的董監事、經理人，他們提出的名單都是依照你的指示，至於名單到底是什麼人這個部分你就沒有去深究的必要，重點是要他們提出名單，你當時的意思是不是這樣子？）所有內部經理人包含董監事，當初都是我授意他們去提供名單出來的。（他們也確實有提供名單給你嗎？）是，但有時候是直接跟財務長孫典娜直接講。（不管是跟你講或是跟孫典娜講，他們提供的名單都是因為你有要求他們提出來的嗎？）都是我授意他們去提出來的。（所以他們提出來的名單就是由孫典娜負責去彙總？）是，張數是我決定的」等語（原審金重訴1號卷三第202-206頁）。

⒉孫典娜於原審證稱：「（提示調查局卷五第294頁，莊明

男跟陳敏如的英文名字後面有張輔文跟黃震華，還有張信雄跟邱馨儀，妳知道這是什麼意思嗎？）這個就是我們在做整個上市承銷的過程中一個所謂的權宜之計，因為我們要配合過額配售的部分。因為其他的股東都沒有人願意提撥那 300張，所以我就建議總經理，先把一般員工的部分先去做分配，先不要告知那些經理人他們在員工可以認購股票的這個部分，因為日後要把過額配售所產生出來的、要去做一些配合性的動作，就由各個主管提供他相對的代表人來做這樣子一個權宜的變化。……代表人的意思就是建議所有的主管用他們的人頭來認購，這樣子就沒有歸入權懲罰的風險，也可以達成過額配售300張可以實施的狀況。（所以莊明男提供的名單是張輔文跟黃震華嗎？）是的，那時候因為各個部門主管的部分是由總經理去個別告知他們，並不是我主動去告訴他們，所以那時候我跟總經理的一些基本的規定，我忘了是誰建議我的，就是一個人單獨不要超過50張，如果超過50張的話就不符合，還有就是需要依照自己資金的狀況，請各位主管提供1到2個人的名單給我。（陳敏如提供的名單是誰？）就是張信雄跟邱馨儀。（提示調查卷五第301頁，其中特定人QA、身分證字號、張信雄、25、帳號、陳敏如，這是什麼意思？）這就是我剛剛說的權宜的一個策略，因為後面對應的就是他本人。（特定人、QA、張信雄、25、陳敏如，這些是什麼意思？）備註就是張信雄這個名單是由陳敏如提供的。(為什麼張信雄可以以洽特定人認購員工認股的股票？）這個表單就是要對外表示的一個狀況，如果不是員工他就必須填寫在特定人這個欄位裡面。（為何他可以認購？）他就是由我隨機，我可以看到大家提供的股數，我大概就是依他所提供的人頭，如果只有一個人沒有超過50張那就全部給一個人，如果是兩個人，像剛剛說的Bruce，他應該是有60張，而他提供兩個人頭，我就均分30張，因為一部分要來把370張的總數兜齊，所以我就隨機分配過來了。

（張信雄不是通嘉的員工，為何他可以以洽特定人認購員工認股的股票？）他不是員工就必須寫成特定人，因為張信雄不是通嘉的員工，這就是我們的權宜之計，這個部分是一個總數，就是員工、特定人的總數加上過額配售的總數就是由我們總經理分配出來的數字，而這個數字完全是由我隨機去分配的，所以它不是只單獨代表說它是用特定人的身分。（李皓民是分配給陳敏如幾張股票？）好像是40張。（是不是因為李皓民分配給陳敏如40張股票，陳敏如提供邱馨儀跟張信雄的名單，然後妳把邱馨儀分配在詢價圈購的部分，再把張信雄分配在員工認股的部分？）是的。（這個表上面記載編號6陳敏如提出40張做過額配售，請問通嘉公司是由何人去協調她這個原股東去提出的？）總經理去協調的。（為什麼張信雄會跑到特定人名單裡面去？）這是一個總的數量，我必須先湊足要符合檢查用的370張，所以我就隨機，不止是張信雄，其他主管也是一樣，這個可以查一下相關的資料，也包括莊明男其他的主管，我大概的做法就是對分。（妳的意思就是隨機？）對。（也就是說陳敏如提供的名單裡面，只有邱馨儀在圈購名單裡面，而張信雄不在圈購名單裡面？）就，邱馨儀的數字就是我隨機把她分配在可配售的名單，張信雄的部分就是放在員工執行的那個名單裡面。（當妳把最後確定的資料交出去的時候，陳敏如有沒有員工認股的額度？）沒有，因為就是要規避歸入權跟過額配售提出老股跟不能認新股的規定，所以在這個表單對外的名義上面沒有陳敏如的名字，但是對我們公司內部而言沒有辦法去區分員工認購的部分跟補償，因為這是一個總數，這個可以問李皓民總經理，因為他分配的時候其實是一個總數來分配，並不是針對員工認購是多少、什麼是多少，他不會這樣去做分配。（妳剛剛有說陳敏如提供了代表人或者是人頭，妳所說的人頭是什麼意思？）這就是要配合公司過額配售產生後續總結問題的一個權宜方法，他不能用自己的名字，所以他必須要提供名單，那這個人到底是誰我們並沒有針對這的部分去做限定，只要這個人的個人資料我們提供給台証通過了就可以了。（在通嘉公司一般發行新股的情況下，如果員工放棄認購的話，通嘉公司有沒有可能找員工的親友來認購？）不可能，依我們這樣的狀況其實員工應該都會認足，所謂的洽特定人除了一般的現金增資董事會可以授權總經理洽特定人之外，這樣子的一個IPO或是公開的，一定都不能由公司做洽特定人的動作，這是法律上的規定，而這個部分其實就是配合的一個權宜之計的結果。（李皓民要求通嘉的主管提供名單出來，但因為有過額配售的問題所以要補償他們的損失，當時的動機是否如此？）對，是李皓民總經理決定要補償他們損失。（他們提供出來的名單裡面，對於他們是在詢價圈購或是洽特定人的這個項目裡面，是由妳自己去決定的嗎？）是。（但總括而言，這些名單都是為了要規避妳剛才所陳述的那些問題？）是。（所以縱使是詢價圈購也好、特定人認購也好，本質上都是經理人自己提供出來的名單？）是。（由妳分配他在哪裡個區塊裡面？）是。（那妳分配完之後有沒有告訴他們有幾張是詢價圈購、有幾張是洽特定人認購，因為可能費用會不一樣？）那時候我記得大概有口頭通知他們，問他們有沒有特別的資金需要，如果沒有的話原則上我都是對分。（有沒有特別需要是什麼意思？）就是有沒有資金的特別需要，例如因為某個帳戶的錢可能比較多，他需要分配多一點，那因為大家都沒有異議，所以我就直接對分。（妳是否都有接洽過經理人本人，都有問他們的資金上面有沒有特別的需要，沒有需要的話就是對分嗎？）原則上就是有跟他們這樣提示過，他們都沒有任何異議我就直接對分了。（對分以後的名單，妳有沒有告訴他們妳把哪一些分在哪個區塊？）沒有，其實對部門主管來說，他應該搞不清楚哪一個是哪一個，我覺得他應該不清楚那一部分是哪一部分，對他來說就是一個總經理交代的總數，然後給他兩張的不同的繳款書，他只要去確認這些名單跟繳款的內容。（所以就洽特定人認購的部分，根本就沒有什麼接洽特定人，只是名單是由他們提出來而已?）對，實質上其實沒有所謂洽特定人的部分，只是依法規名義上要這樣分配」等語（原審金重訴1號卷三第228-233、236、239-241頁）。

㈢依李皓民、孫典娜於原審所證，可知通嘉公司實際負責人即

總經理李皓民為補償被告陳敏如有提供老股40張辦理過額配售，故決定配售40張通嘉公司 IPO股票予陳敏如，並明白告知陳敏如須配合以人頭辦理，嗣陳敏如提供邱馨儀、張信雄二人之資料，由孫典娜就通嘉公司所主導之詢價圈購額度及員工認購額度內各配售20張在邱馨儀、張信雄二人名下，此部分名單分配係孫典娜隨機分配，無特定原因，而因張信雄不具員工身分，故就員工認購部分，以「員工放棄認購或認購不足洽特定人認購」之名義辦理，且李皓民就員工認購370張額度部分並未實際進行公開之「員工放棄認購或認購不足洽特定人認購」程序，由孫典娜自行將陳敏如之「人頭張信雄」所獲配之20張分配在「員工放棄認購或認購不足洽特定人認購」額度，被告張信雄辯稱：伊不是人頭，是通嘉公司洽特定人認購之特定人云云，顯非事實。而被告陳敏如明知上情，其就以友人邱馨儀獲配詢價圈購20張部分已坦白承認其有犯背信罪並繳回犯罪所得，則基於相同來源配售予張信雄20張部分，自亦包含於其與李皓民共同犯背信罪之同一犯罪事實，被告陳敏如以上就張信雄配售部分否認犯罪之辯解，顯係為迴護張信雄所為卸責之詞。再依卷證所示，通嘉公司係已上櫃之電子產業，於上市前已為大眾所看好，其IP

O 股票亦極為熱門，每張至少可獲取10萬元之利潤，通嘉公司自不可能無緣無故配售予無關、對公司未來發展無任何助益之陌生人甚明，此乃基本常識，被告張信雄亦任職於電子產業，依其智識及生活經驗，自不可能不知悉其沒有任何理由獲配多達20張之通嘉公司 IPO股票。又參酌施啟彬於本院前審稱：「（以你承作IPO業務的經驗，由發行公司來主導的股票部分，原則上發行公司是用什麼標準來配售？）以我的經驗，由於本案通嘉公司已經掛興櫃，業務又很好，很多法人已經去拜會他，很多廠商已經對他們的業務有了解，以我的看法他可能會配的是創投公司及他的上下游廠商」、「（就本案員工認購的370張股票，台証是否有審核通嘉公司如何配售？）輔導過程中，我們也會看到370張的員工認股名單，看這370張有無符合通嘉公司所規定的員工認股辦法」、「（370張可以配售給員工以外的人嗎？）這要看他認股辦法怎麼規定，有一個可能性是他把370張員工認股的名單公布出來，都是員工，可是有配售到的員工他要放棄，就這放棄的部分，有可能配給不是員工的特定人」等語（本院上訴卷三第198頁）。是被告張信雄得以配售上開股票即係基於陳敏如而來，依其專業並不足受通嘉公司青睞得以配售股票甚明，且此亦為被告張信雄所明知，其猶堅稱伊就是通嘉公司洽購股票的「特定人」云云，認係狡辯之詞。又被告張信雄所獲配售通嘉公司 IPO股票係基於陳敏如而來，雖辯稱其非陳敏如之人頭一節，惟如前述，就通嘉公司李皓民、孫典娜而言，其係要配售股票40張予陳敏如，張信雄就是陳敏如提供的「人頭」，已經李皓民、孫典娜證述如上，至於陳敏如主動將此股票配額贈與張信雄，股款係張信雄之自有資金，陳敏如不過問其何時出售，亦不朋分獲利，此乃渠二人之內部關係，並無解於被告陳敏如係基於與李皓民共同背信之犯意，以張信雄名義配售上開股票20張之犯罪事實。況陳敏如依規定本不得以詢價圈購方式獲配新股，即其根本無獲配40張之權限，自無所謂得將配額讓與張信雄之可言。至於張信雄認為自己不是陳敏如的人頭，然其明知受贈股票配額之來源係基於陳敏如任職於通嘉公司之高階經理人關係而來，依其自身之智識及專業，且其當時僅係另一家電子公司之員工而已，對通嘉公司未來發展完全沒有任何助益，與通嘉公司實際負責人李皓民亦全不認識，當有自知之明，其並無任何正當理由可以「特定人」身分認購通嘉公司之員工認股額度股票多達20張，其主觀上既知悉自己不是真正的認購人，猶提供資料由陳敏如交與相關承辦人並配合辦理完成認購程序，其與陳敏如就所犯之行使業務上登載不實文書罪間，自有犯意聯絡、行為分擔。至於張信雄、陳敏如間是否真有贈與契約存在，乃其等之內部關係，張信雄並不能因此即成為真正之認購人，其與陳敏如間縱有贈與關係，仍無解於其應負之法律上刑責，被告張信雄以自己不是人頭而否認犯罪之辯解，自不足採。

㈣被告張信雄之辯護人另主張：依法令規定，員工認購部分只

要具備員工身分即可，而洽特定人認購部分則不限制身分，所以陳敏如本來就可以配售員工認購的股票，張信雄也可以獲配洽特定人認購的部分，且本件通嘉公司 IPO股票無歸入權之限制，即使陳敏如自行獲配員工認購的部分，也沒有規避歸入權之問題，張信雄根本就不是人頭，完全沒有規避歸入權之問題云云。本院查：雖孫典娜於原審作證時曾提及高階主管以人頭配售員工認購的部分，為了規避歸入權云云(原審金重訴1號卷三第228頁背面）。然依本院函查結果，洽特定人認購部分之「特定人」並無身分限制，不限於原有股東及員工（本院上訴卷三第184頁經濟部106年5月11日經商字第10602031500號函），及發行公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十股東，因公司辦理現金增資而取得之股票，尚非證券交易法第157條第1項所定之「取得」（本院上訴卷四第149頁金融監督管理委員證券期貨局106年10月18日證期(交)字第060038946號函）。是被告陳敏如確實可以員工身分認購本件「員工認購（即370張）」部分，且無歸入權之適用。惟如前述，被告張信雄得以「特定人」身分認購通嘉公司之員工認股額度股票，係基於陳敏如而來，僅是形式上之「特定人」，通嘉公司總經理李皓民也沒有依規定辦理正常之「員工認購」程序，本件根本就沒有所謂「員工認購不足」或「員工認購以後又放棄」的事實存在，此亦為本件通嘉公司李皓民就通嘉公司IPO案股票配售部分違背任務之核心所在，且此為陳敏如所明知；而且對通嘉公司李皓民而言，其要配售40張股票補償陳敏如，並要求陳敏如提供二個「名義人」（人頭），然後孫典娜隨機將陳敏如提供的「名義人」邱馨儀分配在詢價圈購的額度，另一名義人即被告張信雄則分配在員工認股額度之部分，而因張信雄不具員工身分，所以就在形式上以「特定人」身分洽購，通嘉公司李皓民不認識陳敏如之同居男友即被告張信雄，也沒有要配售任何股票給張信雄的意思，就李皓民之認知，張信雄即係是陳敏如之「人頭」，而非真正的「特定人」認購身分，李皓民、陳敏如有就此部分所為共同違背任務之犯行已至為明確。而張信雄雖僅係因自陳敏如處受贈股票配售並配合辦理認購程序，依其與陳敏如間之密切關係及其智識程度，當知悉其非真正通嘉公司之特定人身分，就陳敏如所犯之行使業務登載不實文書罪間，有犯意聯絡、行為分擔，已經本院論述說明如上。此與本件有無歸入權之適用、陳敏如本來就可以認購員工認股部分的股票、張信雄自認為自己不是人頭、其係自行出資及決定何時出賣股票、獲利沒有分與陳敏如等各節，全無關連。否則，焉可能陳敏如就邱馨儀配售部分成立背信罪，而孫典娜只是隨機將張信雄分配在「員工認購」部分，此部分就不成立背信罪？而且陳敏如將該股票配額贈與知情之張信雄，則陳敏如及張信雄就都不成立犯罪？被告張信雄及其辯護人上開辯解，自不足採。

㈤被告孫典娜曾於98年7月30日、同年6月6日以電子郵件通知陳

敏如員工認購資料相關訊息，嗣張信雄確有於98年8月12日將股款匯至通嘉公司指定之員工認股交割帳戶，而陳敏如應有指定其可認購之20張轉由張信雄認購等情，固經通嘉公司108年12月27日函覆本院在案(本院更一卷二第425-447頁)。然本案實際上不存在通嘉公司「員工認購不足」或「員工認購以後又放棄」之情形，被告孫典娜僅係將陳敏如提供名單隨機分配為詢價圈購或員工認股名額，均如前述，故通嘉公司上開函文，亦不足採為被告陳敏如、張信雄有利之認定。

五、綜上所述，被告陳敏如、張信雄二人以上否認犯罪之辯解，均不足採。被告莊明男、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、孫典娜、李皓民、陳敏如、張信雄等有以上事實三之犯行，均堪認定，應依法論科。

