臺灣高等法院刑事判決 107年度金上重訴字第33號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭育誠選任辯護人 潘兆偉律師上 訴 人即 被 告 李育祥選任辯護人 莊文玉律師
陳國華律師上 訴 人即 被 告 塗瑞淳選任辯護人 游開雄律師
丘信德律師上 訴 人即 被 告 薛宏家選任辯護人 林育生律師
朱峻賢律師被 告 張紫喬選任辯護人 馬在勤律師
袁啟恩律師陳佳雯律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院10
5 年度金訴字第36號，中華民國107 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第6402號、105 年度偵字第12226 號、第12227 號、第12228 號、第15215 號、第15
923 號，及追加起訴案號：106 年度偵字第6402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭育誠部分與李育祥、薛宏家、張紫喬犯罪所得沒收部分均撤銷。
鄭育誠犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑參年肆月；又犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑參年拾月；又犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑參年伍月，應執行有期徒刑肆年拾月。未扣案之附表一偽造之印章、印文及署押均沒收；犯罪所得新臺幣參仟貳佰玖拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李育祥犯罪所得新臺幣伍仟貳佰捌拾肆萬參仟玖佰參拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
薛宏家犯罪所得新臺幣參佰肆拾陸萬捌仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張紫喬犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
張紫喬緩刑貳年。
犯罪事實
一、鄭育誠（原名鄭易誠於107 年9 月3 日改名為鄭育誠）基於詐偽買賣有價證券及行使偽造私文書之犯意，於民國103 年
3 月間，未經全聯實業股份有限公司（下稱全聯公司，址設臺北市○○區○○○路○○號）、及該公司董事長林敏雄之授權，在臺北市南港區某商店盜刻全聯公司與林敏雄之印章，偽造不實之全聯公司股權買賣協議書及於103 年3 月25日與林敏雄訂立之股權認購協議書，虛偽記載林敏雄出讓900 萬股（即9000張）全聯公司之股權予伊，並在股權買賣協議書上蓋用上開盜刻之印章。㈠鄭育誠經友人介紹認識李育祥、塗瑞淳，知悉兩人有管道銷售未上市公司股票，即向兩人謊稱，伊擁有9000張全聯公司股權，且全聯公司將於2015年完成公開發行，屆時股權即可換發成股票，並出示其上開偽造之股權買賣協議書以取信兩人，致李育祥、塗瑞淳陷於錯誤，鄭育誠先於103 年3 月31日與塗瑞淳簽立股權轉讓協議書，約定以每股新臺幣（下同）10元購買全聯公司股權300 張，共計300 萬元。鄭育誠後於103 年6 月19日與李育祥簽立股權轉讓協議書，以每股35元之價格，出售全聯公司股權80
0 張予李育祥，共計2800萬元。㈡鄭育誠另於103 年間，向李甯潔佯稱，其係全聯公司技術長，已向全聯公司董事長林敏雄認購900 萬股（即9000張）全聯公司股權之不實情事，復出示其自行偽造與林敏雄於103 年3 月25日簽訂之「全聯公司股權認購協議書」以取信李甯潔，致李甯潔陷於錯誤，鄭育誠於103 年11月27日與李甯潔簽訂股權轉讓協議書，以每股35元之價格，向鄭育誠購買100 張其佯稱之全聯公司股權，共計350 萬元。嗣後，塗瑞淳、李甯潔分別於103 年5月8 日、103 年12月4 日匯款300 萬元、350 萬元至鄭育誠設於台新銀行營業部帳號00000000000000號帳戶，李育祥則陸續以現金交付共2800萬元。鄭育誠因而獲取不法所得3450萬元（300 萬+350萬+2800 萬＝3450萬元）。
二、薛宏家（原名薛宏偉於106 年10月23日改名薛宏家）為喬凱國際創業投資公司（下稱喬凱公司，設臺北市○○區○○路○○號9 樓之2 ）負責人，其與李育祥、塗瑞淳均明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給證照，不得經營證券業務，竟自民國102 年7 月間起至104 年
2 月間止之期間內，由李育祥負責取得展圓國際股份有限公司（下稱展圓公司）、鉅亨網股份有限公司（下稱鉅亨網公司）、昇華娛樂股份有限公司（下稱昇華公司）等未上市櫃公司股票後，經塗瑞淳交付薛宏家，薛宏家則以喬凱公司名義雇用與渠等同具非法經營證券業務集合犯意聯絡之業務人員張紫喬、吳思輝（犯非法經營證券業務罪，業經原審判處有期徒刑四月，緩刑三年確定），以喬凱公司名義，對外向如附表二編號一至六、八至十所示之不特定之投資人，以如附表二編號一至六、八至十所示之每股價格，販售如附表二編號一至六、八至十所示之上開未上市櫃公司股票。張紫喬、吳思輝因此取得如附表二編號一至六、八至十所示之「業務員佣金合計」欄、塗瑞淳、薛宏家因此取得「塗瑞淳佣金」、「薛宏家佣金」欄所示佣金之不法利益，李育祥則取得販賣上開股票扣除佣金之總價即「李育祥犯罪所得」欄為其不法所得。
三、又李育祥、塗瑞淳受鄭育誠詐欺買受上開全聯公司假股權後，旋與同不知為假股權之薛宏家、張紫喬、吳思輝、許智勇（另經檢察官為職權不起訴處分）、陳建豪、王柏盛、楊承翰等喬凱公司業務員，及潘辰佳、林郁屏、林彥成（均另告發由檢察官偵辦）等人，基於同上未經許可經營證券業務之集合犯意聯絡，於103 年5 月至6 月間，由薛宏家、張紫喬、吳思輝、許智勇、陳建豪、王柏盛、楊承翰以喬凱公司之名義，潘辰佳、林郁屏、林彥成則以個人之名義，以每股12
5 、135 元不等之價格（即每張（仟股）12萬5000元或13萬5000元) ，向如附表三所示均不知為假股權之不特定投資人販售全聯公司假股權，並推由塗瑞淳出面與購買全聯公司假股權之投資人簽立股權買賣協議書。張紫喬、吳思輝等喬凱公司業務員，每售出1 張可得5000元之佣金，薛宏家則收取每股5 至10元之佣金（若薛宏家自任業務員，則前兩者佣金歸其所有），上開扣除佣金後之價金則交付塗瑞淳。塗瑞淳又再收取每張5000元或6000元之佣金後，將價金交付提供全聯公司股權之李育祥。總計以上開手法出售之全聯公司假股權達768 張，合計銷售總金額為1 億218 萬元。其中經喬凱公司系統銷售者為624 張，金額為8424萬元，非經喬凱系統，亦即由塗瑞淳交付潘辰佳、林郁屏、林彥成等個人販售者為144 張，合計金額為1781萬5000元。嗣於104 年6 月間，因全聯公司遲遲未辦理公開發行，且上開全聯公司股權認購權利之真實性遭投資人質疑，投資人紛紛要求贖回，而塗瑞淳、張紫喬無力返還投資人款項，遂向臺灣臺北地方檢察署提出告訴並自首，始查獲上情。
四、案經塗瑞淳、張紫喬自首及法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣士林地方檢察署檢察官指揮後呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告鄭育誠犯罪部分：
