臺灣高等法院刑事判決107年度金上重訴字第5號上 訴 人即 被 告 黃建智
選任辯護人 丁中原律師
蔡吉記律師張簡勵如律師上 訴 人即 被 告 廖容慧
選任辯護人 黃慧婷律師上列上訴人等因被告等證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院105年度金重訴字第2號，中華民國106年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第27717號；移送併辦案號：同署105年度偵字第4746號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃建智共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰柒拾壹萬伍仟玖佰參拾伍元，除應發還被害人、第三人或得請求賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
廖容慧共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰拾捌萬參仟伍佰陸拾貳元，除應發還被害人、第三人或得請求賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、欣厚科技股份有限公司(下稱欣厚公司，係外資英屬開曼群島商欣厚科技股份有限公司在臺設立之公司）為上櫃公司，於民國101年間公開發行F-欣厚股票（股票代碼：4924，下稱欣厚公司股票）。欣厚公司於101年3月7日為償還借款及購買機器設備，依票面金額十足發行3年期國內第一次無擔保轉換公司債（下稱可轉債），每張債券面額新臺幣（未註明幣別者，均同）10萬元，票面年利率0%，發行總額計2億元，轉換價格初訂為42.90元，101年8月13日因欣厚公司配發普通股現金股利而調整轉換價格為40.7元，另可轉債發行條款訂定可轉債債券持有人於發行滿1個月之次日（即101年4月8日）至發行期間屆滿前10日（即104年2月24日）止，得請求欣厚公司將其持有之可轉債轉換為欣厚公司股票，或於賣回基準日103年3月7日要求欣厚公司以債券面額加計利息補償金（即債券面額之2.01%）提前贖回可轉債。
二、黃建智於102至104年間為欣厚公司董事兼總經理，綜理欣厚公司全盤營運之執行，並指揮督導欣厚公司各部門業務。廖容慧原為欣厚公司投資人，其101年間即向金主曾建浩等人丙墊融資買入欣厚公司股票，101年間欣厚公司面臨全球景氣衰退及產業成長不如預期，整體營運狀況未如往年表現，面臨近幾年來首度虧損之狀態，致使欣厚公司股價呈現下跌趨勢，101年11月29日起，欣厚公司為維護公司信用及股東權益，於20至30元間買回欣厚公司股票，惟股價仍持續下滑，至101年12月28日欣厚公司股票收盤價格已下跌至25.70元，又102年5月31日欣厚公司中國事業群蘇州廠區倉庫發生火災，導致業外產生損失，造成欣厚公司整體呈現虧損，致使欣厚公司股價繼續呈現下跌趨勢（參見附表1），102年8月15日欣厚公司每股股價已跌破20元，102年9月9日收盤價更來到上櫃以來的低點17.90元。欣厚公司101年及102年接連虧損，而可轉債賣回基準日103年3月7日迫在眉睫，若欣厚公司股價未能於103年3月7日前達到轉換價格每股40.70元，可轉債投資人則有權要求欣厚公司以債券面額加計利息補償金（即債券面額之2.01%）提前贖回，或在104年可轉債到期時要求公司贖回，此將使連續2年虧損之欣厚公司財務雪上加霜。而廖容慧於101年10月底持有1,600餘張欣厚公司股票，以當時欣厚公司股價計算，市值約為4,700餘萬元，惟隨著前述欣厚公司連年營運虧損及蘇州廠區倉庫發生火災等因素，截至102年8月底，廖容慧增持至1,700餘張欣厚公司股票，因其每股市值已跌至19元上下，廖容慧蒙受近千萬的損失，尚需每月支付高額丙墊利息。