伍、事實四部分之事實認定

一、訊據被告李皓民、孫典娜、王贊富、陳智群、黃智遠等人對於上開事實四之犯行均坦認不諱，除被告等人之自白外，尚有證人李翠英（李皓民之姐，協助李皓民尋找人頭）、徐惠珠、賴雅溫、金秀暉、林曜祥、莊丙戊（以上五人係李翠英之友人，提供名義予李翠英擔任李皓民之人頭）、吳孟政（李皓民友人，協助李皓民處理246張股票，代出資並尋找人頭）、鄭敏忠、林裕芳、高偉欽、范瑞津、陳秀竹、何靜芬、姜秀麗（以上七人係吳孟政之友人，提供名義予吳孟政擔任李皓民之人頭）、葉哲齊（與洪士鑫合作之金主）、簡樹德（洪士鑫之姐夫，就其中50張為金主及人頭）、吳百浩（葉哲齊友人）、陳朝鑫（葉哲齊友人）、陳美惠（陳朝鑫之妻）、陳佳賢（陳美惠之弟）、陳莉莉（吳百浩友人，擔任人頭）、馬駿（吳百浩友人、代為尋找人頭及出資）、賴游龍（馬駿友人，擔任人頭）、廖淑琪（吳百浩友人）、廖淑虹（廖淑琪之妹）、游惠依（由廖淑琪之介紹，擔任人頭）等人之證言可憑，且互核相符，並有被告孫典娜登載製作經被告李皓民核定之通嘉公司名單之電磁紀錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（偵10657卷一第191-214頁），及⒈李翠英所找來之名義人徐惠珠、賴雅溫、莊丙戊、金秀暉、林曜祥等人之台新國際商業銀行及台証證券公司存摺及國泰世華銀行五權分行帳戶、通嘉公司股票交易明細等影本（調查局卷四第150-178頁）；⒉黃智遠之台新銀行開戶契約書，交易明細、提款明細等在卷可稽（偵10657卷四第139-143頁）、⒊陳智群之台新國際商業銀行開戶契約書，交易明細、提款明細（偵10657卷四第145-151頁）、⒋葉一璋之台証證券公司開戶契約書、國泰世華銀行建北分行匯出匯款憑證、交易明細單、台新銀行提款單等在卷可資佐證（調查局卷二第369-377頁、偵7719卷一第218-221頁）、⒌簡樹德之台証證券公司開戶契約書、通嘉公司股票交易明細查詢資料、取款憑條、100年度偵字第8127號、7719號、9874號為緩起訴處分書（調查局卷三第221-230頁、偵7719卷一第201、222-226頁，偵8127卷第475-489頁）、⒍翁致中及林張奇美、陳瀅清等三人之台証證券公司開戶契約書、臺幣存款歷史交易明細查詢、通嘉公司股票交易紀錄、永豐銀行匯款申請書與取款憑條、台証證券公司之繳款通知書、台証證券公司免交割戶交易明細對帳單（調查局卷二第809-817頁、調查卷三第236-251頁）、⒎王贊富、黃瑞華、王許秀蘭之台証證券公司開立集保帳戶契約書、台北富邦證券公司交易查詢明細表、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單及客戶歷史交易明細查詢資料、台北富邦銀存摺類存款取款憑條、匯款委託書（代傳票）、匯款申請書（調查局卷三第252-255頁、偵10657卷四第44-48頁、偵7719卷一第52-55頁）、王贊富、王許秀蘭之富邦證券98/8-98/10交易查詢明細表（偵10657卷四第225-227頁）、⒏陳美惠與陳佳賢之台証證券公司開立集保帳戶契約書、股票交易明細、台新銀行匯款申請書、華南銀行國內匯款申請書、存摺類存款取款憑條、兆豐國際商業銀行匯款申請書、存款查詢資料（調查局卷三第333-351頁）、⒐陳莉莉、賴游龍台証證券公司開戶契約書、臺灣土地銀行存摺類取款憑條、臺幣存款歷史交易明細查詢、通嘉公司股票交易查詢等（調查局卷三第376-38 4、355-364頁）、游惠依之台新銀行第00000000000000號帳戶交易明細、游惠依98/8 /4、98/8/6、98/8/11存入台新銀行第00000000000000號帳戶49萬元、49萬5,000元、158萬1,000元存入憑條三紙（偵10657卷四第19-22頁）等件在卷可為佐證。且被告李皓民、王贊富、陳智群、黃智遠於偵查、原審或本院前審審理期間均已繳回前開如事實欄四所示之犯罪所得，有各收據可為憑（被告李皓民部分見偵10657卷六第60-61頁、被告王贊富部分見本院上訴卷四第235-241頁、被告陳智群部分見原審金重訴1號卷三第176頁、被告黃智遠部分見原審金重訴1號卷三第152頁），被告李皓民、孫典娜、王贊富、陳智群、黃智遠等人以上任意性之自白確與卷證相符，應為事實，可以相信。

二、訊據被告洪士鑫固承稱有直接或間接以金主、人頭為李皓民處理650張之通嘉公司IPO股票等事實，及被告葉一璋亦承稱有以其名義配售50張之通嘉公司IPO股票之事實，惟均矢口否認有何違法犯行，被告洪士鑫辯稱：為李皓民處理650張股票部分：伊不認識李皓民，是業務上的關係先認識孫典娜，孫典娜介紹伊去通嘉公司找李皓民，李皓民對伊說處理股票的事情，但是李皓民並沒有明說這是通嘉公司IPO股票詢價圈購的額度，只是說他有資金及人頭的需求，要處理股票，而伊只是日盛證券的業務人員，伊的職務與通嘉公司IPO股票一事無關，不是承辦人員，並不清楚通嘉公司與台証證券如何進行通嘉公司IPO股票詢價圈購作業程序，也不知道李皓民的股票何來，又因為伊沒有錢，所以就資金部分找來友人葉哲齊當金主合作，然後伊和葉哲齊共同去找人頭，而葉哲齊的錢也不夠，伊自己也有找了幾個金主當人頭，伊確實不知道李皓民、孫典娜如何進行通嘉公司IPO股票之配售，股票上市後賣掉，所得款項也都有依約交給李皓民，伊沒有違背任何自己的職務，也沒有和李皓民共同背信的犯意，人頭的名義也都經過他們同意，沒有登載不實的問題云云；被告葉一璋辯稱：伊不認識通嘉公司的任何人，也不知悉洪士鑫是否為通嘉公司的承銷人員，也不知洪士鑫之股票來源與通嘉公司李皓民有關；當初洪士鑫告知伊獲配通嘉公司IPO股票50張，並未詳說細節，而伊因無4、500萬元之資力認購股款，故拒絕認購通嘉公司IPO股票，惟因洪士鑫稱其已找好金主，放棄太過可惜，因為伊以為伊已取得通嘉公司IPO股票之認購權，但因現實上並無法提出該筆認購金額，故伊只是將獲得詢價圈購之名義實質上轉給洪士鑫推薦的金主進行使用；因為洪士鑫當時的說法，伊認為伊既然已經獲選為名單之一，自然會認為已獲得相當之認購權，所以伊是將實質上接受詢價要約的權利讓給了洪士鑫推薦的金主葉哲齊，免除葉哲齊要等待承銷商第二輪就放棄詢價圈購的部分進行洽購時與其他人一同爭取的辛勞與不確定，故同意洪士鑫之提議配合辦理，伊也沒有和洪士鑫約定任何報酬，股票售出後共獲利1,244萬4,688元，是洪士鑫於提領款項時遺留零頭4萬4,688元未全數領走，伊事後看到，因為伊都有委託洪士鑫買賣未上市股票，伊就對洪士鑫稱他未領取之4萬4,688元可以自伊過去匯給他買賣未上市股票的帳戶中扣除；所以伊才將該4萬4,688元領出花用，該4萬4,688元並非洪士鑫給伊之報酬，伊不認為自己是人頭，沒有業務登載不實文書之犯意云云。

三、被告洪士鑫雖承稱其有自行及和葉哲齊共同尋找人頭、金主，以人頭認購之方式，為李皓民處理通嘉公司 IPO股票，惟否認有何共同背信、共同行使業務登載不實文書等犯行，並以前詞置辯。惟查：

㈠被告洪士鑫於100年3月 1日調查局約詢中已承稱：「當時是

由孫典娜約我與李皓民在通嘉公司台北辦公室會談的，只有我和李皓民二人在辦公室談，李皓民先向我詢問市場行情如何分配，我向他提出一般都是五五分帳，李皓民表示無法接受，後來提出他六我四，經過一番討論結果決定由李皓民拿獲利57%，我及人頭可以獲取43%，事後我與葉哲齊就這43%討論如何分配，後來決定我與葉哲齊各分14%，孫典娜則拿15%，但由於後來孫典娜不願意拿獲利的15%，所以我才拿29%」、「我是經由孫典娜引薦認識李皓民的，引薦的原因就是因為通嘉公司要上市，他想要找人頭來認購通嘉公司股票，……我在這650張通嘉公司股票額度中，沒有出資認購股票，（為何你與葉哲齊的人頭帳戶均以現金提領？）因為孫典娜、葉哲齊分別均向我表示，以現金提領是最好的方式，可以避免彼此間有資金往來流通」等語（偵10657卷四第200、202頁）。可知被告洪士鑫自始即知悉為通嘉公司總經理以人頭處理通嘉公司IPO股票之緣由；復對照被告洪士鑫於100年2月21日於調查局詢問供稱：「我約92年中旬至93年中旬進入元富證券擔任專案襄理，負責承銷業務，93年中旬離職後，進入國票證券擔任專案副理，負責承銷業務，96年離職後進入日盛證券擔任專案副理、專案經理迄今」等語(偵10657卷四第111-112頁）。足見被告洪士鑫依其智識、專業及工作經驗，當知悉就通嘉公司IPO股票之詢價圈購作業，依前述「證券商承銷有價證券處理辦理」之法令規範，通嘉公司總經理李皓民不得參與詢價圈購應募，其為總經理李皓民所處理之650張通嘉公司IPO股票，係李皓民違反相關法令規定私下以人頭配售予自己之股票，其對李皓民違背任務之行為，當有所認知，其猶辯：只是單純幫李皓民處理資金、人頭云云，自不可採。

㈡被告洪士鑫與李皓民約定為其處理大批通嘉公司IPO股票，因

欠缺資金及人頭，又找來葉哲齊合作，依證人葉哲齊歷次供述：⒈葉哲齊於100年2月21日調查局約詢中供稱：「（通嘉公司股票繳款通知單是何人交付給你？）是洪士鑫直接交給我的，再由我分別轉交王贊富與陳朝鑫，至於吳百浩的部分，他跟我約在公館水源市場附近，他的朋友也都在，由我當著吳百浩的面前交給他們。（為何洪士鑫可以取得600張通嘉公司股票？）洪士鑫是跟我講說他是跟通嘉公司總經理李皓民拿600張股票，但我不知道他跟公司的人之間的聯繫狀況，我從來沒看過他跟通嘉公司的人有往來」等語（調查局卷三第252頁背面）；⒉同日偵查中復向檢察官證稱：是洪士鑫說他有600張通嘉公司IPO股票可以認購，我算一算我只能吃下300張，（洪士鑫說買通嘉公司股票600張是確定可以分配到嗎，或只是說參加試試看？）第一次說他去問看看，最後一次的時候他就確定可以拿到600張，他有講股票是從公司的總經理來，但細節我不會過問，我照著填圈購單出去，後來收到繳款通知書，還真的有600張，（那當時你覺得到底有沒有可能有辦法拿得到？）我在業界有風聞，但本件是我第一次做的，其實我們拿12%，對方拿86%左右，我自己覺得賺的夠了，因為絕對價差很大」等語（偵10657卷四第46、47頁）；⒊於原審審理時證稱：當時洪士鑫有告訴我，可以從通嘉公司總經理那邊得到600張通嘉公司初次上市的詢價圈購配售額度，然後問我是否要參與並投資認購，當時約定86%的獲利要給洪士鑫，但沒有提到虧損由誰負責等語(原審金重訴1號卷四第66、67頁)；且葉哲齊於偵查中即坦認自己犯行不諱，並繳納犯罪所得609萬8,586元，有扣押物品清單一紙在卷可憑（偵8127卷第457頁）。是被告洪士鑫乃葉哲齊之上手，其直接自通嘉公司總經理李皓民處取得股票之配額，復找來葉哲齊合作處理資金及人頭，猶空言否認犯行，自不可採。

㈢被告洪士鑫當時雖任職於日盛證券，而日盛證券亦係本件通

嘉公司IPO股票之承銷團之一，惟依前述事實經過，被告李皓民係經由孫典娜之介紹找來被告洪士鑫為其處理650張之股票，與被告洪士鑫任職於日盛證券之職務並無關係，再參酌李皓民於原審所證：「（本次承辦通嘉公司的IPO是台証證券，而洪士鑫是日盛，為什麼會找上洪士鑫跟他洽定你自己部分還有洪士鑫部分的人頭要出來？）洪士鑫是孫典娜介紹，我當初不知道他是日盛的員工，我印象中他名片拿出來上面是一家類似投資公司的員工之類的，所以我不知道他是日盛的員工」、「（是孫典娜介紹的嗎？）是，孫典娜介紹的」、「（關於你跟洪士鑫之間的張數是否就是這650張？）到最後就是650張，張數都是我決定的」、「（就你跟洪士鑫約定的成數，他所應該要獲利的成數他有沒有如數的交給你？）有」、「（股票賣出去後，他43%的部分有沒有分到？）43%當然就是他自己留著，由他自己去處理」等語（原審金重訴6號卷四第162-163頁）；復於本院前審審理時證稱：「（你是否知道當時洪士鑫任職日盛證券？）是孫典娜跟我提這個人，她沒有跟我說洪士鑫在做什麼，後來孫典娜帶洪士鑫過來跟我見面談時，洪士鑫有交一張名片給我，我現在記得上面印的也不是日盛證券。是後來在偵查階段，起訴前或起訴後，我才知道原來他是日盛證券的職員。（所以你找洪士鑫，與他的職務沒有關係？）是的，沒有關係。(如果你知道洪士鑫在日盛證券，也有負責IPO案的工作，你還會找他處理本案股票的事嗎？）不會，因為我只是很單純要找金主處理股票，不會去找證券公司跟IPO有關的人來做。我和洪士鑫也沒有具體提到IPO的事，應該也有大概提一下IPO的事情，就是跟洪士鑫講他要來負責處理，利潤怎麼分配，至於後來要處理股票的張數是由孫典娜來聯繫的。(你們在接洽時，洪士鑫有無主動跟你講他是日盛證券在處理IPO案件之人員？）沒有」等語（本院上訴卷四第112-113頁）。是被告洪士鑫所為此部分犯行與其任職於日盛證券之職務確實無關，並無何違背自己任務之行為可言。惟其既明知自李皓民處所取得詢價圈購股票之來源，係李皓民擔任通嘉公司總經理違背任務配售而來，其就被告李皓民所為之背信犯行，確有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告洪士鑫以其所為與日盛證券職務無關而為否認犯罪之辯解，亦不可採。

㈣被告洪士鑫另辯稱伊與李皓民洽談時，不知道將來ㄧ定會有利

潤，更無預見鉅額價差利潤而與李皓民有背信之犯意聯絡云云。惟查，被告洪士鑫供稱葉哲齊與李皓民不認識，也未碰面，李皓民由伊負責接洽等語（原審金重訴１號卷第272、274頁)；然證人葉哲齊證稱：我在業界有風聞，我們拿12%，對方拿86%左右，我自己覺得賺的夠了，因為絕對價差很大；當時約定86%的獲利要給洪士鑫，但沒有提到虧損由誰負責等語(偵10657卷四第46、47頁，原審金重訴1號卷四第66、67頁)，是未與李皓民接觸、見面之葉哲齊尚知價差很大、有利可圖而決定參與，作為居間聯繫之洪士鑫焉有不知之理；此由被告洪士鑫與葉哲齊談妥紅利分配情形，但未討論虧損何人負擔觀之益徵。被告洪士鑫辯稱不知會有獲利，無不法意圖云云，無可採信。

四、被告葉一璋雖承稱經由洪士鑫有認購通嘉公司IPO股票50張，惟否認係人頭有何行使業務登載不實文書犯行，並以前詞置辯。惟查：

㈠被告葉一璋於100年2月21日接受調查局約詢時即供稱：我任

職大學商學院教職，擔任行政管理學系教授，兼任企管系教授，有與洪士鑫有共同投資上市（櫃）或未上市（櫃）股票及其他金融商品，98年7月24日我有去台証證券開立證券帳戶，是洪士鑫叫我去開的，洪士鑫說他可以從通嘉公司拿到一些額度，他跟我說要4、500萬元，我向他表示我手中現金沒那麼多，隔沒多久洪士鑫向我表示可以配到通嘉公司50張股票，但我實際上沒有出錢，後來洪士鑫叫我在上市第一天就把股票賣掉，售出後得款1,240萬4,688元，我於98年8月20日是洪士鑫陪同我至銀行現金方式提領1,240萬元，再交給洪士鑫等語（調查局卷二第369-370頁)。是依被告葉一璋自己所述，其既已拒絕洪士鑫所要求之「認購」通嘉公司 IPO股票，何來權利可以轉讓他人？再被告葉一璋擔任為大學教授，專長亦在商業領域，自身亦有投資股票之生活經驗，其既無「認購」股票之真意，亦未出資，僅係配合洪士鑫去銀行開戶完成配售股票之程序，再依指示出售股票由洪士鑫取走款項，焉可能不知自己之角色就是擔任通嘉公司IPO詢價圈購股票之「人頭」？其猶稱：不是人頭，只是將獲得詢價圈購之名義實質上轉給洪士鑫推薦的金主進行使用云云，顯係狡辯之詞。

㈡被告葉一璋所配得之通嘉公司IPO股票售出後，扣除成本及費

用後，實際獲利為1,244萬4,688元，被告葉一璋與洪士鑫三人於98年8月20日，同至葉一璋之金融帳戶提領現金1,240萬元，而留在尾款4萬4,688元在葉一璋之銀行帳戶等事實，為被告葉一璋所是認，並有葉一璋之台新銀行帳戶台幣存款歷史交易明細查詢資料、台新銀行取款憑條在卷可稽（調查局卷二第376、377頁）。依被告葉一璋雖一再辯稱：是義務提供帳戶云云，惟依其前所供述，既親自與洪士鑫至銀行提領現金，焉可能不知洪士鑫留有尾款4萬4,688元在其帳戶內未一併提領？且被告葉一璋亦自承提款憑條上之字跡係其本人（調查局卷二第370頁），又係高級知識分子，當日提領大筆現金，焉可能對洪士鑫留有尾款4萬4,688元未一併提領留在其帳戶一情毫無所悉？再參酌被告葉一璋於調查局詢問時即陳稱：98年8月20日提領1,240萬元交給洪士鑫，98年9月3日提領現金3萬元是我自己拿去使用，帳戶餘額還剩下1萬多元也是我自己提領花用等語（調查局卷二第370頁）。