訊據上訴人即被告鄭育誠雖矢口否認有犯證券交易法之詐偽買賣有價證券罪。然查：上述被告鄭育誠販賣全聯公司假股權之犯罪事實，已據其於偵查、原審及本院審理時均供認不諱（本案：原審甲1 卷第46頁反面，本院卷第250 頁：追加：原審甲2 卷第3 頁反面、甲3 卷第322 頁，本院卷第250頁），核與證人陳志萍、李甯潔、被害人即同案被告李育祥、塗瑞淳所供相符，並有全聯公司股權認購協議書（C1卷第
6 至12頁）、林敏雄與被告鄭育誠之股權買賣協議書（C1卷第13至16頁）、股權轉讓同意書（C1卷第89、178 頁）、被告鄭育誠與同案被告李育祥簽訂之103 年6 月19日股權轉讓協議書（B1卷第54至55頁）、被告鄭育誠與同案被告塗瑞淳簽訂之103 年3 月31日股權轉讓協議書（B1卷第56至57頁）、被告鄭育誠與李甯潔簽訂之103 年11月27日股權轉讓協議書（G1卷第12至13頁）、全聯公司104 年11月12日（104 ）全聯法字第1045969 號函（B1卷第60頁）、花旗（台灣）銀行103 年5 月8 日跨行匯款申請書（C1卷第71頁）、中信銀行103 年12月4 日匯款申請書（G1卷第14頁）、台新國際商業銀行105 年2 月25日台新作文字第10504476號函檢附鄭育誠帳號00000000000000號103 年1 月1 日至105 年2 月24日交易明細（C2卷第239 、247 頁）、全聯公司104 年10月12日公司變更登記表（C1卷第208 至212 頁）、103 年7 月公告（C1卷第106 頁）、104 年11月12日（104 ）全聯法字第1045696 號函（C6卷第63頁）在卷可憑，足證被告鄭育誠販賣全聯公司假股權行為。被告鄭育誠所辯，殊無可採。本案事證明確，其犯行堪以認定。被告鄭育誠聲請調取偵查中開庭錄音光碟進行勘驗，證明其有自首犯行之事實，因其犯行已臻明瞭，核無再調查之必要。
被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬犯罪部分：
㈠犯罪事實二之展圓、鉅亨網、昇華公司股票部分：
①訊據上訴人即被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家及被告張紫喬對
犯罪事實二部分均供認犯罪（甲2 卷第43頁反面至44頁），並有證人陳慧、詹正豐之證述，喬凱公司經濟部商業司公司資料查詢（B1卷第73頁、C6卷第46頁）、喬凱公司張紫喬名片（E2卷第11頁）、陳慧之股權認購協議憑據（E2卷第28至29頁）、中信銀行存提款交易憑證（E2卷第30頁）、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般稅額代徵稅額繳款書（甲
2 卷第13、14、15、16、17頁）、國泰世華商業銀行復興分行106 年1 月6 日（106 ）國世復興字第1060000005號函暨張紫喬帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（甲1卷第193 至209 頁）、中國信託商業銀行106 年1 月9 日中信銀字第10622483901369號函暨張紫喬帳號0000000000000000號帳戶交易明細（甲1 卷第210 至213 頁）、財政部財稅資料中心106 年6 月19日資理字第1061002442號函暨展圓、鉅亨網、昇華公司交易明細（甲2 卷第103 、151 至169 頁）在卷可憑。
②被告塗瑞淳自稱曾與李育祥、喬凱公司合作昇華、鉅亨網、
展圓案件（甲3 卷第334 頁）。而被告李育祥亦於原審供稱：「（交給薛宏偉的展圓公司股票等，除了你直接跟薛宏偉交易外，有無透過塗瑞淳交給薛宏偉嗎？）從一開始到2015年7 月這個期間我都只能接觸到塗瑞淳，我從來沒有直接接觸到薛宏偉或其他人，所以我剛才講的這些過程很多都是透過塗瑞淳」（甲2 卷第43頁）、「就當時那個，我交付給塗瑞淳，然後塗瑞淳交付給。就當時整個情況是，我只有對到塗瑞淳，我那時是不認識他們下面有誰，所以我只能交給塗瑞淳」等語（甲4 卷第100 頁反面），核與被告薛宏家以證人身分於原審審理時證稱：「我只記得是李育祥先生給塗瑞淳，塗瑞淳先生給我」、「（是塗瑞淳講說他的股票，他的這個昇華公司股票是李育祥給他的是嗎？）是」等語（甲4卷第98頁）相符。是被告李育祥確有經被告塗瑞淳提供昇華、鉅亨網、展圓公司之未上市櫃股票與被告薛宏家，嗣後方由被告薛宏家交喬凱公司業務員即被告張紫喬、吳思輝販售予不特定人。起訴書雖未記載被告塗瑞淳涉犯此部分犯行，惟此部分與後揭犯罪事實三販賣全聯公司假股權部分，因具有集合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
③惟被告塗瑞淳對於102 年7 月間至104 年2 月間經被告李育
祥交付展圓、鉅亨網、昇華公司股票與被告薛宏家之細節已無法記憶，僅能確認其來源為被告李育祥（甲2 卷第42頁反面至43頁）。又於原審供稱：「（犯罪事實二李育祥總共交給你多少張展圓等三家公司的股票，你有無紀錄？）展圓的部分大概十餘張左右，我不確定，我記得是周韋良的名義。鉅亨網的部分，有部分是李瑜珊的名義，我印象中沒有李育祥的名義。昇華的部分都是我自己的名義認的，我是透過李育祥去買，李育祥還是有跟我拿佣金，我買了幾張忘記了」、「（你在102 年7 月到104 年2 月交給薛宏偉這三家股票總共幾張？）沒有紀錄」（甲2 卷第137 頁）等語。被告薛宏家亦於原審供稱：「（你那邊有無102 年7 月到104 年2月李育祥或塗瑞淳交給你販賣昇華、展圓、鉅亨網等未上市股票的明細？）沒有」（甲2 卷第136 頁）等語。其後被告塗瑞淳雖於106 年12月4 日依原審向財政部財稅資料中心調取之展圓、鉅亨網公司股票交易往來紀錄，出具刑事陳報狀稱，循被告李育祥提供股票，其交付喬凱公司即被告薛宏家旗下之業務員出售之模式，共賣出展圓公司股票85張，鉅亨網公司股票70張，展圓公司每張獲取佣金5000元，鉅亨網每張獲取佣金3000元（甲2 卷第253 頁）。然被告塗瑞淳於辯論終結前，除附表二編號七、十二以外（附表二編號七、十二與被告李育祥、塗瑞淳無涉，乃喬凱公司居間被告吳思輝向許益源購買）所出售股票之金額為被告李育祥所不爭執外（甲4 卷第142 頁），均未能提出其他因展圓、鉅亨網公司股票出售而交付被告李育祥何款項之證據，檢察官就此亦未舉證被告李育祥除收受附表二編號七、十二以外之展圓、鉅亨網公司股票價金外，另有收受展圓公司股票74張（85-11＝74張）、鉅亨網公司65張（70-10 ＝60張）價金之證明，是就犯罪事實二被告李育祥、塗瑞淳販賣展圓、鉅亨網、昇華公司股票部分，本院僅認定附表二編號一至六、八至十一部分。至附表二編號七、十二部分，乃喬凱公司居間被告吳思輝及其母張秀禎購買展圓公司股票（甲2 卷第11頁），應列為被告薛宏家犯行之範圍。
㈡犯罪事實三之出售全聯公司股權部分：
①被告李育祥、薛宏家、張紫喬、塗瑞淳對於犯罪事實三亦供
承不諱（甲1 卷第47頁反面、第49頁反面、第50頁、第50頁反面、甲2 卷第44頁），並有被告塗瑞淳105 年9 月19日刑事陳報狀檢附之764 張全聯股權投資明細（A3卷第3 至6 頁）、股權轉讓協議書（A3卷第7 至360 頁）等在卷可佐。