三、黃建智為誘使可轉債投資人將可轉債轉換為普通股，以避免可轉債投資人於103年3月7日起至104年可轉債到期時請求贖回可轉債，導致欣厚公司資金週轉失靈而出現債信問題，影響欣厚公司上櫃資格；廖容慧則為避免其所持有欣厚公司股票股價持續下跌而需增提鉅額保證金，若欣厚公司下櫃更將蒙受鉅額損失，黃建智、廖容慧均明知欣厚公司股票係在公開交易市場交易之上櫃有價證券，對該公司股票不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等非法操縱股價行為，仍共同基於違反上開證券交易法規定而操縱股價之犯意聯絡，為下列犯行：
㈠、自102年9月10日起，黃建智指示不知情之羅偉心及徐嘉良等人使用承虹投資有限公司（下稱承虹公司）、羅偉心及徐嘉良等如附表2編號48至71所示帳戶（下稱黃建智關聯帳戶），除買入護盤外，並大量賣出所持有之欣厚公司股票，提供欣厚公司股票市場流通籌碼；而廖容慧於同期間則繼續向丙墊金主曾建浩借款，並指示不知情之林哲儀（廖容慧為其舅媽）以廖容慧本人帳戶及丙墊金主曾建浩所掌控之帳戶（下稱廖容慧關聯帳戶，即附表2編號1至40等帳戶）大舉買入欣厚公司股票，逐步墊高欣厚公司股價。
㈡、時近102年年底，欣厚公司股票價格經黃建智與廖容慧操作後，欣厚公司股票價格雖已止跌回升，惟仍在34元上下徘徊，無法超過轉換價40.70元，眼見可轉債賣回基準日103年3月7日近在眉睫，黃建智遂經由何玉娟、何煜紘介紹與林一青（原審通緝中）、陳威橡（原審通緝中）等人會晤洽談投資事宜，雙方於103年1月24日由林一青以當時尚未經設立許可之品悅酒店投資管理有限公司（下稱品悅公司）名義與黃建智簽訂投資合作協議書，約定以每股交易價格26.33元，由黃建智出售其直接、間接持有或關聯持有之已發行欣厚公司股票1萬8,480仟股（占欣厚公司已發行總股數55%）予品悅公司，惟黃建智、林一青、陳威橡之目的並非在於移轉欣厚公司經營權，而係與廖容慧共同基於違反上開證券交易法規定而操縱欣厚公司股價之犯意聯絡，約定林一青及陳威橡於櫃檯買賣市場（即店頭市場）以每股26.33元為交易基準買進欣厚公司股票，若買進價格高於26.33元，黃建智則允諾以現金退還全部溢價。嗣陳威橡即聯繫不知情之郭大智、蔡春及其等轉介之李世宗、陳順富、楊友華、申志平等人，許以買進欣厚公司股票，於特定期間不出售即可於股票交割後獲得高額退佣之條件，誘使郭大智及蔡春等人接受黃建智之指示，於103年1月27日至同年3月12日間，分別以蔡春、黃姿華等人帳戶（下稱林一青、陳威橡關聯帳戶，即附表2編號72至110等帳戶）買進欣厚公司股票，郭大智、蔡春等人先於交易日前告知陳威橡其等可購買張數、金額與聯絡電話，再由陳威橡轉知黃建智，購買當日則由黃建智或黃建智指示徐嘉良以馬來西亞門號00000000000、00000000000號及其他不詳外國行動電話門號去電告知郭大智、蔡春等人下單時間、價格及購買張數，蔡春等人依照上述指示買進欣厚股票後，經羅偉心、徐嘉良核對確認結算轉知黃建智後，再由羅偉心等人，陸續以現金交由陳威橡返還林一青、陳威橡關聯帳戶之購買溢價。嗣因欣厚公司股價順利於103年3月7日（欣厚公司可轉債投資人賣回權行使基準日）前達到轉換價格每股
40.70元，黃建智遂未繼續委託買賣，亦不再退還購股溢價，避不見面，致陳威橡、林一青所屬關聯帳戶之投資人多數遭到套牢。陳威橡、林一青為使黃建智支付積欠之差價，透過廖容慧轉知如黃建智不出面，將提出檢舉，廖容慧遂於103年3月中旬某日下午在臺北市○○路某咖啡廳，將林一青、陳威橡所屬關聯帳戶者購買欣厚公司股票高於每股26.33元之溢價款100萬元現金交付郭大智、林一青，欲息事寧人，惟因金額仍有不足，雙方因生嫌隙。另一方面廖容慧於該段期間仍繼續尋求丙墊金主墊款，覓得不知情金主曾潔慧自103年1月1日起提供附表2編號41至47等帳戶（仍歸為廖容慧關聯帳戶）供廖容慧繼續下單買賣欣厚公司股票。