另參以洪士鑫所覓得之人頭陳智群、黃智遠，亦因此各獲洪士鑫支付20萬元、10萬元之報酬，此據被告陳智群、黃智遠坦承無訛，顯然該留存帳戶之尾款4萬4,688元即係被告葉一璋因擔任「人頭」所取得之報酬無訛；且被告葉一璋於原審亦繳回此部分犯罪所得，有收據一紙在卷可憑（原審金重訴1號卷第255頁）。其猶辯稱：4萬4,688元不是報酬，是伊原即有委託洪士鑫購買未上市、上櫃股票，伊後來才看到洪士鑫沒有把賣股票的錢全部領走，伊沒有不要還這部分的錢，所以後來有叫洪士鑫就從伊買股票的錢去扣云云，顯係臨訟脫罪之詞。

㈢被告葉一璋有提供金融帳戶予洪士鑫，擔任通嘉公司IPO股票詢價圈購額度50張股票人頭之犯行，已經本院認定如上。

至被告葉一璋就洪士鑫與通嘉公司總經理李皓民所為以上背信犯行，有無犯意聯絡一節。查：姑不論被告葉一璋是否知悉洪士鑫所稱股票配額之來源為何，依卷證所示，被告葉一璋自始即以資金不足為由，拒絕洪士鑫所稱「認購」通嘉公司股票之提議，是被告葉一璋並無要實際參與認購本件通嘉公司IPO股票而賺取差價之意甚明。另參酌洪士鑫於原審所證：「（葉一璋知道其獲配之張數後，有何表示？）葉一璋覺得金額有點大，加上當時金融海嘯，他表示他無法認購，且上市櫃的股票也不一定會獲利，基於這兩個理由他就拒絕認購。（葉一璋拒絕後，你如何處理？）當時葉哲齊要我提供三個人頭帳戶給他，他可以提供資金，而我有個同學說不願意認購，葉一璋也剛好說不願意認購，我就跟葉一璋說『有個金主願意認購，你願不願意提供帳戶給他』。（你有無告知葉一璋認購通嘉公司股票的資金來源？）我只跟葉一璋說是金主。（你有無告知葉一璋你認識通嘉公司內部人的事情？）沒有。（既然葉一璋不願意認購，為何還要去開戶？原因為何？）當時張數其實是變來變去的，而葉一璋是我長官，我本來想說50張讓葉一璋去認購，而在7月底承購單下來的時候，才確定他的部分是50張。我那時有跟他談到這部分，我想說他以前是我的長官，認購部分如果他有獲利就讓他去賺，但是他也虧損很多，再加上認購及配售這部分也不確定會一定賺，所以基於這兩個理由他才拒絕我。（最後確定葉一璋的張數是50張時，他有無同意認購？）最後因他的資金不夠，加上金主即葉哲齊希望我提供三個帳戶給他，所以我就跟葉一璋講『不然你這帳戶就給金主用』。（葉一璋聽到你上開表示後，反應為何？）因為我們朋友關係本來就很好，所以他沒有多加思索，就說好」等語（原審金重訴1號卷五第19、21頁）。可知，被告葉一璋係先開設帳戶，嗣後再經洪士鑫告知可獲配通嘉公司IPO股票50張時，再以資金不足為由而拒絕參與，惟被告葉一璋既全無「認購」股票之真意，且其同意擔任「人頭」亦無先與洪士鑫約定報酬，乃洪士鑫事後領款時主動留下尾款4萬餘元予被告葉一璋以為感謝之意，足認被告葉一璋當時應係基於洪士鑫之友情而單純提供帳戶擔任人頭而已，尚難認其就洪士鑫與李皓民間所為以上背信犯行，有所認識或有何犯意聯絡可言。被告葉一璋此部分否認犯罪之辯解，尚非無稽，基於「罪疑惟輕」之證據法則，即為被告葉一璋有利之認定，僅認定其有如上所述之行使業務登載不實文書犯行。

五、綜上所述，被告洪士鑫、葉一璋二人以上否認犯罪之辯解，均不足採。被告李皓民、孫典娜、王贊富、陳智群、黃智遠、洪士鑫、葉一璋等人有上開事實四之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。

陸、事實五部分之事實認定訊據被告李仁傑、李皓民、孫典娜對於上開事實五之犯行均坦認不諱，除被告等人之自白外，且有被告李仁傑之弟李聖青台証證券公司開戶資料、台新國際商業銀行存入憑條、交易明細在卷可資佐證（調查局卷二第259-266頁），並有被告孫典娜登載製作經被告李皓民核定之通嘉公司名單之電磁紀錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單在卷可資佐證；且被告李仁傑於偵查中亦繳回其犯罪所得47萬4,304元，有收據一紙在卷可憑（8127號偵卷第459頁），足認被告李仁傑、孫典娜、李皓民三人之自白應為事實，可以相信。又被告李仁傑係永豐金證券承銷部專案經理，係承銷商永豐金證券之本件通嘉公司 IPO案件承辦人，受永豐金證券委任處理有關證券承銷業務之人，雖非主動索取股票，惟同上理由之說明，被告李仁傑不得以自己或他人名義參與通嘉公司IP

O 股票之詢價圈購，被告李皓民、孫典娜亦明知上情，猶主動表示給予3 張股票之配額，被告李仁傑亦違背任務接受，且以其弟名義認購，李仁傑事後亦因本案，經金管會於101年8月1日以金管證券字第1010028847號裁處書以其利用名義人及帳戶參與認購通嘉公司IPO股票而裁處命令永豐金證券公司停止李仁傑六個月業務之執行（詳原審金重訴6號卷五第154、155頁），被告李仁傑所為自違背其任務且致永豐金證券受有商譽上及業務量可能因此而減少之財產上利益等損害(詳後述)。被告李皓民、孫典娜、李仁傑有以上如事實五所述之共同背信及行使業務登載不實文書之犯行，堪以認定，應依法論科。

柒、事實六部分之事實認定

一、訊據被告孫典娜、謝淑慧對於上開事實六犯行均坦認不諱，且有被告孫典娜登載製作通嘉公司名單、證人即被告謝淑慧之台証證券公司開戶契約書、通嘉公司股票交易明細在卷可資佐證（調查局卷三第803-805頁）、謝淑慧98/8台中銀行二林分行第000000000000號帳戶交易明細（偵10657卷四第251頁），及被告孫典娜、謝淑慧於偵查、原審或本院前審審理期間亦繳回其犯罪所得，有其等收據在卷可憑（孫典娜部分見偵10657卷六第52-55頁及本院上訴卷四第72-75頁、謝淑慧部分見原審金重訴1號卷四第57頁）。又依起訴書之記載，被告孫典娜係誤以林昭吟有索取股票之意，因慮及林昭吟係基金經理人，若給與林昭吟所屬團隊股票配額，俾可增加法人、基金將來在交易市場購買通嘉公司股票之意願，故向李皓民請示後，李皓民同意配售25張股票予林昭吟（詳起訴書第9頁），此乃事實六之緣由；嗣因孫典娜未聯絡上林昭吟，並未告知李皓民，即經由洪士鑫找來謝淑慧為人頭配售該25張股票。可知，被告李皓民係為拉抬通嘉公司股價始同意配售25張股票予基金經理人林昭吟，就該階段而言，被告李皓民、孫典娜之目的係為維持及拉抬通嘉公司之股價，主觀上並無損及通嘉公司利益之意，是二人所為尚不構成證券交易法之特別背信罪。惟孫典娜既無法聯絡上林昭吟，即應將上情告以李皓民由李皓民處理，依李皓民於偵查中所述：「不知道謝淑慧的25張獲利部分是孫典娜拿走了等語（偵10657卷四第300頁）。是被告孫典娜其身為通嘉公司財務長，依李皓民指示辦理IPO股票配售作業，竟私下以人頭謝淑慧配售股票並獲利300萬元，自有違背任務之行為，構成證券交易法第171條第3項特別背信罪。綜上，被告孫典娜、謝淑慧以上任意性之自白確與卷證相符，應為事實，可以相信。

二、訊據被告洪士鑫否認有此部分犯行，辯稱：就謝淑慧配售25張部分，是孫典娜直接找伊，請伊為她再找一個人頭，伊就去找以前有透過伊買股票的謝淑慧，問謝淑慧願不願意提供資金及人頭，謝淑慧願意，伊就把資料給孫典娜，後來孫典娜有告訴伊配給人頭25張，然後股票一上市就陸續賣掉，伊告知孫典娜獲利的情形，孫典娜說她只要300萬元，伊就把300萬元交給她，剩下的伊再和謝淑慧結帳，伊不清楚這25張股票何來，只是配合孫典娜找人頭，也確實經過人頭謝淑慧的同意，沒有文書登載不實云云。經查：

㈠被告洪士鑫就其有為孫典娜找來謝淑慧配售25張通嘉公司股

票之事實，均坦認不諱，其於100年3月 1日調查局約詢時供稱：「我另外有幫孫典娜再找一個謝淑慧的人頭，……後來孫典娜說還有剩餘的配售額度要我幫忙再找人頭，我才會再幫孫典娜另外找謝淑慧做為人頭，謝淑慧後來共獲配售通嘉公司25張股票，資金歸我跟謝淑慧出，獲利歸孫典娜，在股票出售後謝淑慧將現金300餘萬元領出交給我，我只記得是在第一次拿錢給李皓民的時候，孫典娜下來接我時，即在我的車上將300餘萬元裝在喜餅盒裡交給孫典娜，之後孫典娜如何處理這300餘萬元我也不清楚，……謝淑慧的確是我幫孫典娜提供的人頭，當時孫典娜在詢價圈購名單確認前打電話給我，表示要我再提供一個人頭帳戶，後來我就提供謝淑慧的帳戶給她，當時也不確定謝淑慧會獲配多少通嘉公司股票，後來孫典娜再打電話給我告訴我謝淑慧獲配25張，為感謝謝淑慧提供帳戶及資金，我事後也拿了8-9萬元給謝淑慧作為答謝，至於孫典娜為何會將謝淑慧歸為文件內標籤檔『法人』我並不清楚」等語（調查局卷三第193-195頁）；於同日偵查中再稱：孫典娜最先和我聯絡是要給我650張額度，後來她又另外打電話告訴我說她要一個人頭，但她沒有講明人頭是要給我或給她，但是就是有說要多一個人頭……我有給謝淑慧8、9萬元報酬，李皓民不知道有這筆錢等語（偵10657卷四第233、234頁）；被告洪士鑫於本院審理時亦承稱其此部分報酬為47萬5,000元（本院上訴卷五第223頁）。是被告洪士鑫明知謝淑慧配售之25張通嘉公司股票係人頭，且其及謝淑慧均有因此而獲得報酬，其猶空言否認此部分犯行，自不可採。

㈡被告孫典娜就此部分所為，係基於本欲拉抬通嘉公司股價欲

配售予基金經理人林昭吟，因未尋得林昭吟，故私下找來被告洪士鑫以人頭謝淑慧配售25張股票，且得款300萬元，被告孫典娜有違背任務之行為，所為係犯特別背信罪，已認定如上。惟依被告洪士鑫歷次所述，其並不知孫典娜要其再找一個人頭之原因，僅係依孫典娜指示找來人頭謝淑慧配售股票，是被告洪士鑫就被告孫典娜此部分所犯之背信罪，尚難認為有所認識，並無犯意聯絡可言，是被告洪士鑫否認就事實六部分有犯背信罪，尚非無稽，基於「罪疑惟輕」之證據法則，即為被告洪士鑫此部分有利之認定，僅認定其有如上所述之行使業務登載不實文書犯行。至被告謝淑慧部分，其僅係洪士鑫找來之人頭，其對被告孫典娜以上之背信犯行，更不可能有所認識，是就被告謝淑慧部分，本院亦認其僅成立行使業務登載不實文書罪，一併說明之。

三、綜上所述，被告洪士鑫以上否認犯罪之辯解，並不足採。被告孫典娜、洪士鑫、謝淑慧等人對於上開事實六犯行，均堪認定，應依法論科。

捌、事實七部分之事實認定訊據被告李皓民、孫典娜對於上開事實七之犯行均坦認不諱，且互核相符，核與同案被告丁偉宬、林儀昌所述相符，復有台新銀行TSB2B-虛擬帳戶入帳查詢資料、林儀昌圈購、國內匯款申請書、交易明細、通嘉公司股票交易明細、被告孫典娜製作經被告李皓民核定之通嘉公司名單之電磁紀錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單等在卷可資佐證，被告李皓民、孫典娜上開任意性之自白確與卷證相符，應為事實，可以相信。又事實七之緣由，乃因丁偉宬係於臺灣證券交易所擔任初級專員，經該所指派（抽籤方式）負責主辦審查通嘉公司申請上市案，而初級專員楊雅筑與郭齡鞠擔任協辦，於前開時、地對於通嘉公司為實地查核職務期間，向通嘉公司孫典娜、李皓民表示願意在審查過程中協助通嘉公司順利過關並要求索取不正利益200萬元，由李皓民與丁偉宬協議，除李皓民以自有資金100萬元給付丁偉宬外，另予丁偉宬15張股票之配額，故丁偉宬找來林儀昌為人頭認購該股票15張。可知，被告李皓民、孫典娜就事實七之犯罪動機係為能使通嘉公司順利上市，起訴書關於被告二人此部分之犯罪動機亦記載係使通嘉公司順利上市不被刁難而影響上市時程（詳起訴書第15頁），同上理由之說明，被告李皓民、孫典娜就以林儀昌為人頭配售股票部分，其等主觀上並無損及通嘉公司利益之意，是二人所為尚不構成證券交易法第171條第3項特別背信罪，僅成立行使業務登載不實文書罪，一併敘明。綜上，被告李皓民、孫典娜二人有事實七所示犯行，均堪認定，應依法論科。

玖、事實八部分之事實認定

一、訊據被告周余珊辯稱：伊不認識施啟彬，更從來沒有以台新銀行董事許德南的秘書身分打電話給施啟彬要求他配通嘉公司IPO的股票給「許董」的客戶；伊本來就有買賣股票投資之習慣，伊見通嘉公司股票要上市，伊看好該股票，伊也符合參加本件詢價圈購之資格，但因為妹妹周玿伃從小機運較佳，乃與周玿伃協議以其名義參加通嘉公司股票圈購，並且與周玿伃講好，如幸運圈中，出售獲利二人平分；然後伊就接到通知周玿伃獲配通嘉公司IPO股票5張，因周玿伃欠缺資金，該5張股票的認購股款45萬元即均由伊籌措；嗣股票上市後，伊就陸續賣出，獲利共75萬4,646元依約也要與周玿伃平分，而因為周玿伃之前有欠伊30幾萬，周玿伃同意就其獲利的部分直接用以清償之前對伊的欠款，伊才陸續提領整數75萬元而全權運用，伊確實沒有打電話詐騙施啟彬，未施用任何詐術取得通嘉公司IPO股票5張云云。經查：

㈠被告周余珊於98年間任職台新金控公司，雖職稱為經理，惟

並無經理職務，實際從事行政業務主管職務、專案秘書，綜理秘書單位所管業務及主管交辦事項及兼任負責處理董事許德南處理交辦之行政事項。而其於通嘉公司IPO股票詢價圈購期間，於98年8月4日以其妹周玿伃名義填寫詢價圈購單之年籍資料，並於圈購單所付之聲明書上切結聲明周玿伃並非本件詢價圈購之關係人或關係人借用之名義人，嗣經台証證券通知有配得5張股票，周余珊即配合繳納股款完成認購手續，後於上市首日之98年8月14日即全數出售，於扣除成本、手續費及交易稅等相關費用後，實際獲利為75萬4,646元等事實，為被告周余珊所是認，並有台証證券配售名單彙總表（偵10657卷一第59頁。此係台証證券300張額度之配售名單，周玿伃列於名單上，額度為5張）、周玿伃之台証證券開戶契約書（調查局卷二第525-526頁）、周玿伃名義之通嘉公司股票初次上市案圈購單（調查局卷二第539頁）、周玿伃之00000000000000帳號98年8月17日-98年8月25日台幣存款歷史交易明細查詢（調查局卷二第541頁）等件在卷可憑，此部分事實堪以認定。

㈡關於事實八部分，係偵查中因核對通嘉公司IPO股票詢價圈

購名單，查悉台証證券配售名單中有周玿伃配售5張，且股票出售後部分股款匯入台新銀行董事許德南帳戶，而周玿伃係許德南秘書即被告周余珊之妹，檢察官因而認該周玿伃配售之5張股票，係施啟彬為廣結善緣而酬庸台新銀行董事許德南而不法配售，故追加起訴此部分【惟本院認施啟彬、許德南均無不法，乃被告周余珊個人所為，施啟彬、許德南部分業經本院前審判決不另為無罪或無罪確定】。而檢察官於偵查中並未就此部分配售之緣由訊問施啟彬，乃施啟彬於102年4月11日原審始作證稱：「（你是否認識許德南與周余珊？）我認識許德南，而周余珊是在追加起訴後才知道的。（為何許德南與周余珊可以配售到通嘉公司的股票？）我不知道許德南有無獲得配售，因時間已有點久遠，我只記得當時有位許董的秘書打電話給我，因台新銀行裡面只有一個許董，所以我想許董應該是許德南，但我不認識許董的秘書，我沒有想到這可能是冒名的電話。許董的秘書於電話中表示銀行的客戶有配售通嘉公司股票的需求，我不疑有他就配售了，我印象中是配售5張通嘉公司的股票，電話中該秘書僅說銀行的客戶有上開需要。（對方僅於電話中表示為許董的秘書，這樣表示身分即可嗎？）我那時不疑有他，且當時是在承銷股票程序的尾端。我後來看到追加起訴書時有嚇一大跳，想說怎麼會有這種事情，我明明就是配售通嘉公司股票給銀行的客戶。（是否知道許董的秘書為何人？）我於起訴後才知道是周余珊，但當時不認識她。（配售通嘉公司股票的張數，是否由你決定？）對，張數是我決定的。因為我想說是銀行的客戶需要配售，加上我額度也不多，因此大概只能給5張通嘉公司的股票。（你於何時接到許董秘書的來電？）我知道是在承銷期間，但我不記得詳細時間。（你有無辦法透過聲音辨認當初打這通電話的人？）沒有辦法，很難。（在你接到這通電話前，你不認識周余珊，是否如此？）對。（打這通電話之人有無告訴你她的姓氏為何？）沒有。（周余珊稱其未打上開電話給你，你為何同意配售該5張股票，有何意見？）配售有一定邏輯，我不可能僅因他人打電話給我或單子遞過來，我就配售，我當時確實有接到該通電話才配售，否則我不可能做配售，且當時詢價圈購單很多，不可能直接到我這。（該詢價圈購單是否直接到你那？）是的，我進來時就放在桌上，且時間點很近，是同一日。」等語（原審金重訴1號卷四第167-169頁)；施啟彬復於本院前審審理時堅稱：「我根本不知道許德南有沒有獲得配售，我接到一通電話說是許董的秘書，電話中說客戶有需求，因為是客戶要的，不是我要的，當時因為台証賣掉了，通嘉是最後一個案子，我們要做一個結束，詢圈單來我就交出去了。我是起訴後，看到起訴書記載與許德南有關，我才知道有這件事，我的認知就是配給許德南經由他的秘書要配售給重要的客戶」等語（本院上訴卷五第233頁）。是依施啟彬所證述，其係因接到「許董」的秘書來電，其後即誤認周玿伃係「許董」的重要客戶，故決定配售5張予周玿伃。