②被告李育祥及其辯護人於原審對於全聯假股權部分為747 張
或764 張有所爭執（甲2 卷第44頁），但又辯稱確定所收受款項為5337.7萬元，張數部分不爭執（原審卷二第135 至13
6 頁）等語。然被告塗瑞淳賣出之全聯假股權張數，應以被告塗瑞淳提出之股權轉讓協議書為本，輔以其他證據認定之。至被告塗瑞淳於出售上開張數後，交付多少款項予被告李育祥，乃被告李育祥是否因此獲取多少犯罪所得之問題，兩者自不能混為一談。
③雖附表三編號175 之林芬玲35張（票號0000-0000 ）與編號
176 之李美芝5 張（票號0000-0000 ）有所重複，惟李美芝為被告薛宏家所賣，確為5 張無誤，業據被告薛宏家自承在卷（甲1 卷第50頁）；林芬玲則確為被告吳思輝所賣，亦據被告吳思輝供稱無訛（甲1 卷第50頁）。是票號雖有重複，且被告塗瑞淳未能提出股權轉讓協議書，仍不應認為重複計算而扣除。
④至附表三編號2 之張宸豪（票號5004）1 張，被告塗瑞淳、
薛宏家、張紫喬、吳思輝均供稱不知出售之業務員為何人（甲2 卷第3 頁），經傳證人張宸豪到庭後，僅證稱係經之前同事邱泊濤之男性朋友仲介後購買全聯假股權，每股140 元，共支出14萬元，其對於在場之被告均無印象，對於本案附表三所示之業務員姓名，均稱未聽過，亦不知是否來自喬凱公司，曾受同一人介紹購買展圓公司股票（甲3 卷第304 頁反面至307 頁）等語。是無證據可認為係喬凱公司業務員所出售，自不能列入喬凱公司項下。然被告塗瑞淳既可回收股權轉讓協議書並提出（A3卷第343 至344 頁），且其格式、內容與其他股權轉讓協議書並無二致，則被告塗瑞淳應有以同樣標準即每股5 元收受該張之佣金，並將價金交付被告李育祥一情，應堪認定。
⑤再編號87王萬來之股權轉讓協議書應為5 張（票號5315至53
19），檢察官105 年12月1 日之補充理由書誤載為6 張（甲
1 卷第41頁），應扣除1 張。編號91（票號5325）並對應之股權轉讓協議書，亦應扣除1 張。故依檢察官上述補充理由書所載之764 張，加計李美芝5 張，扣除王萬來1 張、空白
1 張（補充理由書未計入），本案犯罪事實三販賣張數如附表三所示，共計768 張。其中喬凱公司販售部分（即被告薛宏家、張紫喬、吳思輝與許智勇、陳建豪、王柏盛、楊承翰等喬凱公司業務員）合計624 張，非喬凱公司部分合計144張。
⑥被告李育祥等辯護人雖均辯稱，全聯假股權非證券交易法上
之有價證券，從而不受證券交易法第44條第1 項規定之限制等語。然「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券（第1 項）。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券（第2 項）。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券（第3 項）。」證券交易法第6 條定有明文。又『證券交易法所規範之「有價證券」，原判決理由已敘明應參酌該法第六條基本定義，及針對證券交易法之證券特性，即應著重於是否有表彰一定之價值，而具有投資性與流通性。公司申購合約書、公司股份認購協議書、公司股份認購協議書、公司股份認購協議書之內容，均明白約定股東之權利及轉讓等事項，契約當事人所認購股權數量、價格，該股份得以自由轉讓或繼承，以及買受人有分派紅利之權利等事項，於客觀上而言，上開合約書已然具有表彰一定財產價值之性質，且該股權、股份均得作為自由交易客體，顯然具有投資性、流通性，屬證券交易法所規範之有價證券等旨。所為論斷，於法並無不符。』（最高法院104 年度台上字第3215號判決意旨參照）。由被告鄭育誠偽造之全聯公司假股權，被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬、吳思輝於販售時，均不知其為被告鄭育誠所偽造，而觀諸被害人簽訂之股權轉讓協議書（A3卷第7 頁以下），標的內容為全聯公司記名股權，有股東序號及股權號碼，簽約時移轉股權，公開發行時辦理過戶，且出賣人擔保所出讓之權利為真正、有效並得行使股東權利等等，乃具有一定財產價值，且未禁止轉讓而具有流通性，是屬證券交易法所規範之有價證券甚明。
是其等所辯，自非可採。
㈢綜上，被告李育祥將自被告鄭育誠處取得之全聯公司股權交
被告塗瑞淳轉交喬凱公司或其他個別業務員販賣予不特定投資人，堪信為真實。渠等所為之自白與事實相符，此部分事證明確，渠等犯行均堪認定。
二、論罪科刑：被告鄭育誠部分：
㈠按證券交易法第6 條第1 項、第2 項、第3 項明定：「本法
所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」「新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。」「前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。」是界定是否為證券交易法規範之「有價證券」，應參酌上開基本定義，及針對證券交易法之證券特性，著重於是否有一定之價值，而具有投資性與流通性。查卷附被告鄭育誠與被告塗瑞淳、被告鄭育誠與李甯潔、被告鄭育誠與被告李育祥間分別訂立之全聯公司股權轉讓協議書（見1026號他卷第15至16、
176 至177 頁、9932號他卷第12至13頁），均屬制式之定型化契約，其製作內容完全相同。觀其條之第1 條規定：「標的內容：甲方（鄭易誠）同意出售全聯實業股份有限公司，記名股權玖佰萬股（每壹仟股為壹張，即九千張，股本序號：1 號，股權號碼PX○○號－PX○○號）於簽立本約之後，將股權轉讓予乙方（李育祥或塗瑞淳或李甯潔），並於公司辦理公開發行時，依照公司法及證券交易法辦理過戶」、第
2 條規定：「轉讓金額：雙方約定，轉讓金額共計新台幣○○萬元整（即每股為新台幣○○元整）」、第3 條規定：「股權移轉及價金交付方式：⑴於簽立本轉讓協議書後，甲方應於公司公開發行時，即先負有將上開轉讓標的股權名義移轉予買受人或買受人指定登記之人之義務，相關手續由甲方辦理之，乙方則應提供過戶之相關必備資料予甲方。甲方並應繳納相關移轉應負擔之稅捐。⑵於甲方公司公開發行時，將上開轉讓標的股權名義移轉予買受人或買受人指定登記之人，並於雙方確認內容及標的數量無誤。⑶於甲乙雙方簽定契約並確認轉讓價金後，乙方即應以票據、現金或匯款給付轉讓價金予甲方。⑷於甲乙雙方簽定契約並確認轉讓價金後，甲方應於公司公開發行時，即應將股權交付予乙方收受，並書立相關收據以為甲方收存」。上開條款內容已明白約定契約當事人所買賣全聯公司股權數量、價格及轉讓事項，而塗瑞淳以每股10元購買全聯公司股權300 張，共計300 萬元；李育祥以每股35元之價格購買全聯公司股權800 張，共計2800萬元；李甯潔以每股35元之價格購買全聯公司股權100張，共計350 萬元，塗瑞淳、李育祥、李甯潔3 人均已付清價款，業據其等陳明在卷，且為被告鄭育誠所是認。又被告鄭育誠與塗瑞淳、李育祥；李甯潔間分別訂立之全聯公司股權轉讓協議書均載有股權號碼，各為PZ0000000000－PZ0000000000〈300 張〉、PZ0000000000－PZ0000000000〈800 張〉、PZ0000000000 號－PZ0000000000號〈100 張〉，上開協議書記載股東序號及股權號碼，具有表彰一定財產價值之性質，且該股權得作為自由交易客體，顯具投資性及流通性，其屬證券交易法所規範之有價證券甚明。至上開股權轉讓協議書，既屬表明全聯股份之權利證書，雖尚未印製表示其權利之實體有價證券，依照證券交易法第6 條第3 項規定該股權轉讓協議書亦視為有價證券。