㈢、自102年9月10日起至103年12月31日止（下稱查核期間），黃建智、廖容慧與林一青、陳威橡（後二人之共犯期間為103年1月27日至同年3月12日），為抬高欣厚公司股票股價，共同以附表2所屬關聯帳戶於交易市場之密接時間內，通謀相對委託、或以高價買進、或間或以低價賣出、或反覆虛偽買賣作價相對成交欣厚公司股票，製造欣厚公司股票於該期間交易量及股價俱揚之活絡表象，使欣厚公司股票每股收盤價格自102年9月10日之18.10元，拉抬至103年12月31日之50.40元，欣厚公司股價上漲1.78倍【即（50.40-18.10）/18.10】，欣厚公司股價在上開期間累積漲幅為111.12%；而同期間同類股指數累積漲幅僅為21.12%，OTC大盤指數累積漲幅亦僅為16.63%，欣厚公司股票價格在公司本業虧損及火災損失等基本面不佳情況下，個股累積漲跌幅卻遠遠優於OTC大盤及同類股5倍有餘（參見附表1：欣厚個股與同類股及大盤102至104年走勢圖）。另在102年9月10日至103年12月31日共327營業日間，黃建智、廖容慧、林一青及陳威橡等人利用附表2所示關聯帳戶，買進欣厚公司股票2萬8,235仟股，買進張數占同期間欣厚公司股票總成交量為37.21％，期間有253營業日買進之成交量占當日成交量20％以上；賣出2萬5,730仟股，賣出張數占同期間欣厚公司股票總成交量為33.91％，期間有181營業日賣出之成交量占當日成交量20％以上（以上詳見附表3），影響欣厚公司股票市場價格及市場秩序。
㈣、於上開期間為拉抬欣厚公司股價及維持欣厚公司股票交易熱絡之假象，廖容慧與黃建智、林一青及陳威橡等人通謀各以附表2所屬關聯帳戶，於盤中密接時間內相互委託買賣欣厚公司股票計725筆，成交合計1,912仟股（詳見附表4），黃建智則與林一青、陳威橡等人各以附表2所屬關聯帳戶，於盤中密接時間內相互委託買賣欣厚公司股票計170筆，成交合計1,607仟股（詳見附表4之1）。
㈤、又為拉抬欣厚公司股價，黃建智、廖容慧、林一青及陳威橡等人於上開期間以附表2所屬關聯帳戶，於交易市場之密接時間內，或以高價買進或間或以低價賣出欣厚公司股票計1,366筆，買進成交5,467仟股，賣出成交2,730仟股，影響欣厚公司股票市場價格及市場秩序。其各筆交易日期、使用帳戶、委託時間、價格及數量、前一盤揭示時間價格及成交時間、價格及數量、影響股價情形均詳見附表5及附表3。
㈥、又為持續維持欣厚公司股票於該期間交易量及股價俱揚之活絡表象，黃建智以其附表2所屬關聯帳戶內部間，於盤中反覆虛偽買賣作價相對成交欣厚公司股票計52筆，成交合計181仟股（詳見附表6）、廖容慧以其附表2所屬關聯帳戶內部間，於盤中反覆虛偽買賣作價相對成交欣厚公司股票計1,560筆，成交合計6,915仟股（詳見附表6之1）。
四、估算至103年12月31日止，黃建智、廖容慧扣除手續費及交易稅後，已實際獲利633萬650元，擬制性獲利金額則為3,635萬4,640元，共計為4,268萬5,290元（計算方式詳如附表7所示）。
五、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局基隆市調查站偵查起訴及移送併案審理。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。查本案證人即共同被告黃建智、陳威橡、廖容慧、證人徐嘉良、羅偉心、林哲儀、郭大智、劉茂宏、曹德義、曾建浩、蔡春、申治平等人業於原審或本院到庭供被告等人及其等辯護人實施交互詰問而為合法之調查，即已完足為經合法調查之證據，另證人呂紋安經本院傳喚到庭後，被告黃建智及其辯護人當庭捨棄詰問（見本院卷三第311頁），證人何秀美、汪光申、曾潔慧、林珮茵、林淑娟、賴惠玲、許尚玫、何煜紘、陳順富、李世宗、高蕙君、張彤晏、白濱綺、盧彥君、王冠傑、邱淑琴、王于慈、陳慧純、劉明言、黃王美月、黃海水於偵查中所證均經具結，被告二人於法院審理時亦未聲請傳喚到庭詰問或認上開證人於偵查中所述內容有何不實之處，復未經主張上開證人於偵查中所證有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中所為證述，自具得證明犯罪事實存否之證據適格，而