㈢被告周余珊雖一再辯稱伊係運氣好，剛好有獲配股票云云。

惟此為施啟彬所否認，且依卷證所示，當時之通嘉公司IPO股票極為熱門搶手，事後也證明甫上市後1張股票即可獲利10萬元以上；被告周余珊於100年3月21日最初接受調查局約詢時亦稱：「我是在網站上看到通嘉公司這檔股票要辦理初次上市，由台証證券擔任主辦券商，我當時看到網站上有介紹通嘉公司的股票是股王，承銷價跟興櫃價格價差很大」等語（調查局卷三第115頁）；及如前述，台証證券之配售額度復因冷必成前述之違法作為由400張降為300張，於僧多粥少之情況下，施啟彬焉可能沒有正當理由就任意配售予無關之周玿伃5張股票。施啟彬復一再稱其係接到「許董」秘書來電始決意配售股票5張予「許董」（許德南）的重要客戶，而該名「許董的重要客戶」即係擔任許德南秘書之被告周余珊之妹周玿伃；許德南亦向本院稱：「（有沒有想過誰打這通電話？）我從來都不知道通嘉公司的事情，我也不認識施啟彬，我都不知道這些事，沒有辦法去想誰去打電話。(當時你的秘書是誰？）只有周余珊」等語（本院上訴卷三第169頁正面）。足認自稱「許董的秘書」而致電施啟彬之人即係被告周余珊無疑，且被告周余珊為掩飾自己犯行，即以其妹周玿伃為人頭獲配，被告周余珊猶辯：伊是自己遞單，就是運氣好，有配到股票云云，顯係卸責狡辯之詞，不足憑採。

㈣被告周余珊有以「許董的秘書」身分打電話予施啟彬要求配

售股票予「許董的重要客戶」，再以其妹周玿伃為人頭獲配通嘉公司IPO股票5張之事實，業據本院認定如上。雖被告周余珊復辯稱：依規定，伊與妹妹周玿伃本來就可以詢價圈購通嘉公司IPO股票，並沒有違法云云。惟依施啟彬於本院所述：「（被告許德南、周余珊，他們兩個人在台新銀行的職位，這樣的身分可不可以來參加本案該次通嘉公司的股票詢價圈購？）許德南不可以，周余珊可以，因為周余珊不是經理人，她是台新銀行的秘書。（如果許德南要求你配幾張股票給他的秘書周余珊，可不可以？）我應該不會同意，就我經手的案件沒有這樣的經驗。（依本案顯示你認為許德南的客戶想要股票，你就可以決定配5張給這位不知名的客戶，為何你剛剛會說你會拒絕給他的秘書？）因為秘書算是台新銀行的員工，這樣是不妥當的，雖然是合乎規定。而打電話來是說『客戶』要，而客戶對台新銀行應該是有貢獻的人，我是基於這個原因才同意配5張給所謂『許董的客戶』」等語（本院上訴卷三第168-169頁）。可知，施啟彬係因接獲被告周余珊之來電而誤認周玿伃係「許董的客戶」始決意配售股票予周玿伃，否則施啟彬不會將台証證券僅有的300張額度中其中5張配售予周玿伃，周玿伃得以配售股票5張乃被告周余珊施以上開詐術而來，被告周余珊以上否認犯罪之辯解，亦不足採。

二、被告周余珊施以上開詐術使其妹周玿伃得以配售通嘉公司IPO股票5張，已如上述。至該配售股票之股款係何人所出？周玿伃是人頭？抑或與周余珊共同參與詢價圈購？股票出售後與獲利如何分配？等節，被告周余珊與周玿伃之內部關係，並不影響被告周余珊有以上詐欺得利犯行之認定，合先說明。惟因涉本案犯罪事實之認定及就犯罪所得係屬何人所有如何沒收之問題，故說明如下：

㈠被告周余珊雖自始即辯稱：係認為周玿伃的運氣好，所以以

周玿伃的名義去投單，獲利是二人均分，因周玿伃有欠伊錢，所以周玿伃的獲利就用來抵對伊的欠款云云。惟因周玿伃係台証證券名單上之獲配人，故調查局人局於100年3月17日先約詢周玿伃瞭解其如得配得股票，周玿伃先稱：「98年8月11日以我名義存入45萬元至台証證券台新銀行建北分行00000000000000號帳戶，目的是為了圈購通嘉公司的股票，45萬元是我向周余珊借的，我總共圈購到5張通嘉公司股票，前述傳票是我請周余珊幫我去處理並存款。因為我手頭上沒有資金所以45萬元要向周余珊借，因為我就是向周余珊借45萬元，我不清楚她為什麼要用現金方式存入。……我沒有提供自己的名義供別人使用去認購通嘉公司股票，通嘉公司股票是我自己去圈購的，是屬於我的。因為我有認識台証證券的人，通嘉公司這檔股票是台証證券當主辦券商，台証證券的同事有告訴我可以去參加圈購試試看。……該圈購單上圈購數量註明「貳拾」仟股，該「貳拾」仟股之數量是周余珊直接幫我寫的，我不清楚她是怎麼決定這個數量的。我總共認到5張通嘉公司股票，這5張股票是我跟周余珊一起共有的，平常我都會與周余珊一起合資買股票。前述通嘉公司股票不是周余珊叫我去圈購的，但是周余珊也知道通嘉公司股票要上市的消息，所以周余珊也決定跟我一起試試看，看可不可以圈購。……我與台証證券沒有何關係，我不知道為什麼我可以認購到5張。以我名義認到的5張通嘉公司股票係我與周余珊共同討論並決定在通嘉公司股票上市第一天，就是98年8月14日上市當天就賣了，我跟周余珊認為有賺就可以了。……賣出去的款項都還給周余珊，我總共轉了120萬元給周余珊。

因為我之前買房子需要錢，有跟周余珊借錢，所以這120萬元就都轉給她，所以對周余珊而言，這檔股票的獲利都是給她。股款45萬元是周余珊出的，獲利款項也幾乎都歸周余珊所有。這5張股票不能這樣說是算周余珊的，因為我還是有拿到4,646元的獲利。我在此次通嘉公司股票詢價圈購案中，有分得4,646元。認購款45萬元也是周余珊出的，獲利款項也幾乎都歸周余珊所有，但不能這樣說周余珊就是用我的名義去認購通嘉公司股票，因為是我跟周余珊一起決定去認，並決定用我的名字去認。」等語（調查局卷二第520-524頁）。再者，證人周玿伃於原審證稱：「（於調查局時妳稱圈購單是周余珊寫的，45萬元是向周余珊借的，以及這五張股票賣了120萬4,646元，以上皆屬實？）對，請她寫的。（以上皆為事實？）對。（妳五張股票是用多少錢購買？）45萬。（妳賣了120萬4,646元，為何只賺4,646元？）因為當時有跟姐姐周余珊借錢買房子，我們講好，如果有賺錢就還了之前的借款。（為何在調查站時妳皆未提到，120萬4,646元減掉成本45萬元後，應該是75萬4,646元，這些錢其中的75萬元是用來還周余珊的借款，反而稱妳賣股票的獲利只有4,646 元？）忘記了。當時跟姊姊借這筆錢，那時是說如果有獲利，因為我之前跟她借了一筆買房子的錢，我們說好若有賺，我們就可以分利潤，然後賺了就還我之前買房子的借款。（在調查局時詢問妳賺了多少、如何使用，妳卻皆未提到跟周余珊借款、要還75萬元一事，妳反而陳稱『這些錢妳都不清楚，但4,646元是妳賣股票賺的錢』，為何如此？當時沒說明清楚，今日才說是借款，對此有何意見？）太久我也忘記了。……這檔股票獲利，對，算是屬於她的，因為就是，其實是對分，我們是講好獲利各半，我再把我這部分獲利就當成我那個借款的清償。（妳之前稱的借錢，是否就是此處所說因為買房子需要錢，有向周余珊借錢，是否如此？）對。（問：妳如何得知通嘉公司股票圈購之訊息？）我當時有聽人家說，後來再問姐姐周余珊，周余珊也說有此事。（這檔股票妳賺了75萬元，妳稱75萬元是要還之前向姐姐周余珊的借款，故妳賺了75萬4,646元？）不對，應該說扣掉成本後的獲利，算是我跟她拆半對分，37萬多，我這部分獲利就還我的欠款。（75萬元的一半是37萬5,000元，再加上4,646元是37萬9,646元，是妳買賣這檔股票賺的錢？）對。（調查局問妳說『承妳所述，妳表示認購款是周余珊出的，股票也歸周余珊所有，意思就是這五張股票都是周余珊的？』，妳回答『不能這樣說，我還是有拿到4,646元的獲利』，妳強調獲利只有4,646元，而非37萬9,646元。

隔頁第3行調查局問妳『請問妳在幾次通嘉公司股票詢價圈購案中，有無分得好處？』，妳回答『有的，我就分4,646元』，當時離案發最近應該最清楚，親姊妹也明算帳，當時為何算不清楚？調查官當時問妳確認分得多少好處，為何妳當時只強調分到4,646元？同頁523頁第6行，調查官問妳這筆錢到底如何，即妳適才回答辯護人的『這檔股票獲利都是她的』，但妳現在卻稱妳分一半，為何如此？）應該是誤解了。（妳究竟賺了75萬元，還是37萬9,646元？）37萬5千再加上4,000多。…（妳於調查局陳稱有5張通嘉公司股票的圈購單，這5張股票的款項是誰的？）我請周余珊處理的。（何謂請她處理？）我請周余珊匯的，錢全部是周余珊出的。（既然是周余珊付款，為何她獲利要對分給妳？）我們有商量好，若真的抽中我們就對分。（用誰的名字抽？）我有用我的名字抽。（本案不是用抽籤方式，為何妳可以平分獲利？）我也不清楚。（股票購買款也不是妳出的，為何妳可以平分獲利？）算是跟周余珊借的，是這樣的意思。（妳跟周余珊借多少？有無算利息？）借45萬。沒有算利息，我跟周余珊借房子的款項也沒算利息。（為何股票出售的獲利要一人一半？）因為獲利就講好了，如果真的有中的話，獲利就對分。」等語（原審金重訴1號卷第20-25頁）。

㈡自以上周玿伃所述，可知，周玿伃就該筆認購股款45萬元，

究係向被告周余珊借款？或是與被告周余珊合資共同買受而先由其向被告周余珊借支墊付其中二分之一之款項？前後所述已有不符，且就出售該5張通嘉公司IPO股票獲利金額若干，周玿伃於調查局及原審之證述，亦有前後不符及無法釐清之處，若是向被告周余珊借款，則其獲利何以全歸周余珊所有，而圈購單之20張張數之說法亦與被告周余珊之說詞不合。被告周余珊雖提出周玿伃之96年10月22日台新銀行50萬元存入憑條以實其借款說法，然該存入憑條僅係該銀行之存款憑據，已難證明係被告周余珊借款予周玿伃之借據事證，而周玿伃於調查局詢問時自承平時即有與被告周余珊合資購買股票等語（調查局卷二第522頁），則豈又會如被告周余珊於原審所供：周玿伃認為名字是她的所以認為算是跟我借的云云（原審金重訴1號卷第115頁）。縱認假設該筆50萬元為被告周余珊所存入，然是否為合資股款亦不無可能，更不足以證明彼此間之借貸關係，甚且，被告周余珊貸借與證人周玿伃之款項究竟為90萬元？或50萬元？渠2人所述亦顯有矛盾，更突顯渠二人借款之說詞難以憑信。再者，證人周玿伃坦承與台証證券公司施啟彬並未相識，其不知何以得配售股票云云，然詢價圈購與公開抽籤認購程序，顯不相同，通嘉公司IPO案件，公開抽籤認購或許可憑藉運氣之說，但詢價圈購之得否配售及配售張數全由被告施啟彬決定，可說與運氣及何人名義認購全然無關，則以周玿伃名義認購又何能獲得施啟彬同意予以配售，況且證人施啟彬前開證稱：配售有一定邏輯，其不可能僅因他人打電話給其或單子遞過來，其就配售等語，是以被告周余珊與證人周玿伃運氣說法，並非事實。綜上各情參互以觀，被告周余珊與證人周玿伃之上開說詞，純屬虛構，彼此勾串，不足採信。顯然證人周玿伃及被告周余珊上開供述之由周玿伃出名向被告周余珊借款認購或渠二人共同認購云云，均非事實，而係周玿伃僅為出名之名義人（人頭）及提供帳戶認購，該股款全由被告周余珊所出資，獲利除4,646元以外，75萬元之獲利亦均由被告周余珊取得。

三、綜上所述，被告周余珊否認犯罪之辯解，並不可採，被告周余珊有以上事實八之犯行，事證明確，應依法論科。

拾、台証證券、永豐金證券、通嘉公司所受損害（事實二至六部分）之認定：

一、法律適用之說明：㈠101年1月4日修正施行前證券交易法第171條第1項第3款原規

定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科1,000萬元以上2億元以下罰金。因上揭處罰規定，未如同條項第2款須以致公司遭受重大損害為要件。該次修正以已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以證券交易法第171條第1項之重刑相繩，尚有未妥，爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第3條第2項規定，於證券交易法第171條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達500萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。另增訂同條第 3項「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達 500萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」並自 101年1月4日公布施行。又因證券交易法第171條第 3項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第171條第3項之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第 342條規定之刑處斷。換言之，倘背信行為未致公司遭受損害達 500萬元者，係成立證券交易法第171條第3項之罪，應依刑法第342條第1項背信罪規定之刑處罰。反之，若背信行為致公司遭受損害達 500萬元以上者，則成立證券交易法第171條第1項第 3款之特別背信罪。再背信罪其既遂、未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否受損為準，因證券交易法第171 條關於特別背信罪並無處罰未遂犯之規定，故若背信行為未致公司遭受損害，既無行為之結果，則應回歸適用刑法第342條第2項普通背信罪之未遂犯處斷。由此觀之，無論成立何種背信罪，本質上均屬實害結果犯，是事實審法院於具體案件適用證券交易法第171條第1項第3款罪名或與上開罪名有關之同條第2項或第3項規定處斷時，自應調查並認定被告之行為致公司遭受損害是否達500萬元，方足資為適用上述法律論斷其所犯罪名之依據。縱公司遭受損害金額確有難以估算之情形，亦非不得依「事實存疑有利被告」之解釋原則，為有利於被告之認定。㈡按刑法第342條第1項背信罪，以「違背任務之行為，致生損

害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少 (積極損害) ，妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等 (消極損害) ，皆不失為財產或利益之損害。而證券交易法第171條第3項特別背信罪本質為背信罪，其所稱「致公司遭受損害」，自應包括上述財產及其他利益。且該條文所稱之「損害」，通常雖指金錢等財物損失，然法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產等造成傷害者，雖未能證明其具體金額，仍應屬對公司之損害。又所謂「商譽受損」，，乃指一般投資大眾或與公司可能有業務往來之客戶在心理上、觀感上對公司產生不信任、負面之影響。此種商譽上之受損，自會造成未來業務量之減損，乃未來可期待利益之喪失，當屬財產上利益之損害。