㈡核被告鄭育誠先後行使偽造之全聯公司股權買賣協議書、股
權認購協議書，銷售偽造之全聯公司股權轉讓協議書予李育祥、塗瑞淳、李甯潔之行為，均係犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪，違反證券交易法第20條第1 項之買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為之規定，係犯同法第171條第1 項第1 款之詐偽買賣有價證券罪。公訴意旨認被告鄭育誠詐偽買賣全聯公司股權部分，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有未當，惟因起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審判。被告鄭育誠偽造林敏雄署名3枚、印文6 枚、全聯公司印文3 枚及林敏雄、全聯公司印章各1 顆之行為，為偽造全聯公司股權認購協議書、股權買賣協議書私文書之階段行為，又偽造全聯公司股權認購協議書、股權買賣協議書私文書之低度行為，為行使偽造全聯公司股權認購協議書、股權買賣協議書私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐偽買賣有價證券二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定應從一重之詐偽買賣有價證券罪處斷。被告鄭育誠販賣偽造之全聯公司股權轉讓協議書詐騙金錢，本含有詐欺性質，其詐欺行為不應另行論罪。
㈢被告鄭育誠先後犯詐偽買賣有價證券三罪，犯罪時間不同，被害人相異，顯見犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告鄭育誠於原審辯稱：於105 年2 月26日檢察官以證人身
分訊問時自首承認犯罪云云，惟該案原係同案被告塗瑞淳以告訴人名義，於105 年1 月12日告訴被告李育祥涉嫌詐欺等罪，同案被告塗瑞淳之刑事告訴狀第4 頁即指稱本案股權轉讓協議書、股權轉讓同意書疑為被告李育祥所偽造，並聲請傳喚證人鄭育誠。被告鄭育誠於105 年2 月26日以證人身分接受檢察官訊問時，原拒絕作證，先係證稱：「（〈提示出讓人林敏雄、受讓人鄭易誠之股權買賣協議書〉這份協議書是否為你交給李育祥？）這個事情過很久，我不是很確定，我要去核對資料」、「（你有從林敏雄受讓9 千張全聯股票的股權嗎？）沒有」、「（既然沒有，為何會有此份股權買賣協議書？）當時林敏雄有答應要給我們認購，後來我們沒有認購到」、「（你如何認識林敏雄？）朋友介紹」、「（朋友是誰？）在喝酒的時候講的」、「（有這位朋友嗎？）（沈默）」等語，經檢察官再追問後，始坦承偽造股權買賣協議書、盜刻印章等事實。是被告鄭育誠對於檢察官偵查可能有人偽造股權協議書之犯罪事實時，雖於其後坦承犯行，但未於檢察官發覺犯罪前有自首接受裁判之意，自無刑法第62條自首減輕其刑規定之適用。
被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬部分：
㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1 項定有明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂證券業務，同法第15條規定甚明。又非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179 條第1 項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬均明知證券商須經主管機關金管會證期局之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟仍共同基於非法經營證券業務之集合犯意聯絡，由被告李育祥提供展圓、鉅亨網、昇華公司等未上市公司股票與全聯公司股權予被告塗瑞淳，被告塗瑞淳再將之交付被告薛宏家或潘辰佳、林郁屏、林彥成，被告薛宏家則以喬凱公司名義雇用被告張紫喬、吳思輝等業務員對外向不特定人販售。核被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬就犯罪事實二、三販售未上市公司股票及全聯股權部分部分，因喬凱公司係未經主管機關金管會證期局之許可經營有價證券買賣、居間買賣之證券業務，違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定，而依證券交易法第179 條：
「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」之規定，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參照）。故喬凱公司違反證券交易法第44條第1 項規定，當依證券交易法第175 條第1 項、第179 條第1 項處罰其為行為之負責人即被告薛宏家。又因以身分關係（即喬凱公司之負責人薛宏家）而成立犯罪，無此特定關係之共同實施者被告李育祥、塗瑞淳、張紫喬參與非法經營證券業務部分犯行，依刑法第31條第1 項之規定論以共同正犯，並依刑法該條項但書規定減輕其刑。
㈡證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定「證
券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。故被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬於附表二、三所示期間內所為非法經營證券業務即販賣展圓、鉅亨網、昇華公司等未上市公司股票與全聯股權之犯行，屬集合犯，均僅論以一罪。被告塗瑞淳販售展圓、鉅亨網、昇華公司股票之違反證券交易法犯行，雖未經起訴，惟與前開經起訴之販售全聯股權部分犯行，具有集合犯之一罪關係；而被告張紫喬經移送併辦之販售昇華公司、全聯公司股票予陳慧部分，亦與被告張紫喬經起訴之販售昇華公司股票、全聯公司股權部分，具有集合犯之一罪關係，本院得併予審理。
㈢被告塗瑞淳於105 年2 月26日具狀自首透過喬凱公司販賣全
聯股權一事（C1卷第130 頁）；被告張紫喬於104 年10月5日至法務部調查局臺北市調查局供稱：「…另外我曾任職喬凱公司亦協助喬凱公司介紹投資人投資買賣未上市公司股票，可能亦涉有不法，我今天願意來自首。」等語（C6卷第19頁），又遍查全卷，於本案關於喬凱公司違反證券交易法案偵辦前，尚未見有偵查權限之機關或公務員，對於喬凱公司或被告塗瑞淳、張紫喬之犯罪行為開始實施偵查行為，是被告塗瑞淳、張紫喬確係對於未發覺之罪自首而有接受裁判之意，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、沒收說明：按刑法關於沒收規定，於104 年12月17日及105 年5 月27日修正公布，於105 年7 月1 日施行，依105 年5 月27日修正之刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；而