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人即同案被告林一青於本案法院審理中因所在不明而傳喚不到、拘提無著，且其因涉嫌違反證券交易法等案件，經原審及另案臺灣臺北地方法院、臺灣臺北法院檢察署發布通緝中，再觀諸林一青於調查局詢問時之陳述甚為詳盡，對調查員詢問之問題均能為連續陳述，足認其於調查局時之精神狀態良好，其於調查局詢問時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，應可認具有可信之特別情況。復參酌林一青於調查局詢問時之陳述，攸關被告黃建智、廖容慧是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是林一青於調查局詢問時之陳述，依上開規定，應仍得為證據。
三、刑事訴訟法第159之4第2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。證券交易所依管理規則第22條第1項規定，對集中交易市場實施股市監視制度；櫃檯買賣中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7條，亦對店頭市場交易實施監視制度。依相關作業要點等規定，證券交易所於證券交易集中市場或櫃檯買賣中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場或店頭市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題（最高法院101年度台上字第3276號判決意旨參照）。本案卷附財團法人櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）製作之欣厚公司股票分析意見書及附件（電子檔）、各集團於查核期間相對方交易投資人（電子檔）、買賣欣厚股票相關交易資料、交易分析資料、交易說明及檢送原審、本院函詢事項暨所附相關資料等，所載影響股價分析之交易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數量、前一盤揭示價格、成交價格變化情形、成交量佔該時段比重、集團成交買進、賣出數量、該檔股票收盤價及漲跌幅等數據內容，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，復據製作股票分析意見書之櫃檯買賣中心人員徐靜如在原審證述在卷，應認上開股票分析意見書係櫃檯買賣中心就前開股票等分別記載股市交易之客觀事實，與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃依其等業務上所製作之紀錄文書，其數據資料並無失真或顯不可信之狀況，而具證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之4規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書，例如：商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第3款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，如官方公報、統計表、體育紀錄等，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據（最高法院94年台上字第4584號判決意旨參照）。而該條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院95年台上字第6003號、98年度台上字第3679號判決意旨參照）。