二、台証證券、永豐金證券(即事實二、五)部分㈠被告施啟彬、冷必成有以上違背任務之背信犯行，被告李皓

民、孫典娜、吳祝春三人為被告冷必成之共犯，已經本院認定如上。而被告冷必成向李皓民索取100張股票，使台証證券原主導之額度由400張降為300張，其結果不僅影響台証證券可將此100張額度之股票配售予對公司有正面助益或潛在影響力之人，且台証證券因其執行業務人員之違法行為，商譽自因此而受損，進而影響其未來之業務量(營運)，此可參酌：⒈證人蔡榮棟於原審證稱：「台証證券因本件通嘉公司IPO案件在商譽上是有受到影響」等語（原審金重訴6號卷三第152頁背面）；⒉證人張佳明即台証證券資本市場處業務副總於原審證稱：「這100張若是給長期往來之客人，可以增加其下單量，對公司是有幫助的，……若無法在未來增加台証公司之下單量，對業務是會有影響。（台証公司相關配售人員及主管，是否應該為台証公司積極爭取越高的配售量越好？）是。（《提示99年偵字10657號卷五第318頁並告以要旨》此為施啟彬所提出的配售名單彙總表，妳是否看過該表？）看過。（該表最後的決定者為何人？）處長施啟彬」等語（原審金重訴6號卷第196頁背面），益徵該 100張之配售額度對於台証證券公司之業務績效確有影響，並及於經營獲利之利益。故若台証證券公司有增加100張之配售額度，對其營業之獲取利益應有正面之增加；且原審委託臺北市會計師公會鑑定，臺北市會計師公會推薦智富會計師事務所會計師林素菁鑑定後，其亦同認為台証證券此部分亦會應有可預期之財產或利益增加等語（原審金重訴1號卷十第246-247頁）。另被告施啟彬、冷必成等人因本件通嘉公司IPO案件有違反證券交易法、證券商負責人與業務人員管理規則等法規而分別經金管會於101年1月20日以金管證券字第1000056469號、第00000000000號裁處書，裁處命令台新證券公司停止被告施啟彬一年業務之執行，裁處命令台新銀行解除被告冷必成職務，亦有渠等之金管會102年8月6日函所附之裁處書在卷可稽（原審金重訴6號卷五第149-155頁）。從而，台証證券未予獲得本應配售予其未來發展有助益及影響力之該100張之配售額度，因被告施啟彬、冷必成之違背任務行為而減少，且其後因本案爆發，行政院金融監督管理委員會於101年1月間就施啟彬為停止一年業務之執行（101年2月15日起至102年2月14日止）、就冷必成則為解除其職務之行政處分（詳原審金重訴1號卷二第169-172頁），並經公告大眾知曉，亦使台証證券之商譽受損且影響未來之業務量。

㈡至鑑定人林素菁會計師固認為：「台証證券配售額減少100張

，不能計算為台証證券之損失」，其理由略以：⒈依詢價圈購辦法第2條與第3條規定，承銷商應按照詢價圈購配售總數量，依承銷團約定比例分配予各承銷商辦理配售並以公平、合理方式分配，台証證券詢價圈購張數無論是300張或400張，皆須全數配售，配售名單人員將增資股款支付給通嘉公司，配售名單人員未來出售通嘉公司股票的資本利得為其個人獲利，與台証公司都無實質獲利或虧損。⒉伊認為台証證券商譽所損主要來自金管會裁處之影響，減少100張額度配售對台証證券之財產上並無利益受損等語，有林素菁會計師109年2月10日智字000000000號函存卷可參(本院更一卷二第465-467頁)。林素菁會計師顯然係認為股款係詢價圈購配售人所支付，故是否獲利與台証證券無關，且台証證券係受有商譽減損之損害。惟減少100張額度配售對台証證券雖無現實財產減損(積極損害)，但依上開說明，台証證券未將該100張配售額度提供對其未來發展有助益及影響力之客戶，致業務量減損，係屬未來可期待利益之喪失 (消極損害)，自屬損害，故鑑定人林素菁此部分意見，不足為被告施啟彬、冷必成有利之認定。

㈢安侯建業聯合會計師事務所之鑑定報告中認為台証證券並未

受有損害云云。然本院認該鑑定報告，並未詳加審酌該100張之配售額度確為被告冷必成等人共同意圖不法利益而以他人名義違法認購及該100 張之配售額度對於台証證券公司之業務績效確有影響，對於商譽上利益造成損害，故若台証證券公司有增加100 張之配售額度，對其營業之獲取利益應有正面之增加等情節，已詳論於前，本院認為鑑定報告中關於此部分仍有疏漏，尚難遽以憑採。

㈣被告施啟彬之辯護人主張：刑法背信罪所規範「其他利益」

之受害，限於財產上之利益，本件台証證券之財產未受到實際損害，故台証證券並未受損，並不成立背信罪；另依財務會計準則公報第25號，商譽應僅在無形資本扣除負債後，認列並顯現於財報上者，始為法律上認定之商譽，本案台証證券或合併後之凱基證券財報上商譽無任何減損，未受有損害云云。惟公司之商譽受損所造成未來業務量減損之財產上損害，係屬證券交易法第171條第3項所稱之損害，已如前述。

而依上開證人蔡榮棟、張佳明所述，台証證券因本案受有商譽之損害，且有可能影響潛在的大客戶下單意願等語。則對台証證券而言，其商譽之受損，自會造成未來業務量之減損，且因其配售額減少100張，亦影響台証證券可將此100張額度之股票配售予對公司有正面助益或潛在影響力之人，綜合以觀，台証證券之財產上利益自有受損。又商譽是否符合財務報表之認列條件，屬「會計上」之考量，企業實際上既存有商譽，且在「法律上」商譽自得因他人之侵害而受損(民法第195條第1項參照)，自不得憑財務報表上有無認列商譽或其金額，作為認定公司商譽有無受損之依據。辯護人所稱台証證券之財產上利益並未受損一節，亦無可採。

㈤被告李仁傑任職於永豐金證券，且擔任經理人之職務，而有

以上違背任務之行為，且李仁傑事後亦因本案，經金管會於101年8月1日以金管證券字第1010028847號裁處書以其利用名義人及帳戶參與認購通嘉公司IPO股票而裁處命令永豐金證券公司停止李仁傑六個月業務之執行（原審金重訴6號卷五第154、155頁），依同上理由，被告李仁傑所為自違背其任務且致永豐金證券受有商譽上及業務量可能因此而減少之財產上利益等損害。鑑定人林素菁、曾國禓之鑑定報告就被告李仁傑之背信行為未造成永豐金證券公司財產及利益之損害云云，本院認為與事實不符，尚無可採。

㈥被告施啟彬、冷必成、李仁傑所為，造成台証證券、永豐金

證券因商譽及未來業務量流失之損害，係屬該二公司未來可期待之財產上利益減損，然究竟流失多少？少賺多少？事實上則難以具體加以評估及精算，且檢察官迄未能提出台証證券、永豐金證券因此受損之金額有達到500萬元以上之積極證據，且本案無再為鑑定之實益與必要(詳後述)，參酌台証證券減少配售通嘉公司股票數量非鉅，永豐金證券則無減少配售額之問題；且台証證券、永豐金證券係因被告施啟彬、冷必成、李仁傑個人行為造成公司商譽減損，尚非高階經理人集體舞弊或公司重大決策疏失，其商譽減損應屬有限，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認台証證券、永豐金證券所受損害未達500萬元。

㈦綜上論述，本院認為被告施啟彬、冷必成、李仁傑三人所為

，確實造成台証證券、永豐金證券財產上利益之損害無訛，是被告施啟彬等三人所涉並非刑法第342條第2項背信未遂罪，要無疑問；但因公司損害未達500萬元，就渠等所涉背信犯行，僅能以證券交易法第171條第3項相繩。

三、通嘉公司(即事實三、四、六)部分㈠被告李皓民身為通嘉公司總經理，於辦理通嘉公司IPO過程

中，就事實三、四部分，違反法令規定配售自己及內部人股票，致通嘉公司應配售之額度減少（含詢價圈購及員工認購部分），且因本案之發生，通嘉公司之商譽因而受損，而商譽受損會造成未來業務量減損之財產上損害，均如前述。

㈡原審就通嘉公司是否因本案受有損害一節，委託臺北市會計

師公會鑑定，經臺北市會計師公會推薦智富會計師事務所會計師林素菁鑑定：

⒈鑑定人林素菁出具之鑑定報告略以：「通嘉99/8/19為檢

調單位第一位筆錄日期，經分析98/8/14（上市掛牌日）至99年12月每月平均股價變動趨勢，從98年8月至99年5月止通嘉股價略有漲跌但長期股價是下跌，而自99年6月起至99年12月則明顯下跌，而台灣大盤走勢在98年1月至99年底是往上，在通嘉99年獲利狀況優於98年情況下，通嘉異於大盤的走勢明顯異常，故可推論應受此案件金管會裁處之影響，股價下跌對通嘉營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化」，有該鑑定結論在卷可稽（原審金重訴6號卷六第115-118頁）。

⒉鑑定人林素菁於原審亦到庭證稱：「（鑑定報告第31頁，

國字五倒數第三段最後一行『股價下跌對通嘉公司營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化』，可否說明此處股價下跌，對於通嘉公司的影響，是否指股價漲跌，會直接對公司的資產負債表數字、淨值，直接產生影響？例如說今天較昨天收盤漲一塊錢，會立刻呈現在這家公司的資產負債表上、會影響淨值？）我鑑定報告會寫這些進來是因為法院希望我能針對金管會裁處通嘉公司此案件時，對通嘉公司有無造成影響，我們可以取得的公開資訊即股價波動，我會下此結論是因為金管會裁處通嘉公司時，通嘉公司的股價波動跟大盤的波動是反向的、因為當時大盤呈現上漲的趨勢，大家可以看鑑定報告第21頁我針對通嘉公司在98年8月14日掛牌上市至99年8月19日，開始第一位筆錄日期這段期間通嘉公司的股價波動情況與大盤走勢比較，就這段期間來看，我強調這是期間，較長期間才能看出走勢，區間明顯看出通嘉公司其實是往下走的，但台灣當時相當期間整個股價是往上的，兩邊其實不一致，重點是通嘉公司99年的獲利比98年還好的情況下，其股價反映應該是更正面，不應該是往下走的。（當股價有產生波動時，直接受影響的是否為股東？）是。（鑑定報告第31頁，國字五倒數第三段最後一行『股價下跌對通嘉公司營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化』這些文字，我的認知為，妳並非指股價漲跌直接對於公司財報數字的影響，若我錯誤請妳糾正我)我此處鑑定是針對金管會的裁處、對通嘉公司調查之事件所造成之影響。股價波動對股東當然有影響，但我主要是講裁處、調查行動開始進行時，此的刑事事件當然會對公司本身造成形象上、營運上一定的影響，因為這是負面消息，可能會導致跟銀行、供應商談條件時不是這麼順利。

（妳是否是指公司受到裁處所帶來的影響？）是。而非單純股價波動。（鑑定報告第31頁五部分，妳認定鑑定的前提為通嘉公司有遭到金管會裁處，是否如此？）不是指有結論出來，而是開始有行動、調查此案件。（鑑定報告第31頁五部分第一行『通嘉公司部分相關主管遭金管會裁處』，妳有無辦法確認到底有無通嘉公司主管或通嘉公司確實因為這個案件而遭受到裁處？）我透過新聞消息確定通嘉公司的主管有被停止一定期間業務執行或解除其職務。

（故妳是從新聞得到這些資訊？）是。（妳看到被裁處的對象是通嘉公司之人員？）有裁處，從新聞稿中有說是主管於一段期間內被停止職務或解除。（妳所稱主管被停止職務，是否為施啟彬、冷必成、洪士鑫、李仁傑等四人？妳知道這四人有誰是通嘉公司之人員？）我印象中都不是通嘉公司之員工。（鑑定報告第31頁五所載，因為通嘉公司相關主管受到金管會裁處，進而衍生後面認定對通嘉公司形象或營運有一定影響，但適才已確認過通嘉公司相關人員並無遭受金管會裁處，就此鑑定報告記載的前提，其認定是否有問題？）鑑定報告文字不夠詳細，應該說我是指通嘉公司因此案件被開啟調查所造成之影響。（若單純從企業獲利和營運角度看來，通嘉公司的獲利99年是否優於98年？）就財務報表之數字看來，的確是如此。（鑑定報告中所載『受有損失但無法損失量化』，其意思為何？是否為無法正確計算其確切損害金額？）是。（雖然無法量化，關於通嘉公司部分，有無辦法確定其最小損失金額為多少？）若要得知其真正影響損失之金額，可能必須查核通嘉公司該段期間相關業務的變動，例如訂單是否短少，價格有無被砍價，供應商這端進貨價格有無被哄抬，營運上的真正損失必須深入查核才能量化。（妳有無針對此深入調查？）沒有，因為我無接受此部分委託。……我的報告精神分成兩塊，一塊是我認為與通嘉公司有直接關係的損害是在承銷價格訂定上，若承銷價格訂定合理、符合法規、價格沒有被低估，則通嘉公司不會有損失，之後不管採公開銷售或配銷方式，所產生之獲利之人，對通嘉公司來說沒有造成直接損失，而是不當得利之人因為法規而必須被行使歸入權，這些獲利應該產生損失，公司不是產生損失，而是產生其他意外收入，我是要說明這個事實」等語（原審金重訴1號卷第243-254頁）。是鑑定人林素菁會計師之鑑定，通嘉公司股價於99年間本案爆發之股價下跌，對公司是負面消息並有不良影響，惟此等損害無法量化。又依鑑定人林素菁之鑑定意見，顯係認為本案爆發後，通嘉公司商譽因遭調查而受負面影響，要不因通嘉公司及其經營團隊（即被告李皓民或其他高階經理人）未受到行政機關懲處而有不同，被告李皓民等人於原審據此辯稱通嘉公司並未受有何財產上之損害云云，顯無可採。⒊經本院再次函詢鑑定人林素菁，可否就通嘉公司之損失量

化為鑑定？如可鑑定，所採鑑定方式及需提供資料為何？鑑定人林素菁函覆本院略以：⑴以通嘉公司案件受金管會調查與裁處前後半年時間營運狀況變動之分析、查核及比較等方式，的確有機會鑑定最小損失金額，但只能確定最小損失金額是否達一定金額以上，但得付出鑑定成本可能會很高、蒐集資料時間與鑑定所需時間可能不短。⒉就通嘉公司損失量化為鑑定，除銷貨與業務方面外，還包括採購方面、銀行授信條件改變等。僅就銷貨與業務方面，針對案件發生前後半年，銷貨價格、銷售數量、客戶流失、應收帳款及同業銷售情況分析查核，其鑑定目標及應取得資料如下：⑴案件發生前後通嘉公司主要產品銷貨價格、銷貨數量及客戶變動狀況：應取得①主要產品案件發生前後半年銷貨明細、②同業銷售相同產品於案件發生前後銷貨價格(建議至少2-3家)、③通嘉公司訂單明細、④通嘉公司接單狀況表、⑤業務回報狀況表；⑵銷貨退回與折讓情況：應取得①案件發生前後銷貨退回及折讓明細及退回與折讓理由、②案件發生前後客訴情況；⑶應收帳款：應取得①案件發生前後應收帳款帳齡分析表、②案件發生前後應收帳款回收情況、③案件發生前後客戶放款條件及授信政策、④同業對客戶放款條件與授信政策；⑷上市櫃類比IC公司比較：應取得①蒐集案件發生前後有關類比IC產業新聞、②上市櫃及同業類比IC公司新聞、③類比IC主要原物料與產品價格波動情況、④蒐集案件發生前後是否會造成類比IC產品或原物料價格與銷售數量變動新聞等節，有鑑定人林素菁109年2月10日智字第000000000號函在卷可考(本院更一卷二第465-467頁)。

㈢按公司遭受損害金額確有難以估算之情形，非不得依「事實

存疑有利被告」之解釋原則，為有利於被告之認定(最高法院107年度台上字第3701號判決)。所謂「難以估算」，並非要求法院窮盡一切手段調查，應考量調查之可行性與必要性，倘耗費成本極大、獲致結果可能性不高，即應認屬難以估算之情形，以期訴訟經濟，節約司法資源，並免被告因訴訟遲滯而徒增訟累。本案案發迄今已逾10年，通嘉公司及同業斯時銷貨明細、銷貨價格、訂單、銷貨退回與折讓明細、應收帳款帳齡分析表、客訴資料、授信資料等，是否完整保存；且銷貨資料及銷貨價格等，涉及營業秘密，同業是否願意配合提供，殊堪質疑。再影響客戶流動及銷貨價格、數量等公司營運之原因多端，如何正確排除商譽受損以外之因素？鑑定人林素菁固建議蒐集案件發生前後半年有關類比IC產品或原物料價格與銷售數量變動等新聞，以排除其他新聞或事件造成之銷售數量及價格變動，但似未考慮通嘉公司內部其他因素（如產品良率、研發及推銷能力）所造成影響。且縱取得上開資訊，鑑定人林素菁亦認為「『有機會』鑑定最小損失金額，但只能確定最小損失金額是否達一定金額以上，但得付出鑑定成本可能會很高、蒐集資料時間與鑑定所需時間可能不短」等語，亦未保證能獲致明確鑑定結果。堪認鑑定所付出之成本（時間、金錢、人力）與所欲達成之目標顯不成比例，依上開說明，本案通嘉公司損害應有難以估算之情事。本案檢察官迄未能舉證證明通嘉公司受有逾500萬元之損失，依「事實存疑有利被告」之解釋原則，應認本案通嘉公司損失未達500萬元。

㈣至雖原審另行委託安侯建業聯合會計師事務所就通嘉公司因

本案有無受有損害，如有損害若干等問題鑑定，經該所會計師曾國禓鑑定後提出鑑定報告略以：「通嘉公司：承銷配售：依據承銷或再行銷售辦法之規定，對於承銷配售對象有明確之限制，通嘉公司之內部人（董監事、經理人及持股比例超過10%股東）或承銷團隊相關人員者因以人頭認購本次現金增資，違反證交法第157條及第62條之規定，通嘉公司相關主管遭金融監督管理委員會裁處，台灣大盤當時由2010年8月至2010年10月之走勢呈現5.9%漲幅之多頭表現情況下，通嘉公司於2010年8月、9月、10月及11月之月平均收盤價分別為147.30元、139.24元、126.67元及125.00元，跌幅達

15.14%，當時股價似遭受顯著影響，短期間呈現明顯下跌之異常波動，似可推論受此案件金管會裁處之影響，對通嘉公司營運及形象具有影響並必受損失，而將造成通嘉公司長期性之股價下跌。惟另以可比較公司為比較基準，通嘉公司與比較基準及與台灣加權股價指數於該案發生後三個月及六個月之股價比較，如附表二所示，通嘉公司於2010年8月至2010年10月間之股價下跌幅度為14.4%，比較基準之同期間股價跌幅為10.0%，台灣加權股價指數於該同期間則為上漲達5.9%；而通嘉公司於2010年8月至2011年1月間之股價下跌幅度為15.0%，比較基準之同期間股價跌幅為12.8%，台灣加權股價指數於該同期間則為上漲達15.6％。