104 年12月17日修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律」。因此，自105 年7 月1 日起，於施行日前制定之其他關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定均不再適用，而應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。104 年12月17日修正刑法第38條之1 第
1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還予被害人者，不予宣告沒收或追繳」；第38條之2 第1 項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」茲分述之。
被告鄭育誠部分：
㈠被告鄭育誠偽造附表一所示之印章、署名、印文，雖未扣案
，然無證據證明已經滅失，依刑法第219 條之規定宣告沒收之。
㈡被告鄭育誠於原審審理中證稱：「（李育祥跟陳志萍跟你買
股權所支付的價金款，用到哪裡去？）我一部分是投資到公司，一部分去買了一些國外的保險，AIG 高額保單，150 萬元美金的保單」（甲3 卷第321 頁及反面）「（那這個款項你用到什麼地方去了？〈指李甯潔所交付之350 萬元〉）那時也是一樣，投資公司的事業跟保險，一樣是在那個金額裡面」等語（甲3 卷第322 頁）。又供稱已匯還被告塗瑞淳15
0 萬元，為被告塗瑞淳所不否認（甲2 卷第43頁反面、C2第
435 頁），並有被告塗瑞淳花旗銀行帳號0000000000號存摺影本中105 年2 月5 日匯款100 萬元、105 年3 月31日匯款50萬元之明細（C2卷第435 至438 頁）可憑，是被告鄭育誠之犯罪所得有塗瑞淳300 萬元、李育祥2800萬元、李甯潔35
0 萬元，除已將150 萬元返還被告塗瑞淳外，所餘3300萬元（150 萬+2800 萬+350萬＝3300萬元），被告鄭育誠固與李甯潔就損害額成立和解，有臺灣臺北地方法院107 年11月26日和解筆錄在卷可據（見本院卷二第270 至271 頁），然被告鄭育誠只於107 年12月25日、108 年1 月25日各給付李甯潔1 萬元（2 萬元），有匯款單2 紙在卷可稽（見本院卷二第272 、274 頁），此2 萬元應認已實際發還被害人，餘款3298萬元尚未給付，應認未實際發還被害人，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被告李育祥部分：
㈠被告李育祥為取得附表二編號七、十二以外之未上市股票交
被告塗瑞淳轉由喬凱公司業務員販售之人，故其犯罪所得應為販售該等未上市股票所得之價金，是被告李育祥於附表二之犯罪所得，為被告塗瑞淳交付被告李育祥之價金總額。然除附表二編號七、十二係直接交付許益源（甲2 卷第269 頁反面），而與被告李育祥無涉外，其餘均由被告薛宏家扣除佣金後交給被告塗瑞淳，業據被告薛宏家供述明確（甲2 卷第269 頁反面），並為被告塗瑞淳所不爭執（甲2 卷第270頁）。惟除昇華公司部分每股所交付之金額為120 元，為被告李育祥、塗瑞淳所供述一致外，被告李育祥分別就鉅亨網公司、展圓公司之股票供稱每股收到70、60至70元，與被告塗瑞淳供稱之每股80至82元、75元有異（甲4 卷第142 頁）。因卷內就此別無其他證據可佐，僅能依被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家之供述予以判斷後加以估算。
①以被告塗瑞淳供稱之鉅亨網每股佣金3 元、展圓每股佣金5
元（甲4 卷第143 頁）計算，參以被告薛宏家自承收到佣金之附表二編號五、六之展圓公司股票，被告張紫喬、吳思輝以每股95元出售，業務員獲得每股5 元、被告薛宏家獲得每股7 元、被告塗瑞淳獲得每股5 元，共計17元，則被告塗瑞淳交付被告李育祥之金額應為每股78元，與被告塗瑞淳自己、李育祥所供各有每股3 元、8 元之差距。本院認展圓公司部分（附表二編號五、六，業務員與被告薛宏家各得每股5、7 元之佣金，被告塗瑞淳僅係將被告李育祥所取得之股票交付喬凱公司販售，其自承每股佣金5 元，尚屬合理。故被告李育祥所取得之價金，應依每股78元（95元－5 元－7 元－5 元＝78元）估算，共計78111000＝85萬8000元。
②鉅亨網公司股票部分（附表二編號四、八、九、十、十一）
，被告張紫喬、吳思輝、薛宏家均供稱未取得佣金，被告塗瑞淳供稱獲得每股3 元，則被告塗瑞淳交付被告李育祥之金額應為每股87元，與被告塗瑞淳自己、李育祥所供則有7 元、17元之差距，業務員與被告薛宏家均未取得佣金，則被告塗瑞淳因此僅取得每股3 元之佣金，似非全然無稽。惟被告塗瑞淳若僅交付每股80至82元與被告李育祥，則其所獲取之佣金，當不僅每股3 元而已。故本院認以被告塗瑞淳供稱之每股82元估算，被告塗瑞淳獲得每股8 元之佣金，被告李育祥則以每股82元（90元－8 元＝82元）計算，82101000＝82萬元。
③被告李育祥就附表二之犯罪所得為昇華公司（編號一、二、
三）共132 萬元（36萬元＋36萬元＋60萬元＝132 萬元）、展圓公司（編號五、六）85萬8000元、鉅亨網公司（編號四、八、九、十、十一）82萬元，共計299 萬8000元。
㈡附表三之全聯股權部分：
①被告李育祥於原審準備程序供稱：「（你對於自己賣給誰賣
了多少張是否知道？）我不知道。因為包括未上市股票跟全聯股權的部分，中間都是透過塗瑞淳去統計，我沒有任何的資料」等語（甲1 卷第47頁反面）。另供稱：「塗瑞淳曾告知全聯股權前面300 張（仟股）係每股115 元，後面447 張（仟股）每股係119 元計算」等語（甲1 卷第48頁），其後供稱：「我這邊有向業務員查過，第一批我拿每股115 元四百六十幾張，第二批是每股119 元三百多張等語（甲1 卷第
264 頁）；再300 張每股115 元之金額係由被告李育祥決定，被告李育祥確有以每股115 元賣給被告塗瑞淳，自己所取得者，為800 張，每股35元，除交付被告鄭育誠2800萬元外，餘皆為其所有等語（甲1 卷第261 頁反面），又供稱：被告塗瑞淳就300 張全聯假股權，係每股115 元，依其指示交付被告鄭育誠、陳志萍各300 萬元，餘2850萬元為其所收受，伊先後支付被告鄭育誠1800萬元、1000萬元，多為被告塗瑞淳陸續交付與伊，被告鄭育誠並不知伊以多少款項售予被告塗瑞淳等語（甲2 卷第206 頁），核與被告塗瑞淳於原審準備程序時供稱：伊確定前面300 張全聯假股權是以每股11
5 元向李育祥購買等語吻合（甲1 卷第261 頁）。②被告塗瑞淳供稱匯款被告李育祥用以支付全聯假股權之金額
，共計8971萬6000元（C1卷第135 頁），並提出匯款單12紙在卷可憑，惟就明細中103 年6 月16日匯款108 萬元、78萬元、70萬8000元、103 年7 月10日匯款325 萬元、27萬元，共計608 萬8000元，並未提出匯款單據，查證被告李育祥之台新銀行帳戶，亦未見同等金額之款項轉入，除此之外包括現金交付部分，被告李育祥並不否認（甲4 卷第161 頁），是被告李育祥自被告塗瑞淳處因出售全聯假股權所收得之款項，應為8362萬8000元（8971萬0000－000 萬8000＝8362萬8000元）。另被告吳思輝就附表三編號171 至173 之投資人楊顯機、楊碧卿、楊碧玟，係由投資人將外幣約40幾萬元美金直接匯至被告李育祥之台新銀行敦南分行外幣帳戶，並同時交付新臺幣現金100 萬元，業據被告吳思輝、塗瑞淳、李育祥供述一致（甲1 卷第262 頁反面）。上開8362萬8000元與附表三計算被告李育祥應收取之金額即9163萬7000元之差額為800 萬9000元，約等於25萬281 餘美元（以匯率1 美元兌新臺幣32元計算），若將被告塗瑞淳交付之8362萬8000元加計1280萬元（40萬元美金32＝1280萬元）則為9642萬8000元，是將被告李育祥所收取之犯罪所得，依較有利於被告李育祥之計算方法，應估算為9163萬7000元。至被告李育祥向被告鄭育誠購買之800 張全聯假股權之成本2800萬元，已支付被告鄭育誠收受，業據被告鄭育誠供明在卷，應予扣除。
③被告李育祥匯回予被告塗瑞淳而有單據者共計1000萬元一節
，此有被告塗瑞淳花旗銀行帳號0000000000號存摺影本中10
5 年2 月19日之160 萬元（C2卷第435 至437 頁）、被告塗瑞淳之台新銀行南松山分行帳號00000000000000號存摺影本及明細中105 年3 月29日之350 萬元、3 月30日之150 萬元、4 月6 日之100 萬元、4 月15日之240 萬元（C2卷第439至440 頁），核與被告李育祥於105 年6 月1 日刑事陳報狀所載相符（C2卷第463 頁）。而被告李育祥於原審準備程序供稱，交付1800萬元與被告塗瑞淳轉交被告薛宏家以賠償投資人，為被告塗瑞淳所不否認等語（甲1 卷一第47至48頁），至被告薛宏家於105 年7 月13日刑事陳報狀自承收受被告李育祥1450萬元用以返還投資人（A2卷第2 頁），而該1450萬元經被告薛宏家將其中1050萬元返還投資人，250 萬元交付被告張紫喬，150 萬元交付被告吳思輝云云（均詳下述三、四、五）。惟被告塗瑞淳於106 年6 月8 日刑事準備㈡狀所提之被證二退款表格及匯款單（下稱被證二），退款對象均為業務員，如被告張紫喬於105 年5 月25日陳述意見狀（C2卷第453 頁）陳稱：於104 年4 月1 日收到被告塗瑞淳匯款之250 萬元，104 年9 月收到107 萬5000元等語，被告吳思輝則稱105 年初收到被告塗瑞淳退款127 萬6000元，同年
4 月份收到被告塗瑞淳交付被告薛宏家轉交之150 萬元（C2卷第454 頁），因此是否應自犯罪所得中扣除，端視收受款項之人，是否確有將款項返還被害人決定。⑴被告張紫喬部分：於104 年4 月1 日收取之250 萬元，應為被告李育祥所交付，此由被告薛宏家之供述即可得知。又被告張紫喬與被告塗瑞淳於被證二所供稱交付之金額固屬一致，惟被告張紫喬收受被告李育祥、塗瑞淳用以返還被害人之金額達357 萬5000元（250 萬+127萬5000＝357 萬5000元），然卷內僅有清償被害人陳慧17萬4066元之證據，而被告塗瑞淳收受被告李育祥1800萬元後，用以轉交被告張紫喬等人之金額僅396萬6000元（甲2 卷第62頁），是被告張紫喬用以返還被害人者，應全部認為係被告李育祥所支出。⑵被告吳思輝部分：其將自被告李育祥交付之150 萬元，被告塗瑞淳交付之131萬7000元均用以返還被害人（詳下述五），故被告李育祥就前開金額281 萬7000元（150 萬+131萬7000＝281 萬7000元）均得扣除，但因非被告塗瑞淳以其犯罪所得所支付之款項，被告塗瑞淳則不能扣除。⑶被告薛宏家部分：其收受被告李育祥、塗瑞淳匯款之1050萬元、30萬元（甲2 卷第62頁），已全數用以清償被害人，故被告李育祥就1080萬元（1050萬+30 萬＝1080萬元）均得扣除，被告塗瑞淳同上理由亦不得扣除。⑷至其他非本案被告之業務員如王柏盛、林郁屏、楊彥興、林彥成、陳建豪、楊承翰、許智勇等人，是否確將被告塗瑞淳交付之金額用以清償被害人，尚乏證據可資證明，不能認定已實際發還被害人，故被告塗瑞淳均不得扣除。⑸被告李育祥已返還被害人之金額應為1379萬1066元（17萬4066+281萬7000+1080 萬＝1379萬1066元），應自沒收金額中扣除。
㈢被告李育祥之犯罪所得，扣除已返還被害人者外，應予宣告
沒收之金額為5284萬3934元（299 萬8000+9163 萬0000－0000萬－1379萬1066＝5284萬3934），依刑法第38條之1 第1項、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能收沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其交付被告薛宏家之鉅亨網公司、展圓公司、歐付寶公司等股票（C2卷第464 至465 頁、甲2 卷第8 頁反面），經被告薛宏家於105 年7 月13日刑事陳報狀所稱，經出售部分股票後所得之款項，均無用以返還投資人者（A2卷第2 頁），且與本案無關（甲2 卷第5 頁反面），而被告李育祥抗辯交付被告薛宏家係用作償還全聯假股權被害人之金額（甲2 卷第6 頁），此為被告李育祥、薛宏家正另案爭訟中，惟既均未用以返還被害人，則均不自應沒收之金額中扣除。至被告之財產，現由臺灣士林地方法院民事執行中，被害人有無受償執行金額，應由被告李育祥自行提出證據供核，本院認無調取執行卷之必要。
被告塗瑞淳部分：
㈠附表二所示昇華、鉅亨網、展圓公司股票出售後之價金，除
昇華公司部分未收取佣金，為被告李育祥、塗瑞淳所供述一致，鉅亨網公司（編號4 、8 、9 、10、11）、展圓公司部分（編號5 、6 ），被告塗瑞淳各獲得每股8 元、5 元之佣金，以附表二喬凱公司賣出鉅亨網、展圓公司分別為10張、11張計，被告塗瑞淳於附表二之犯罪所得為13萬5000元（8萬+5萬5000＝13萬5000元）。
㈡全聯公司股權部分，被告塗瑞淳於原審準備程序供稱，票號
前300 張（8471號至8763號）售予投資人為每股128 元，之後（5001號至5463號）則為每股135 元，金額都是被告薛宏家以現金交付，都有收到（甲1 卷第48頁反面）；又供稱，每股128 元、135 元部分，伊自業務員處分別收取每股120元、125 元，扣除每股佣金5 元、6 元後交付被告李育祥則為115 元、119 元（甲1 卷第263 頁、甲3 卷第332 頁），是經喬凱公司業務員售出部分，票號8471號至8763號部分，被告塗瑞淳每張收取5000元（5 1000＝5000元）佣金；票號5001號至5463號部分，被告塗瑞淳每張獲取6000元（6 1000＝6000元）佣金。
㈢其他非喬凱公司業務員部分，票號8471至8463者之業務員林
郁屏、林彥成每股交付120 元，被告塗瑞淳抽取每股5 元佣金；票號5001至5463者之業務員潘辰佳、林郁屏每股交付
125 元，被告塗瑞淳抽取每股6 元佣金。是依附表三之記載，票號8471至8463部分共305 張，每張5000元，票號5001至5464共464 張，每張6000元，被告塗瑞淳此部分之犯罪所得，合計430 萬9000元（305 5000+4646000＝430 萬9000元）（甲2 卷第253 頁反面至254 頁）。惟編號91（票號5325）應予以扣除，故被告塗瑞淳之犯罪所得，合計為430萬3000元（305 5000+4636000＝430 萬3000元）。
㈣被告塗瑞淳雖於偵查中提出與投資者之和解明細（C2卷第44