表二：消息公布前後通嘉公司與同類公司股價及台灣加權股

價指數之漲跌幅比較股票漲跌幅 通嘉 上市櫃 類比IC公司平均 台灣加權股價指數 2010/08/02- 2011/01/28 -15.0% -12.8% 15.6% 2010/08/02- 2010/11/01 -14.4% -10.0% 5.9%

資料來源：Capital IQ

通嘉公司與台灣加權股價指數於上述三個月及六個月之差異顯著，分別達20.3% 及30.6% ，惟通嘉公司與比較基準於上述三個月及六個月之差異則分別為4.4%及2.2%，其股價差異似不顯著。若依上述六個月之股價差異，推估本次辦理現金增資3700,000股之受影響金額，如下表之計算，分別為與台灣加權股價指數為比較下之176,623 千元及與比較上市櫃類比ＩＣ公司平均比較為比較下之12,698千元。

2010/8/2 通嘉股價 受影響股數 通嘉公司 股價差異% 受影響金額 與台灣加權股價 指數比較 156 3,700,000 30.6% 176,623,200 與上市櫃類比IC 公司平均比較 156 3,700,000 2.2% 12,698,400

有其鑑定報告份在卷可稽（原審金重訴1號卷八第105-112頁)。

㈤原審鑑定人曾國禓會計師以通嘉公司因本案致股價下跌，並

以股價下跌造成通嘉公司「市值」之減少而推估通嘉公司因此受有損害達500萬元以上（即前開附表之「受影響金額」）。原審判決並據此認定通嘉公司受有1,269萬8,400元之損害(原判決第446-449頁)。然查：

⒈鑑定人曾國禓於本院前審審理時復到庭證稱：「（你於原

審之鑑定報告，為何要以2010年8月2日的股價為計算基準？）在99年8月底本事件爆發，為了讓基準日不要受此事件可能先前之某些訊息所影響，所以決定以當月第一交易日為基準。（你所稱先前某些訊息是指何訊息？）我們希望把日期往前推一點點的話，這樣的基準會比較乾淨一點。（你於原審之鑑定報告，為何是以「3,700,000」當做「受影響股數」？）我們當時認為攸關的是這次現金增資的股數，我們內部當時討論是這樣的結論，至於通嘉公司其他股數有其他本次事件另外影響，是不是讓我回去跟當時的推估的團隊再討論。（在通常情形，ＩＰＯ股票上市後，在一年後股價走勢如何？）就我通常的觀察，IPO 股票上市後之蜜月期，通常二至三個月就會結束，二至三個月蜜月期經過後，股價就回歸正常面。（提示本院上訴卷四第27頁證交所函，依此函說明二內容，對上市公司市值意涵說明，有何意見？）我同意，這個市值就是證券市場的參與者對這間公司價值的一種認定。（依你執行業務之經驗，何種情形會以股價及股數相乘方式，估算上市公司市值？）我們在相關公允價值，就是會計上會涉及到一些評價的查核，我們對公允價值還是有相關的認知。（何時會用到公允價值，可否舉例說明？）例如交易、併購的時候，就會要來估算公司之市值，這也是要來形成交易價格的一個參考值。還有在財務報表評價時，公司有投資，除了成本的計算外，也會列出所投資標的之市值，如果該投資標的有市值可以呈現，也會列出來，因為財務報表都要列出公允價值，這個公允價值就是投資標的的當時市值。

（你本案主要鑑定通嘉公司有無因為詢價圈購而遭受損害及其金額，對於公司受損的定義是什麼？是指公司資產減少、負債增加？）就是市價變動。（你對公司受有損害之概念為何？）法律上公司受有損害是嚴格定義，但我們看是此事件對公司可能因此事件可能其公允價值之變化。(你本次鑑定報告主要認定是在於通嘉公司因為本案事件公允價值即市值之變化，而不是從公司受有損害為何來加以鑑定？）我不知道法律上受有損害之定義，我在鑑定報告第五頁括號二承銷配售第一段下面有記載，我們以此推論，第五頁括號二我就是說明因為這個事件對公司營運及形象具有影響，而有受到損失，如此會造成通嘉公司的股價明顯下跌，這是我們的假設，假設沒有這件事，公司股價是不是不會下跌這麼多。（通嘉公司股價下跌是否會造成通嘉公司資產負債表上之資產減少或負債增加？）沒有。

（故你鑑定報告的結論時，通嘉公司2010年8月下旬之後的股價下跌，是因為你所補充的這些新聞報導的影響，這是你的推論？）是的。（剛剛辯護人在問的那些問題，在一般會計原理原則，有沒有更好的解決方式？）我們當時已經跟我們顧問部門談過，檢討如何做這個案件，我們當時已經以最好的方式來做這份鑑定報告。（公司除了資產負債以外，應該還有股東權益？）對。(股東權益除了是公司淨值外，股票市值也是表彰股東權益的的一部分？）會計上沒有這樣，會計上對股東權益的定義很嚴謹，公司的股東權益是資產減負債的淨值。（但股票市值之高低也是股東權益的一部分，我們認為股票市值的起伏會影響到股東真正的權益，股東真正權益受影響，公司權益也是受影響的？）可以換個角度講，會計上的股東權益定義很嚴謹，檢察官想問的是說股東的財產有沒有受到影響，股東持有的是股票，股票的價值和市值有關，公司股票的價值變動會影響股東的財產，但股東權益定義很嚴謹。（有無影響股東持有股票之利益？）事實上會有。（你做本案鑑定過程中，就所謂六個月期間檢視股價下跌的過程，有沒有發現有可能也有其他事件造成通嘉公司的股價超跌？）就該通嘉公司而言，就是這個事件在當時是最顯著，當然也有一些與通嘉公司有關的報導，但都是正常面的營收等消息，我們觀察到的就是有這樣的顯著事件，而別的同類的公司是沒有的」等語（本院上訴卷四第121-125頁）。

⒉是鑑定人曾國禓上開所述，其於本案鑑定係以本事件造成

通嘉公司之股價下跌致公司市值減少而計算通嘉公司之損害，此鑑定方法乃其團隊討論而來，雖非無據。惟上市公司之股價瞬息萬變，不僅是每日，甚至於市場之交易時間內均時時變動，以股價來計算市值，是一種浮動的概念，以此計算公司損失金額，是否妥適，已非無疑。且市值不等於資產，所謂資產係指流動資產（例如現金）、長期投資（例如股票）、固定資產（例如土地）、無形資產（例如商譽) ；市值亦與財報亦無必然關連，乃投資人評估是否要持有該公司股票之重要參考而已（即該公司的股價高低，影響投資人買賣股票之決斷），而能否以市值之高低為法律上計算損害多寡之依據，至有疑問。本院就此問題亦函詢臺灣證券交易所股份有限公司，該公司先後函覆本院稱「本公司網站現行估算上市公司之市值，係依股票收盤價乘以上市股數計算」 （本院上訴卷三第247頁臺灣證券交易所股份有限公司106年8月4日臺證上一字第0000000062號函）、「本公司網站揭示證券集中市場上市股票總市值供投資人參考，惟未揭示個別上市公司之市值資訊，至市值之意涵，一般而言係證券市場投資人對公司價值之認知」（本院上訴卷四第27頁臺灣證券交易所股份有限公司106年8月21日臺證上一字第1060015562號函）。

⒊綜上論述，就法律層面而言，本院認為「市值」高低之意

涵仍屬於抽象之期待利益層面而已，尚難據此量化為通嘉公司財產因此而受有真實可以計算之損害。故以上原審由鑑定人曾國禓會計師所為上開鑑定意見結論，本院並不採為計算通嘉公司因本案所受損害之依據。

㈥惟以上鑑定人林素菁會計師、曾國禓會計師無論係其等書面

之鑑定意見或到庭所為證言，均提及通嘉公司因本件之發生造成股價下跌，本院參酌以上鑑定意見及鑑定人之證言，可知通嘉公司總經理暨實際負責人即被告李皓民以上違背任務行為，不僅造成通嘉公司商譽之影響，其配售股票之過程不公，未依相關法令規定全數配售予對公司未來發展有助益之人，事件發生時確實也造成公司之股價下跌，通嘉公司確實受有財產上利益之損害，惟因難以計算其實際損害，依「事實存疑有利被告」之解釋原則，為有利於被告之認定，應認本案通嘉公司損害未達500萬元。

㈦檢察官及被告洪士鑫辯護人聲請鑑定通嘉公司之最小損失金

額(本院更一卷三第319、519-521頁)，惟本院認本案無再行鑑定之實益與必要，理由如前所述；另檢察官聲請向金管會調取對被告施啟彬、冷必成裁處之相關卷宗，因該部分事實已明，本院認無調查必要性。上開調查證據之聲請均應予駁回，附此敘明。

拾壹、論罪

一、新舊法之比舊㈠查被告施啟彬、吳祝春、洪士鑫、莊明男、邱垂華、陳敏如

、周炯峰、郭敏映、張仕岦、冷必成、孫典娜、李皓民、李仁傑行為後，證券交易法第171條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達500萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。另增訂同條第3項「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達500萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」並自101年1月4日公布施行。而證券交易法第171條第3項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立法」之例，故量刑時係依刑法第342條規定之刑處斷。又刑法第342條背信罪規定亦於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之刑法第342條第1項法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正後則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。從而，公司遭受損害未達500萬元者，依修正前證券交易法第171條第1項論處，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科1,000萬元以上2億元以下之罰金」；修正後則依刑法第342條法定刑論科。故以修正後之證券交易法第171條第3項對被告等較為有利，依刑法第2條第1項但書，應適用修正後之證券交易法規定論罪；至法定刑則依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342條第1項之規定。

㈡查被告周余珊行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18

日修正公布，並自同年6月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後之規定則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知修正後刑法第339條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，自以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告周余姍，依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。

二、法律之適用㈠按電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之影像、符號，足以

為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項有所規定。上開所述被告孫典娜關於通嘉公司IPO股票配售所登載製作之通嘉公司名單，係經電腦處理即可顯示影像、符號者，依上開條文之說明，自應以文書論。被告孫典娜明知事實二至七所示之人頭非真正配售股票之人，由將此不實事項登載於業務上所製作配售名單，並持以行使，自足以生損害於通嘉公司管理股票配售之正確性。

㈡核被告施啟彬就事實二所為係犯證券交易法第171條第3項特

別背信罪，應依修正前刑法第342條第1項之規定處罰。㈢核被告冷必成、吳祝春就事實二所為係犯證券交易法第171

條第3項特別背信罪、刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務上登載不實文書罪。被告二人就共犯孫典娜所為登載製作通嘉公司名單之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人以一行為同時觸犯該二罪名，為想像競合犯，應從一重論以證券交易法第171條第3項特別背信罪，並依修正前刑法第342條第1項背信罪處罰。被告二人就事實二犯行，與李皓民、孫典娜間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告吳祝春並非台証證券職員，亦非通嘉公司承辦IPO業務之人，但因與台証證券之冷必成共犯本件特別背信罪、與通嘉公司之孫典娜共犯行使業務登載不實罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。

㈣核被告李皓民、孫典娜就事實二至五部分，及被告孫典娜就

事實六所為，均係犯證券交易法第171條第3項特別背信罪、刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務上登載不實文書罪；被告李皓民、孫典娜就事實七部分所為，係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務上登載不實文書罪。又公司所遭受之損害未達500萬元，縱行為人之犯罪所得逾1億元，仍不能論以證券交易法第171條第1項第3款之特別背信或侵占罪，依證券交易法第171條第3項規定，仍應依刑法第336條及第342條規定處罰，尚不能遽依證券交易法第171條第1項第3款或同條第2項規定論科(最高法院107年度台上字第1380號判決)。本案雖被告李皓民犯罪所得逾1億元，然因通嘉公司損害未達500萬元，仍無從以證券交易法第171條第2項規定相繩，併予說明。被告二人就孫典娜所為登載製作通嘉公司名單之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李皓民、孫典娜二人就以上事實二、

三、四、五、六、七所犯之上開各罪，於事實上雖非完全不能予以區分，其所為各次犯罪之基礎原因事實係為辦理通嘉公司IPO業務，且被告李皓民、孫典娜亦就上開各項配售情形列於同一分配表上，就法律評價上不宜個別認定，對被告李皓民、孫典娜二人較為公平，是認被告李皓民、孫典娜以上各次犯罪，主觀係基於同一之犯意而為，所涉特別背信、行使業務登載不實犯行，各應論以一罪(同一公司間論以接續犯；不同公司間，論以想像競合犯)。事實二至六所犯上開二罪，以一行為同時觸犯該二罪名，為想像競合犯，應從一重論以證券交易法第171條第3項特別背信罪，並依修正前刑法第342條第1項背信罪處罰。被告李皓民、孫典娜，就事實二部分與被告冷必成及吳祝春、就事實五部分與被告李仁傑、就事實三、事實四部分與事實欄所述之其他共犯、就事實七與丁偉宬及林儀昌；被告孫典娜就事實六與被告洪士鑫、謝淑慧間，均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈤核被告莊明男、邱垂華、陳敏如、周烱峰、郭敏映、張仕岦

等六人就事實三部分所為，均係犯證券交易法第171條第3項特別背信罪、刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務上登載不實文書罪。被告等人就共犯孫典娜所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告莊明男等六人以一行為同時觸犯該二罪名，為想像競合犯，應從一重論以證券交易法第171條第3項特別背信罪，並依修正前刑法第342條第1項背信罪處罰。渠等與事實三所述之其他人間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告莊明男、邱垂華、陳敏如、周烱峰、郭敏映、張仕岦等六人，雖係通嘉公司經理人，惟依其等職務，，均非承辦通嘉公司IPO業務之人，但與具此身分關係之被告李皓民、孫典娜共犯特別背信罪、行使業務登載不實罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。

㈥核被告張輔文、張信雄就事實三部分；被告陳智群、黃智遠

、王贊富、葉一璋等人就事實四部分；被告謝淑慧就事實六所為，均係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務上登載不實文書罪。渠等就共犯孫典娜所為登載製作通嘉公司名單之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等人就所涉行使業務登載不實犯行，分別與事實三、四、六所載之人，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告張輔文等七人並非通嘉公司承辦IPO業務之人，與通嘉公司之孫典娜共犯行使業務登載不實罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。又原審以被告張輔文等七人於以上事實三、四、六等所為均係犯特別背信罪，惟依起訴書、追加起訴書之記載，起訴事實並未敘及渠等與李皓民或其他被告有共同犯本案背信罪，及依卷證所示，被告張輔文等七人與共同被告李皓民均不認識，及李皓民亦稱莊明男、陳敏如及洪士鑫如何找人頭均與其無關，是尚難認被告張輔文等七人與李皓民間有何犯背信罪之犯意聯絡，且非在起訴範圍內，原審以被告張輔文等七人係犯證券交易法第171條之背信罪而予論述處罰，自有未合，一併說明之。

㈦核被告洪士鑫就事實四部分所為，係犯證券交易法第171條第

3項特別背信罪、刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務上登載不實文書罪；就事實六所為係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務上登載不實文書罪。

其與共犯孫典娜所為登載製作通嘉公司名單之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪士鑫就事實

四、六所為行使業務登載不實文書罪，事實上雖非不能區分，惟念及其係基於同一基礎事實而來，法律上予一評價對被告較為公平合理，故認其主觀上係基於接續之犯意而為，為接續犯。其以一行為同時觸犯該二罪名，為想像競合犯，應從一重論以證券交易法第171條第3項特別背信罪，並依修正前刑法第342條第1項背信罪處罰。被告洪士鑫就事實四、六犯行，與各該事實所述其他行為人間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共犯關係。又被告洪士鑫並非通嘉公司經理人，但與李皓民、孫典娜共犯本件特別背信罪、行使業務登載不實文書罪，依刑法第31條第1項仍以共犯論。

㈧核被告李仁傑就事實五所為，係犯證券交易法第171條第3項

特別背信罪、刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務上登載不實文書罪。被告李仁傑就共犯孫典娜所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。其以一行為同時觸犯該二罪名，為想像競合犯，應從一重論以證券交易法第171條第3項特別背信罪，並依修正前刑法第342條第1項背信罪處罰。被告李仁傑與李皓民、孫典娜等人間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。其雖非製作通嘉公司名單業務之人，但與孫典娜共同犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。㈨核被告周余珊所為，係犯修正前刑法第339條第2項詐欺得利罪。

三、變更起訴法條及犯罪事實擴張之說明㈠檢察官起訴雖認被告冷必成、孫典娜、吳祝春、洪士鑫係犯

證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪；被告施啟彬、李皓民犯罪所得達1億元以上，係犯同法第2項之罪；被告莊明男、邱垂華、陳敏如、周炯峰、郭敏映、張仕岦、李仁傑、周余珊等人，係犯證券交易法第171條第1項特別背信罪、刑法第342條第1項背信罪云云。惟本院認被告周余珊所為係犯詐欺得利罪；另台証證券、永豐金證券、通嘉公司雖受有損害，惟所受損害未達500萬元，被告冷必成等人，就事實二至六所為，係涉犯證券交易法第171條第3項特別背信罪(被告洪士鑫事實六除外)；被告洪士鑫就事實六所為，暨被告李浩民、孫典娜就事實七所為，均係犯行使業務登載不實文書罪，已如前述，起訴法條容有未洽，惟本院認定之事實與起訴書所記載者並不失其社會基本事實之同一性，仍在起訴範圍內，且本院已告知被告及其辯護人變更後之法條，無礙其防禦權之行使，依法變更起訴法條。