1 頁），惟並未提出何款項交付名單上客戶或由渠等簽收之資料。被告塗瑞淳自承自被告李育祥處收取1800萬元作為清償被害人之用，而其交付包含被告薛宏家在內之業務員，至多僅396 萬6000元（甲2 卷第62頁），並未將其自己之犯罪所得用以返還被害人。故被告塗瑞淳應沒收之犯罪所得即為上開犯罪所得之總和443 萬8000元（13萬5000+430萬3000＝
443 萬8000元），依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能收沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤按刑事訴訟法第176 條之1 規定「除法律另有規定外，不論
何人，於他人之案件，有為證人之義務。」是證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種，具有不可代替之性質，俾能發見事實真相。而所謂具體事實，係指證人所見所聞之犯罪事實而言，故無替代性。被告塗瑞淳聲請傳喚證人張紫喬、林郁屏、楊彥興、林彥成、陳建豪、楊承翰、許智勇，待證事實：證明證人分別於收到塗瑞淳以匯款或現金方式交付之販售全聯股權所得佣金款項後，將該款項交付投資人之事實。其聲請調查之事實，非有關被告塗瑞淳之犯罪事實，係屬被告塗瑞淳犯罪後賠償被害人之問題，被告塗瑞淳既主張有還款之事實，其負有舉證責任，應由被告塗瑞淳自行透過業務員向被害人取得還款之證據，非具有不可代替性，本院認無傳喚上開證人調查之必要。
被告薛宏家部分：
㈠被告薛宏家於準備程序中供稱：「（吳思輝所出售或取得的
展圓50張、鉅亨網8 張這些股票是你交給吳思輝的嗎？）是」、「（上述股票的來源為何？）價格50元的是我額外私下透過別人介紹來讓吳思輝認的，所以價格比較便宜，來源我不記得，但不是李育祥的。展圓每股賣95元的10張是李育祥給的，這95元的我每股賺7 元，不含吳思輝賺的佣金5 元。
鉅亨網的來源是李育祥給的」等語（甲2 卷第42頁）；另供稱：「（張紫喬今日提出的整理表內包括昇華、鉅亨網、展圓的股票是你交給他的嗎？）是。（來源為何？）昇華的來源是李育祥給的」、「（張紫喬的鉅亨網、展圓股票的來源為何？）都是李育祥給的」（甲2 卷第42頁反面）；「（除此之外，吳思輝所販售的展圓及鉅亨網股票，包括他沒有拿佣金的部分，你自己有無拿佣金？）沒有，他沒有拿，我就沒有拿」（甲2 卷第269 頁反面），故就附表二被告薛宏家僅取得犯罪所得如編號五、六所示之佣金各7000元、7 萬元，共7 萬7000元。
㈡全聯股權部分，被告薛宏家供稱喬凱公司僅有經手600 張，
其他164 張為其他業務員賣出，與伊無關（甲1 卷第50頁）。再由喬凱公司業務員出售之全聯公司假股權，均係以每股
135 元出售，業據被告薛宏家、張紫喬、吳思輝供述一致（甲1 卷第262 、263 頁、甲2 卷第207 頁）。而被告薛宏家又供稱，前面300 張交與被告塗瑞淳者為每股120 元，後面張數則為每股125 元，此為被告薛宏家供稱明確（原審卷二第207 頁反面）。被告薛宏家前於105 年7 月13日刑事陳報狀中則供稱，其中288 張，佣金收入為每股10元，共288 萬元，另312 張，佣金收入為5 元，共156 萬元，合計444 萬元（A2卷第1 頁）。是被告薛宏家於全聯假股權部分之犯罪所得，即為444 萬元，加計前開附表二之7 萬7000元，共計
451 萬7000元。雖附表三喬凱公司業務員合計為624 張，與被告薛宏家自稱之600 張有所不符，惟依附表四計算之被告薛宏家佣金為358 萬5000元，少於被告薛宏家自承600 張之
444 萬元，因被告薛宏家與喬凱公司業務員實際收佣情形，除到庭之被告張紫喬、吳思輝、許智勇已陳明外，其他業務員均未到庭，僅有被告薛宏家能知悉，應以被告薛宏家所供為準加以估算。
㈢被告薛宏家自承收受被告李育祥1450萬元，用以返還投資人
計1252萬8000元，另交付150 萬元與被告吳思輝、250 萬元與被告張紫喬，故被告薛宏家因此支出202 萬8000元（A2卷第1 至2 頁）。惟被告塗瑞淳另交付被告薛宏家30萬元，並提出台新銀行匯款單2 紙（甲2 卷第69、70頁）為證。就被告薛宏家提出如附表三之收據影本、匯款單、和解同意書等文件整理（附表四編號28黃士豪、29陳信宏、142 朱世源、
147 陳龔秀蘭、148 龔秀雲、149 、150 陳藝芸未寫金額者視同依購買金額返還）後，還款總金額為1184萬8300元，若以被告李育祥交付1050萬元（0000-000-000＝1050萬元）、被告塗瑞淳交付30萬元，共計1080萬元，被告薛宏家因此支出92萬8300元（1184萬0000-0000 萬＝92萬8300元）。是以被告薛宏家之犯罪所得439 萬7000元減去因而返還被害人之92萬8300元，被告薛宏家尚有346 萬8700元之犯罪所得未取得還款憑證，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能收沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其聲請詰問塗瑞淳，證明有轉交金錢還款被害人之事實，應逕向被害人取得還款憑證，核無調查之必要。
被告張紫喬部分：
㈠被告張紫喬自承全聯公司股權部分出售185 張，共2497萬50
00元（陳述意見狀-C2 卷第453 頁），與檢察官、被告塗瑞淳提出之明細相符，經統計為如附表四。又每張佣金5000元，為被告張紫喬所坦承無訛（甲1 卷第263 頁），故其附表三全聯公司股權部分之犯罪所得，應為185 5000＝92萬5000元（如附表四所示）。加計附表二編號五展圓公司之佣金5000元（甲2 第42頁反面），被告張紫喬之犯罪所得為93萬元。
㈡被告張紫喬以每股105 元返還附表二編號一之陳慧所購買之
昇華公司股票，業據告訴人陳慧之告訴代理人陳述明確（甲
1 卷第266 頁），其中每股90元為出賣股票所得，另每股15元則為被告張紫喬出資（甲1 卷第265 頁反面）；又附表三之全聯假股權部分，被告張紫喬將自其他共同被告收到之退款與自己之佣金合計12萬9066元匯還告訴人陳慧，此有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證1 紙、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書2 紙（甲3 卷第6 至8 頁）在卷可憑。然被告張紫喬自被告薛宏家處收取被告李育祥交付之250 萬元（A2卷第
1 至2 頁），自被告塗瑞淳收取107 萬5000元以返還被害人（甲2 卷第62頁），其於本案扣除出售股票所得外，僅返還附表二編號一陳慧4 萬5000元（153000＝4 萬5000元）。
附表三之全聯假股權部分，被告張紫喬陳報如附表五所示其擔任業務員之被害人，僅有陳慧之12萬9066元（A2卷第2 頁），故被告張紫喬收受其他共同被告用以返還被害人之金額達357 萬5000元，然卷內僅有清償被害人陳慧之17萬4066元，是未見以其自身犯罪所得清償被害人之情形，其於附表二、五之犯罪所得93萬元自仍應予宣告沒收。
㈢被告張紫喬於本院審理時供稱：已全數償還被害人，無犯罪
所得云云，然其提出之退款明細表及匯款單等證據（見本院卷第310 至330 頁），經核對後，僅92萬元部分有還款單據可稽，應認此部分已發還被害人，不予宣告沒收。至被害人黃罡5000元、楊孟喬5000元，共1 萬元之犯罪所得部分，並無還款單據，既不能證明此部分犯罪所得已發還被害人，則依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能收沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴之判斷 ：㈠原判決撤銷改判部分：
①被告鄭育誠部分：
被告鄭育誠銷售偽造之全聯公司股權轉讓協議書予李育祥、塗瑞淳、李甯潔之行為，均係違反證券交易法第20條第1 項之買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為之規定，係犯同法第
171 條第1 項第1 款之詐偽買賣有價證券罪。原審認被告鄭育誠係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有未合。又被告於原審判決後，償還被害人李甯潔2 萬元，原審未及審理於犯罪所得中扣除，亦有未合。被告鄭育誠否認犯詐偽買賣有價證券罪，固無理由，檢察官以原審量刑過輕提起上訴，亦無理由，惟原判決既有可議，應由本院將被告鄭育誠部分撤銷。爰審酌被告鄭育誠行使偽造全聯公司股權轉讓協議書騙財，犯罪所得高達3000多萬元，迄今僅還款2 萬元，造成眾多投資人財產損害，並衡酌其品行、智識程度，家庭狀況，犯罪手段及犯後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及宣告如主文所示之沒收數額。
②被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬之犯罪所得部分：
原審就未扣案之被告李育祥犯罪所得8083萬8934元、塗瑞淳犯罪所得443 萬8000元、薛宏家犯罪所得358 萬、張紫喬之犯罪所得93萬元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額，固非無見。惟按任何人都不得保有犯罪所得為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，著重所受利得之剝奪，然苟無實際犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。⑴被告李育祥購買800 張全聯假股權之價金2800萬元，已全數支付被告鄭育誠收受，為被告鄭育誠所是認，原審未予扣除，容有未洽。附表二所示販賣展圓公司、鉅亨網公司之股票犯罪所得之計算有誤，應予更正，是被告李育祥犯罪所得應為5284萬3934元（詳見上述沒收說明）。⑵被告薛宏家犯罪所得為358 萬8700元，因附表四編號28黃士豪等人（詳見上述沒收說明）還款金額未寫金額，原判決既視同依購買金額返還，應以購買金額每股135 元計算，原判決則以
125 元計算，似有錯誤，犯罪所得多計12萬元，應予扣除，是被告薛宏家之犯罪所得為346 萬8700元。⑶原審認被告張紫喬犯罪所得93萬元，然其已賠償92萬元（詳見上述沒沒說明），原審未予或未及扣除，是被告張紫喬之犯罪所得為1萬元。被告李育祥、薛宏家、張紫喬之犯罪所得數額部分，既有可議，應由本院將原判決關於其3 人之犯罪所得部分撤銷，分別宣告如主文所示之沒收數額。
㈡上訴駁回部分（被告塗瑞淳部分及被告李育祥、薛宏家、張紫喬主刑部分）：
本院審理結果，認原審以被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬共同法人之行為負責人犯證券交易法第175 條之非法經營證券業務罪，事證明確，適用證券交易法第44條第1 項、第179 條第1 項、第175 條第1 項，刑法第28條、第31條第
1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：「李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬共同法人之行為負責人，犯證券交易法第一百七十五條非法經營證券業務罪，各處有期徒刑陸月、伍月、伍月、肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之塗瑞淳犯罪所得新臺幣肆佰肆拾參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家以原審量刑過重提起上訴，均無理由；檢察官以原審就被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬量刑過輕提起上訴，為無理由，均應予駁回。又被告張紫喬未曾故意犯有期徒刑以上之罪，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告張紫喬因一時失慮，致犯本罪，犯罪所得93萬元，已積極賠償被害人，犯罪所得只有1 萬元未發還，本院認經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
368 條、第299 條第1 項前段、第300 條，證券交易法20條第1項、第171 條第1 項第1 款，刑法第55條、第216 條、第210 條、第219 條、第51條第5 項、第74條第1 項第1 款、第38條之1第1 項、第3 項、第5 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
詐偽買賣有價證券罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 108 年 3 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第20條（誠實義務及損害賠償責任（一））有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反第 1 項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第171條第1項有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
證券交易法第175條第1項違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一┌──┬─────┬─────┬────────┬───────┐│編號│鄭育誠偽造│偽造之印章│偽造之印文、署押│影本所在卷頁 ││ │之私文書 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤│ 一 │股權買賣協│林敏雄、全│林敏雄之署名6枚 │C1卷第13至14頁││ │議書 │聯公司各1 │、林敏雄之印文3 │、C1卷第174至 ││ │ │顆（未扣案│枚、全聯公司之印│175頁、G1卷第 ││ │ │） │文3枚 │10至11頁 ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤│ 二 │股權認購協│無 │全聯公司之印文3 │C1卷第11、173 ││ │議書 │ │枚 │頁、G1卷第8頁 ││ │ │ │ │ │└──┴─────┴─────┴────────┴───────┘