㈡檢察官起訴意旨認被告張輔文、張信雄、陳智群、黃智遠、

葉一璋、謝淑慧、王贊富等人，係犯（行為時）洗錢防制法第11條第2項掩飾因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪（追加起訴書第58頁）。惟本案被告李皓民、孫典娜、莊明男、陳敏如、洪士鑫等人就以上事實三、四、六等所為係犯證券交易法第171條第3項特別背信罪，而依被告等行為時有效之洗錢防制法第3條規定（即98年6月10日修正版本），該法所稱之「重大犯罪」並不包含證券交易法第171條第3項特別背信罪，是被告張輔文等七人於以上事實三、

四、六等所為，自無違反行為時洗錢防制法規定餘地，檢察官就被告張輔文等七人之所犯法條即屬有誤，惟因起訴事實與本院所認定事實並不失其社會基本事實之同一性，且本院已告知被告及其辯護人變更後之法條，無礙其防禦權之行使，爰變更起訴法條為刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務上登載不實文書罪。

㈢被告施啟彬、冷必成、吳祝春、李皓民、孫典娜、莊明男、

邱垂華、陳敏如、周炯峰、郭敏映、張仕岦、李仁傑、洪士鑫就事實二至六部分所涉行使業務登載不實文書罪，雖未據檢察官起訴，然與其被訴有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。

四、減輕其刑之說明㈠被告吳祝春、莊明男、邱垂華、陳敏如、周烱峰、郭敏映、

張仕岦、洪士鑫、張輔文、張信雄、陳智群、黃智遠、王贊富、葉一璋、謝淑慧就所涉犯行，渠等不具成立犯罪之特定身分關係，依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，爰依同條但書規定減輕其刑。

㈡證券交易法第171條第5項

⒈修正後證券交易法第171條第5項規定：「犯第一項至第三

項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」是以依本項前段減輕其刑者，須有二項要件：即偵查中自白及如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者（並未明定於偵查中須自動繳交全部所得財物，解釋上於事實審審理期間自動繳交全部所得財物亦符合法條原意。若無如犯罪所得即無繳交所得財物問題，僅有偵查中自白即可減輕其刑），始符合自白減輕其刑之要件，欠缺其一，即不符合自白減輕其刑要件。該項後段所謂「並因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告翔實供出違反證券交易法之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對其他正犯或共犯發動偵查(或調查)，並因而查獲其他正犯或共犯者而言。再者，偵查中自白，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

⒉本案事發後，被告吳祝春、莊明男、邱垂華、冷必成、孫典娜、李皓民、李仁傑等人於調查局詢問、檢察官訊問時

均自白犯行；被告郭敏映、張仕岦、周炯峰雖辯稱不清楚法律規定，僅配合行事云云，然就以人頭參加通嘉公司股票詢價圈購並因此獲利等犯罪主要事實均為肯定之供述(偵字7719卷一第65-70、173-174頁)；被告陳敏如就提供邱馨儀、張信雄名義參與詢價圈購並獲利之主要犯罪事實供承屬實(偵字10657卷二第140-144頁)，揆之上開說明，均不失為自白。又被告吳祝春、莊明男、邱垂華、冷必成、孫典娜、李皓民、李仁傑、郭敏映、張仕岦、周炯峰、陳敏如分別於偵查、原審及本院前審審理期間自動繳交全部所得財物，各有其臺灣士林地方檢察署贓證物款收據、原審法院及本院自行收納款收據等在卷可稽，爰均依證券交易法第5項前段規定就渠等所犯違反證券交易法背信罪部分減輕其刑。至被告洪士鑫故固於偵查中自白，但其並未繳交全部犯罪所得，自無從予以減輕其刑之寬典。⒊被告李皓民、孫典娜、莊明男、冷必成於偵查中自白犯罪

，檢、調人員並依冷必成之供述查獲施啟彬、孫典娜；再因李皓民、孫典娜之供述而查獲丁偉宬及其他多名通嘉公司內部人利用名義人認購通嘉公司IPO股票之共犯；復依莊明男之供述查獲人頭張輔文、黃震華，均有渠等調查局、偵訊筆錄在卷可憑，起訴書亦同此認定(起訴書第19-22頁)，均依證券交易法第173條第5項後段規定減輕其刑。

至起訴書雖載稱因被告吳祝春之自白查獲正犯冷必成(起訴書第19頁)，然本案係法務部調查局臺北市調查處於98年11月8日接獲匿名檢舉，內容略以：通嘉公司初次上市辦理詢價圈購案件，主辦該公司之承銷案之承辦主管冷必成利用徐淑芬及楊漢雲為人頭帳戶，參與詢價圈購配售，賺取掛牌價與承銷價間之價差，疑涉有背信及違反證券交易法罪嫌等語，經該調查處調閱相關資料及郭鎧輝、楊漢雲後，認被告冷必成透過吳祝春指使楊漢雲及徐淑芬作為參加詢價圈購人頭，而報請臺灣士林地方檢察署指揮偵辦，有法務部調查局臺北市調查處99年7月22日肆字第09943104270號函在卷可參(他字2565卷一第1頁)。堪認於被告吳祝春到案前，調查人員已有確切之根據得為合理之可疑，發覺被告冷必成涉有違反證券交易法罪嫌，自無因吳祝春之供述而查獲冷必成之可言，無上開減刑之適用。

㈢刑事妥速審判法第7條

⒈按刑事妥速審判法業經總統於99年5月19日公布，其中第7

條自99年9月1日起施行，並於103年6月6月修正施行，該條規定：「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項」。

⒉查本案分別於100年6月20日(起訴部分，即原審100年度金

重訴字第6號)、101年4月5日(追加起訴部分，即原審101年度金重訴字第1號)繫屬於原審法院 (上開案號卷一第1頁)，迄本院於109年7月31日判決時，已逾8年，依上開修正後之刑事妥速審判法第7條規定，本院自應依職權審酌被告是否有依該條規定減輕其刑之適用。本院審酌本案並無因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等被告等個人事由所造成案件延滯之情形；又本案被告眾多，所涉犯罪事實及證據資料確實繁雜，非經相當時日之調查難以釐清，再本案之久懸未決，係肇因於事實認定及適用法律未盡相同，歷經最高法院發回更審，此訴訟程序延滯之不利益，尚難歸責於被告，應認已侵害被告等人受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要，爰均依刑事妥速審判法第7 條規定，減輕其刑。

㈣上開被告有二以上之刑之減輕事由者，依刑法第70條規定遞

減之。

拾貳、撤銷改判及科刑理由

一、原審以被告施啟彬、冷必成、吳祝春、李皓民、孫典娜、莊明男、郭敏映、邱垂華、周烱峰、陳敏如、張信雄、張仕岦、張輔文、洪士鑫、陳智群、黃智遠、葉一璋、王贊富、謝淑慧、周余珊、李仁傑等21人，犯罪事證明確並均為有罪科刑判決，固非無見，惟查：⒈就事實二部分，被告施啟彬所犯係違背自己任務之背信罪，與被告冷必成、吳祝春間並無共犯關係，已如前述。原審以被告施啟彬、冷必成、吳祝春等人共犯此部分之背信罪，即有未合。⒉被告施啟彬、冷必成、吳祝春、李仁傑、李皓民、孫典娜，均係犯證券交易法第171條第3項特別背信罪；另被告張輔文、張信雄、陳智群、黃智遠、王贊富、葉一璋、謝淑慧，均係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務登載不實之電磁文書罪；已經本院說明理由認定如上。原審認被告施啟彬、冷必成、吳祝春、李仁傑係犯修正前刑法第342條第1項普通背信罪；被告李皓民、孫典娜，均係犯證券交易法第171條第2項、第1項第3款特別背信罪；被告張輔文、張信雄、陳智群、黃智遠、王贊富、葉一璋、謝淑慧，均係犯證券交易法第171條第3項特別背信罪，俱有未洽。⒊被告洪士鑫所犯本案特別背信罪，與其任職之日盛證券職務無關，其係李皓民之共同正犯，已如前述；原審以被告洪士鑫係日盛證券之經理人而犯本案特別背信罪（詳原審卷第470頁），同有違誤。⒋同案被告許德南經本院前審判決無罪確定，被告周余珊就所犯本案詐欺得利罪部分，即與許南德無共犯關係。原審以被告周余珊與許德南共犯本案詐欺得利罪部分，亦有違誤。⒌原審未及適用刑事妥速審判法第7條，減輕被告等刑度，亦有未合。⒍原審就被告吳祝春、莊明男、邱垂華、陳敏如、周炯峰、郭敏映、張仕岦、冷必成、孫典娜、李皓民、李仁傑之犯罪所得，未依證券交易法第171條第7項規定諭知沒收，併有違誤。

二、檢察官上訴以被告施啟彬、冷必成、吳祝春、李仁傑、洪士鑫等人，就所犯本案背信罪應適用證券交易法第171條第3項處斷而指摘原判決不當（詳如上訴書理由一㈠），為有理由；檢察官上訴指摘被告莊明男、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、陳敏如、張輔文、張信雄、周余珊等人部分量刑過輕，就陳敏如部分，本院認有理由，其於均無理由（詳以下量刑部分說明）。被告葉一璋上訴否認犯共同背信罪，就此部分有理由，惟否認行使業務登載不實之電磁文書罪，其上訴否認此部分犯罪為無理由；被告施啟彬、周余珊、洪士鑫、張信雄四人上訴均仍否認犯罪，亦無理由，經本院詳為指駁如前。被告邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、陳敏如上訴指摘原審量刑過重等節，本院亦認無理由（詳以下量刑部分說明）；被告莊明男、吳祝春、張輔文、王贊富等四人上訴指摘原審量刑過重一節，本院認有理由（詳以下量刑部分說明）。此外，原審判決亦有上開可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於施啟彬有罪部分及被告冷必成、吳祝春、李皓民、孫典娜、莊明男、郭敏映、邱垂華、周烱峰、陳敏如、張信雄、張仕岦、張輔文、洪士鑫、陳智群、黃智遠、葉一璋、王贊富、謝淑慧、周余珊、李仁傑等人部分均撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌：⒈被告施啟彬為輔導券商資深主管，亦係本件通嘉公司IPO案件中台証證券公司有權主導配售對象及數量之經理人，應維護台証證券公司利益，並對於公開市場之證券承銷機制保持其公平性而有所自律，竟容許被告冷必成之違法作為，自有不該；⒉被告冷必成為證券商高階經理人，負責本件通嘉公司IPO案件之協商事務，本應維護證券承銷圈購之公平性，卻因謀取私利，利用他人名義出面認購，經主管機關命令台新銀行解除其職務；被告吳祝春為本件複核律師，亦應具律師倫理規範，保持行使律師職務之純潔性，不得介入當事人之交易，卻貪圖私利，與被告冷必成共同利用他人名義認購股票，有違律師倫理，惟渠二人犯後坦承犯行，深具悔意，並於偵查中主動繳回鉅額不法犯罪所得；⒊被告李皓民、孫典娜二人於國內電子業分別為負責人及高階主管人員，期待自公司IPO配得低價股票後，再於掛牌上市後高價售出以圖利之陋習，故誤蹈法網，惟被告李皓民、孫典娜二人犯後深具悔意，坦承犯行，被告李皓民於偵查中、被告孫典娜於偵查及本院審理中均主動繳回不法犯罪所得；被告洪士鑫年輕力壯，不思正當作為，圖不勞而獲而為本案犯罪，犯後猶勾串陳智群、黃智遠、葉一璋、葉哲齊與簡樹德等人，經偵查中檢察官向原審法院聲請羈押獲准後，始具狀表明就犯罪事實願意承認，惟其於原審及本院審理時均完全否認有犯罪之故意，且拒絕繳交犯罪所得，犯後態度可謂不佳；⒋被告莊明男、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦等分別擔任通嘉公司經理人，已知通嘉公司股東臨時會及董事會決議放棄股東認購之權，卻因提供老股受有損害圖謀私利予以彌補，但渠等犯後均坦承犯行知所悔悟，繳交不法利得；⒌被告陳智群、黃智遠、謝淑慧於本案中雖僅提供帳戶擔任圈購名義人，但因有實施構要件行為並獲得少數金額之利得，犯後亦坦承犯行，並繳交犯罪所得；⒍被告葉一璋從事金融證券投資相關事業，亦在大學擔任教職，自應知悉出借帳戶及名義供他人認購通嘉公司IPO股票，已有涉犯法律風險，宥於友情之故，未予拒絕，惟利得甚少，已於原審繳交全部犯罪所得，但仍否認犯罪，難認有悔意；⒎被告陳敏如為通嘉公司高階經理人，因提供老股受有損害圖謀私利予以彌補，犯後僅部分自白，被告張信雄亦未坦認犯行，二人犯後仍彼此相互勾串迴護，被告張信雄且未繳回犯罪所得；⒏被告張輔文、王贊富涉案情節較輕，於偵查及原審中雖否認犯行，惟上訴本院後均坦認犯行不諱，並繳交全數犯罪所得；⒐被告李仁傑為承銷團證券商日盛證券經理人，負責協辦通嘉公司IPO案件承銷，被動接受被告李皓民酬謝之圈購股票利益，利用他人名義認購，事後已因主管機關裁處停職六月，惟認購張數僅3張，情節尚輕，且犯後坦承犯行，並繳交不法利得；⒑被告周余珊職銜為台新金控經理，雖未擔任經理之實質職務而擔任董事許德南之秘書，竟擅以其秘書身分假許德南之名義索討股票配額，至今仍否認犯罪，惟已於本院審理期間繳交不法犯罪所得(本院更一卷四第216頁)；暨本案被告等人及其等犯罪動機、目的、手段、知識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後態度等刑法第57條量刑應審酌之一切情狀，分別量處如主文第二至五項所示之刑，並就諭知所處有期徒刑6月以下部分之被告，併均諭知易科罰金之折算標準。

四、末查，被告冷必成、吳祝春、李皓民、孫典娜、莊明男、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、王贊富、陳智群、黃智遠、葉一璋、謝淑慧、李仁傑等人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表等件在卷可按，其等因一時失慮致罹刑典，犯後大部分均坦承犯行，並自動繳交犯罪所得，堪認其等確有悔意，經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新。又被告吳祝春、莊明男、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、王贊富、張輔文、冷必成、孫典娜、李皓民、李仁傑等人所為危害證證券市場公平、純潔，審酌渠等之獲利及犯罪情節等情狀，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告等應向公庫支付如主文所示之金額，倘被告等人違反本院諭知之上開應行負擔事項且情節重大，依同法第75條之1第1項第4款規定，所受以上緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，另繳納期限由執行檢察官依個別狀況斟酌之，均併此敘明。

五、就本案量刑(包括公益捐金額)部分，再逐一說明如下：㈠原審就被告施啟彬從重量處有期徒刑 1年。而被告施啟彬自

始即否認犯罪，於本院審理時仍一再飾詞狡辯，犯後態度可謂不佳。惟如前述，本院認其犯罪之動機係為免當年底台証證券併購案節外生枝，且為安撫當時台証證券之業務人員，並非圖得自己之不法利益，且依卷證所示，其現在任職於台新證券，乃專業人士，復因本案而受行政處分，本身並無任何犯罪所得，台新證券亦未深究其責，並請求本院從輕量刑(本院更一卷四第39頁)，本院綜合全案卷證，認尚無令其入監執行之必要，故量處其有期徒刑6月之刑。又因被告施啟彬始終否認犯行，難認有悔意，本院認無從予以緩刑宣告。㈡被告吳祝春以原審所為附條件緩刑宣告之公益金60萬元過高

而提起本案上訴。查：被告吳祝春於本案之犯罪所得為53萬餘元，且於偵查中100年5月26日即繳回犯罪所得，有收據1紙在卷可憑。本院酌斟被告吳祝春自始即坦認犯罪，乃被動受同學及好友冷必成所託而犯本罪，涉案情節尚屬輕微，於偵查中亦立即繳回犯罪所得，犯後態度堪稱良好，且參酌亦受緩刑宣告命繳交公益金之其他被告等涉案情節，及檢察官並未對被告吳祝春不利提起上訴，認其所繳公益金之數額不宜高於其犯罪所得，認被告吳祝春上訴指摘原審公益金過高一節為有理由。又原審未斟酌被告吳祝春有證券交易法第171條第5項前段、刑事妥速審判法第7條之減刑適用，故本院就被告吳祝春科以較原審為輕之刑度，仍宣告緩刑2年，並就公益金部分減為20萬元。

㈢原審就被告冷必成從重量處有期徒刑1年6月之刑，並予緩刑

宣告，公益金之數額為1,500萬元。被告冷必成雖未上訴，惟其於本院審理時亦稱原審所諭知之公益金數額過高等語(本院上訴卷五第251頁、更一卷三第525頁）。本院衡量被告冷必成當時身為台証證券高階主管，竟起貪念，向通嘉公司李皓民索取股票100張，所為實值非難，原審量其有期徒刑1年6月之刑，固非無據。但原審未考量被告冷必成有證券交易法第171條第5項、刑事妥速審判法第7條之減刑適用，其量刑難認允當。另就原審諭知其繳交公益金1,500萬元部分，本院念及被告冷必成自始即坦認犯罪，復於100年3月間偵查階段主動繳交犯罪所得共1,286萬餘元，犯後態度可謂良好，且已因本案受嚴厲之行政上處罰，及本案之其他被告就所受公益金之處罰均未高於其犯罪所得等各情，本院認原審就被告冷必成所宣告之1,500萬元公益金數額實屬過高，有違比例原則，斟酌全案情節而降為400萬元。

㈣被告莊明男亦以原審所為附條件緩刑宣告之公益金500萬元

過高而提起本案上訴。查：被告莊明男於本案之犯罪所得為815萬8,406元，且於偵查中100年8月11日即繳回犯罪所得，有收據1紙在卷可憑。本院酌斟被告莊明男自始即坦認犯罪，犯後態度堪稱良好，相較類似情節之其他被告而言，原審就其所宣告之公益金500萬元明顯過高不當，認為檢察官上訴以被告莊明男量刑過輕，並無理由，被告莊明男上訴以原審所命公益金過高一節，為有理由。且原審未及適用刑事妥速審判法第7條予以減輕其刑，亦有未當。故就被告莊明男量處有期徒刑4月之刑及宣告緩刑2年，惟就公益金部分減為80萬元。

㈤檢察官上訴以被告邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦等四人

之量刑亦過輕；被告邱垂華等四人則以原審之公益金過高為由提起上訴。查：被告邱垂華等四人係因有提出老股參與過額配售，被告李皓民為補償其等之損失而主動配售股票，犯罪情節相近且並非嚴重，被告邱垂華等四人於偵查中即坦認犯罪，並於 100年間即繳回犯罪所得，犯後態度亦稱良好。

又原審就其等所量之刑分別為：①邱垂華，有期徒刑 6月，緩刑2年、公益金50萬元（犯罪所得620萬8,911元）；②周烱峰，有期徒刑5月，緩刑2年、公益金40萬元（犯罪所得488萬2,300元）；③郭敏映，有期徒刑6月，緩刑2年、公益金50萬元（犯罪所得631萬5,928元）；④張仕岦，有期徒刑5月，緩刑2年、公益金35萬元（犯罪所得397萬2,345元）。依其等所參與之程度及各人犯罪所得之多寡，原審就所諭知之刑度及公益金數額尚屬衡平，並無罪刑不相當或違反比例原則可言。故檢察官及被告邱垂華四人上訴指摘原審量刑不當，固均無理由，然因原審未及適用刑事妥速審判法第7條予以減輕其刑，尚有未當，爰均就原審所量刑度予以酌減，緩刑及公益金之宣告仍同原審。

㈥檢察官上訴指摘被告陳敏如量刑過輕一節。查：被告陳敏如

之犯罪情節與上開被告莊明男、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦等人相近，均係李皓民為補償其有提出老股而配售股票。惟被告陳敏如並未坦認全部犯罪，迄至104年4月23日原審時始繳交其以人頭邱馨儀配售股票之犯罪所得172萬8,325元，有收據 1紙在卷可憑。且上訴本院後就其關於被告張信雄部分仍否認犯罪，犯後態度可謂不佳，且原審就相類情節之其他被告雖為緩刑宣告但仍諭知應繳交相當數額之公益金，並非完全不受處罰。本院斟酌以上各情，雖認被告陳敏如犯罪情節並非嚴重且係專業人士，尚無令其入監服刑之必要，惟就原審所量有期徒刑6月之刑，認應提高其易科罰金之折算標準，以資儆懲。是認檢察官此部分上訴為有理由，另斟酌被告陳敏如有刑事妥速審判法第7條減輕其刑之適用，就被告陳敏如所量之刑酌減為有期徒刑5月，惟就易科罰金之折算標準則提高為3,000元折算1日。

㈦原審就被告張信雄從重量處有期徒刑10月，檢察官上訴指摘

被告張信雄部分量刑過輕，被告張信雄則上訴仍否認犯罪。惟如前述，被告張信雄係因接受當時同居女友即被告陳敏如所贈之通嘉公司IPO股票20張配售額度而犯本案，犯罪情節尚非重大，其所量刑度應不宜較被告陳敏如及其他通嘉公司經理人或高階主管更重之刑，原審以其犯後態度不佳且未繳回犯罪所得即從重量處有期徒刑10月之刑，難認允當。檢察官上訴指摘原審此部分量刑過輕，亦無理由。故就被告張信雄部分，本院基於前開法律上之理由撤銷原審判決，斟酌被告張信雄有刑事妥速審判法第 7條減輕其刑之適用，對其量刑則諭知較被告陳敏如為輕之有期徒刑 4月之刑，惟考量其迄今仍否認犯罪，且堅不繳交任何犯罪所得，故就易科罰金之折算標準定為3,000元折算1日。

㈧被告葉一璋、陳智群、黃智遠、謝淑慧等四人部分，雖原審

就其等所為緩刑宣告均仍諭知公益金之繳納；惟本院認被告葉一璋等四人所犯罪名均較原審為輕，且其等犯罪所得相對較低，犯案情節亦較輕微，復均於原審主動繳納犯罪所得完畢，並均有刑事妥速審判法第 7條減輕其刑之適用，故就以上四人以前開法律上之理由撤銷原審判決，均判處較原審稍輕之刑，且就諭知緩刑宣告部分不附帶條件，免除其等公益金之繳納義務。又被告葉一璋犯罪所得於四人之間雖屬最少，然其始終飾詞否認犯行，其刑度自應高於坦承犯行之其餘三人，以符公平。

㈨被告王贊富、張輔文於偵查、原審均否認犯罪，且於原審辯

論終結時止均未繳交犯罪所得，原審以其等犯後態度不佳，均從重量處有期徒刑1年。惟查：被告王贊富、張輔文二人於本案並非主犯，犯罪情節實屬較輕，且渠等上訴本院後均坦認犯罪，為認錯之表示，被告王贊富於107年3月7日及被告張輔文於107年3月12日均已分別繳交其等之犯罪所得（王贊富係333萬6,769元、張輔文係70萬元），均有悔意，並有刑事妥速審判法第 7條減輕其刑之適用。是本院斟酌以上各情及情節相近之其他被告等量刑，認原審就被告王贊富、張輔文二人部分之量刑確屬過重，且本院所認定罪名亦較原審為輕，認二人尚無入監執行之必要，被告王贊富、張輔文二人上訴請求從輕量刑，認有理由，檢察官上訴主張被告張輔文量刑過輕，則無理由。是本院基於前開法律上之理由撤銷原審判決王贊富、張輔文二人部分，依上理由之說明，均量處較原審為輕之刑，並均為緩刑宣告。惟本院衡量被告王贊富、張輔文二人至107年3月間始繳交犯罪所得，故仍為附條件之緩刑宣告，命被告王贊富繳交公益金30萬元、被告張輔文繳交公益金12萬元（按已確定之同案被告黃震華與被告張輔文情節相近，均係莊明男找來之人頭，黃震華之犯罪所得為50萬元，原審命繳納之公益金為10萬元。本院認被告張輔文之公益金應高於黃震華）。

㈩原審以被告李皓民、孫典娜所犯係證券交易法第171第1項第3

款之特別背信罪，法定刑為最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，並分別適用該法第173條第5項後段、刑法第59條規定減輕其刑，各量處其有期徒刑1年10月、1年8月之刑。本院認被告李皓民、孫典娜所犯係證券交易法第171第3項之特別背信罪，係較原審為輕之罪名；復依刑事妥速審判法第7條減輕其刑，故改量處被告李皓民、孫典娜各有期徒刑1年6月、1年4月，並仍為緩刑宣告。惟被告李皓民、孫典娜係本案之主犯，李皓民並為始作俑者，併斟酌全案情節，就其附條件緩刑宣告之公益金部分，仍維持與原審相同之2,000萬元、50萬元。

被告洪士鑫部分，本院認其所違背任務與其任職之日盛證券

職務無關，乃係與李皓民共犯本案背信罪，並依刑法第31條第1項前段減輕其刑，原審以被告洪士鑫係違背自己職務之特別背信罪，未依刑法規定減輕其刑，此部分之法律適用即有未當，已如前述，是本院認定被告洪士鑫之情節較原審為輕。再被告洪士鑫於偵查、原審中，迄至本院審理階段均否認犯罪，且其犯罪所得共高達2,743萬1,757元（事實四及事實六合計），乃除李皓民外之次高者。且自100年2月間案發迄今已逾九年，被告洪士鑫於偵查、原審及本院審理時均拒絕繳交任何犯罪所得，犯後態度最為不佳，自不宜輕縱。惟本院衡量被告洪士鑫係被動因孫典娜之介紹而與孫典娜、李皓民共同參與本案，犯罪情節較孫典娜、李皓民二人為輕，是認原審判處有期徒刑4年之刑，不免稍重（最重法定本刑為有期徒刑5年）。而被告洪士鑫於本院審理時仍否認犯罪且一再稱其現無資力繳納犯罪所得云云。惟觀諸被告洪士鑫於100年2月25日偵查中向檢察官供稱：「犯罪所得部分在保險箱，部分拿去放在黃智遠的名下帳戶買賣股票，是我自己在操作，還有放在陳智群的名下帳戶去買未上市的股票，獲利約2,700至2,800萬元」等語（10657號偵卷四第193頁）；於100年3月1日調查局約詢時稱：「犯罪所得有一部分我放在土地銀行員林分行以及兆豐銀行員林分行的保管箱中，該二保管箱是以我太太蔡心瑀的名字開立，至於保管箱的號碼我已經記不清楚了，另外有部分存放在陳智群及黃智遠的戶頭裡，不過已經有部分被我拿去買未上市、櫃股票，那些股票目前存放在我在台北的住所」等語（調查局卷三第193頁）。可知，被告洪士鑫於最初偵查階段尚承稱其配偶保管箱內有存放本案犯罪所得，猶故意不繳納，且迄今已逾9年，仍不交待大筆犯罪所得之去向，僅泛稱因另作投資，現無錢繳納云云，相較於大部分之被告（含經檢察官緩起訴之被告多人）於100年間偵查階段均已主動繳交犯罪所得，被告洪士鑫之犯後態度尤其惡劣。本院斟酌以上各情，認被告洪士鑫犯後態度確實不佳，且無悔意，應令其入監服刑，且於本案中應量處最重之刑，始為公平合理，故就被告洪士鑫部分量處有期徒刑2年6月，以資儆懲。

檢察官上訴指摘被告周余珊量刑過輕一節。查：本院認定被

告周余珊擅以其「許董」秘書之身分，假許德南之名義索討股票配額5張，乃其獨立犯案，情節已較原審為重，且周余珊至今仍否認犯罪，於偵查、原審時拒不繳交犯罪所得，犯後態度難認良好。惟本院認被告周余珊之犯罪所得為75萬餘元，且其於本院審理中已繳交全部犯罪所得，再參酌本案其他被告之量刑，認尚無令其入監服刑之必要，且有刑事妥速審判法第7條減輕其刑之適用，爰量處有期徒刑5月。

拾參、沒收

一、刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告等人行為後，刑法沒收新制生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定。

另證券交易法第171條第7項嗣於107年1月31日修正公布為：

「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後證券交易法第171條第7項規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反證券交易法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行證券交易法第171條第7項規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、過苛調節、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

二、被告犯證券交易法之罪，如有犯罪所得，並有應發還被害人或得請求損害賠償之人的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之旨即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473條第4項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全(最高法院108年度台上字第1725號判決參照)。

三、證券交易法第171條第3、4項「如自動繳交全部犯罪所得」減輕或免除其刑規定，與同條第7項除發還被害人或得請求損害賠償之人外應沒收之規定，二者規範目的有別，自應一併適用，不可混淆。倘被告犯上述特別背信罪並自動繳交全部所得財物者，其已自動繳交之全部所得財物，如未發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者，仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。又縱被告僅成立刑法第342條第1項之普通背信罪或其他罪名，若其等顧慮可能涉犯證券交易法第171條第1項第3款、第2、3項之罪，為求減輕其刑之典，而於偵查或審判中自動繳交全部所得財物者，然若未實際發還被害人者，亦應依刑法第38條之1 以下之沒收新制規定處理，始符合澈底剝奪犯罪所得之立法目的。

四、被告吳祝春、莊明男、邱垂華、陳敏如、周炯峰、郭敏映、張仕岦、冷必成、孫典娜、李皓民、李仁傑涉犯證券交易法第171條第3項之特別背信罪，固已自動繳交全部犯罪所得，經本院認定如前，仍均應依證券交易法第171條第7項規定，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又因渠等犯罪所得已繳交，故無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告洪士鑫之犯罪所得共2,743萬1,757元（含事實四、事實六全部，計算書見本院前審書狀卷一第231-1頁被告洪士鑫之陳報狀），迄今均未繳回，爰依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告張輔文、葉一璋、王贊富、陳智群、黃智遠、謝淑慧、周余珊等人，固於偵查、原審及本院審理時，均已繳交其各人之犯罪所得，已如前述；然並未實際合法發還被害人，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收；又因渠等犯罪所得已繳交，故無庸依同條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告張信雄之犯罪所得249萬939元（被告張信雄於本院審理中不爭執此數額，見本院上訴卷五第204頁、本院更一卷二第94頁），依刑法第38條之1第 1項、第3項規定，宣告沒收，及全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，證券交易法第171條第3項、第5項、第7項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第31條第1項、刑法第216條、第215條、第220條第2項、第55條、第41條第1項、第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，103年6月18日修正前刑法第339條第2項、第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 31 日

刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟

法 官 黃翰義法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。

詐欺得利罪部分，被告周余珊不得上訴。

共同犯行使業務登載不實文書罪部分，被告張輔文、張信雄、葉一璋、王贊富、陳智群、黃智遠、謝淑慧不得上訴。

其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳靜姿中 華 民 國 109 年 8 月 3 日

附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。

犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。

犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。

犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。

第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法(94.02.02)第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表一：過額配售股東及所提供股數、由李皓民分配補償之獲配

股數：李皓民自己1096仟股，其餘共285張編 號 姓名 提供股 數（仟 股） 獲配補償 股數（仟 股） 圈價詢購張數 （人頭） 員工認購張數 （人頭） 備註 1 總經理 李皓民 40 1096 由李翠英、吳孟 哲、洪士鑫協助 提供人頭處理 （詳以下附表二 、三、四所示） 無 李翠英未據檢察官 起訴。 吳孟哲經檢察官緩 起訴處分確定。 洪士鑫經原審判決 後，上訴本院。 2 副總經理 郭敏映 40 40 林祺芳10張 林祺芳30張 林祺芳不知情，檢 察官未起訴 3 協理 周烱峰 40 40 葛姿麟10張 葛姿麟30張 葛姿麟不知情，檢 察官未起訴 4 副總經理 邱垂華 40 40 王文達10張 王文達30張 王文達不知情，檢 察官未起訴 5 副總經理 莊明男 40 60 張輔文30張 黃震華30張 黃震華經原審判處 罪刑確定。張輔文 經原審判決後上訴 本院。 6 副總經理 陳敏如 40 40 邱馨儀20張 張信雄20張 邱馨儀不知情，檢 察官未起訴。張信 雄經原審判決後上 訴本院。 7 財務經理 孫典娜 30 40 姜文靜40張 無 姜文靜不知情，檢 察官未起訴 8 協理 張仕岦 30 25 游志輝25張 無 游志輝不知情，檢 察官未起訴附表二：李皓民分配自己1096張（仟股）之獲利明細

以人頭取得之 股票張數 成本 （新台幣） 成交金額 （新台幣） 扣除手續費 及交易稅後 之實得金額 實得金額扣 除成本後之 獲利金額 犯罪所得 由李翠英 經手之 200張 徐惠珠40張 賴雅溫40張 金秀暉40張 林曜祥40張 莊丙成40張 3,600,000 3,600,000 3,600,000 3,600,000 3,600,000 10,100,000 8,072,000 9,044,000 9,914,000 7,836,000 10,055,310 8,036,286 9,003,989 9,870,134 7,353,318 6,455,310 4,436,286 5,403,989 6,270,134 3,753,318 李翠英經手左列200張部 分之獲利，均由李皓民單 獨取得，是李皓民此部分 獲利即為左欄獲利額之總 和→→26,319,037元 由吳孟政 經手之 246張 鄭敏忠30張 林裕芳30張 高偉欽30張 姜秀麗40張 范瑞津36張 陳秀竹40張 何靜芬40張 2,700,000 2,700,000 2,700,000 3,600,000 3,240,000 3,600,000 3,600,000 7,207,500 7,350,000 7,500,000 10,000,000 9,297,500 9,120,000 10,000,000 7,175,608 7,317,477 7,466,813 9,955,750 9,256,360 9,079,644 9,955,750 4,475,608 4,617,477 4,766,813 6,355,750 6,016,360 5,479,644 6,355,750 吳孟政經手左列246張部 分之獲利，係由李皓民、 吳孟政按四、六比例拆帳 ，故李皓民此部分獲利係 左欄獲利金額總和（ 38,067,402）的百分之60 →→22,840,441元 由洪士鑫 經手之 650張 陳智群50張 黃智遠50張 葉一璋50張 簡樹德50張 翁致中50張 林張奇美50張 陳瀅清50張 王贊富50張 黃瑞華50張 王許秀蘭50張 陳美惠30張 陳佳賢30張 陳莉莉30張 游惠依30張 賴游龍30張 4,500,000 4,500,000 4,500,000 4,500,000 4,500,000 4,500,000 4,500,000 4,500,000 4,500,000 4,500,000 2,700,000 2,700,000 2,700,000 2,700,000 2,700,000 12,500,000 12,500,000 12,500,000 11,450,000 12,496,500 12,480,000 12,450,000 12,500,000 12,500,000 12,500,000 6,750,000 6,750,000 6,750,000 7,500,000 6,750,000 12,444,688 12,444,689 12,444,688 11,399,335 12,441,204 12,424,777 12,394,909 12,444,688 12,444,688 12,444,688 6,720,132 6,720,132 6,720,132 7,466,813 6,720,132 7,944,688 7,944,689 7,944,688 6,899,335 7,941,204 7,924,777 7,894,909 7,944,688 7,944,688 7,944,688 4,020,132 4,020,132 4,020,132 4,766,813 4,020,132 洪士鑫經手左列650張部 分之獲利，係由李皓民、 洪士鑫按57%、43%比例拆 帳，故李皓民此部分獲利 係左欄實得金額總和（ 99,175,695）之百分之57 →→56,530,146元 以上李皓民之獲利合計1億568萬9624元→→26,319,037＋22,840,441＋56,530,146＝105,689,624