查①共同被告陳威橡於調查局提出「投資一覽表」，該投資一覽表係因被告黃建智與共同被告林一青所代表之品悅公司簽訂「投資合作協議書」，約定由陳威橡、林一青尋找金主（投資人）於集中交易市場上以每股26.33元為交易基準買進欣厚公司股票，若買進價格高於26.33元部分，被告黃建智則以現金退還溢價款後，共同被告陳威橡就投資者姓名、開立證券帳戶之公司名稱、帳號、投資張數、連絡電話及何人轉介投資等項資料所為之紀錄，業據陳威橡於偵審中供述、證述在卷，應認共同被告陳威橡係按各投資者於103年1月27日至同年3月12日間買進欣厚股票累計之張數記載於該投資一覽表，並附上證券公司製作之對帳單，堪認該投資一覽表係陳威橡於通常業務過程不間斷累計投資者買進欣厚股票後所製作，其真實性應無疑義。再上開投資一覽表係由陳威橡所製作，且該記載係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，此由該投資一覽表係按不同投資人投資張數之累計張數予以登載，且卷附櫃買中心製作之欣厚公司股票分析意見書及附件（電子檔）、各集團於查核期間相對方交易投資人（電子檔）、買賣欣厚股票相關交易資料、交易分析資料、交易說明等相關資料，確顯示該等投資人確於上開時間有買進欣厚股票之事實即明，顯為共同被告陳威橡就平日所見所聞親為之紀錄。又共同被告陳威橡亦係因本案涉犯證券交易法，則其於製作、登載之際，顯然未曾想到日後將作為不利於己之證據資料，其於製作時記憶鮮明，又無預見日後可能被提供作為證據而有不實登載之動機，故其記載內容不實之可能性甚微，依上開規定，應認陳威橡所製作之投資一覽表，並無不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。②扣案證人曾建浩使用之筆記型電腦檔案及前期使用金額9 月、4月份利息總額資料，係另案臺北地方檢察署檢察官在其住所搜索後所查扣，且該等扣案檔案等資料於調查局詢問、偵審中即分別提示予證人曾建浩等查看，並就檔案內容部分請其等加以解釋，又上開電腦內關於買進欣厚股票之借款、利息、買超、賣超等金額之紀錄係按日期先後依序、個別記載，足見曾建浩係按日期先後將其借款予廖容慧買進欣厚股票之金額、利息、買超、賣超等項目登錄於該電腦檔案內，顯係曾建浩於通常業務過程不間斷所製作，其真實性應屬無疑。再者，上開電腦係由調查員執行搜索後查獲扣案，則曾建浩於製作、登錄之際，顯然未曾想到日後將遭查扣，其於製作時記憶鮮明，又無預見日後受搜索扣押之可能性，及可能被提供作為證據而有不實登載之動機，應認其登錄內容不實之可能性極微，依上開規定，應認扣案曾建浩之筆記型電腦內關於買進欣厚股票之借款及利息金額之紀錄，並無不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，亦有證據能力。
五、其他本判決所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應皆有證據能力。
六、本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告黃建智、廖容慧雖對其等於上開查核期間為欣厚公司負責人、大股東，廖容慧並覓得曾建浩、曾潔慧集團提供資金交易欣厚公司股票等情坦承不諱，惟均否認有違反證券交易法犯行，辯解如下：
㈠、被告黃建智辯稱其並無與廖容慧、陳威橡、林一青等人有共同違反證券交易法操縱股價之犯意聯絡，其與廖容慧是基於各自獨立之目的在市場上交易股票，與林一青代表之品悅公司亦確實有移轉經營權之投資合作真意，只是後來發現為騙局，對方兜售欣厚公司股票並有退差價，才中止交易。又欣厚公司當時尚有貸款額度，且蘇州廠區火災不影響欣厚公司財務，欣厚公司有足夠資金處理可轉債問題，不具操縱股價動機；又因欣厚公司同仁當時有使用徐嘉良等人帳戶認購可轉債，並以貸款方式取得認購可轉債資金，故當時出售股票是為籌措資金償還貸款，交易目的正當，並非有意影響股價。原判決附表1所列「黃建智集團帳戶」並非全由被告黃建智控制使用，其參考最佳五檔價量資訊買賣，符合實務上交易習慣，不能遽認屬於「高價買進」或「低價賣出」等語。
㈡、被告廖容慧辯稱：其購買欣厚公司股票是為入主欣厚公司，才會愈買愈多，並未操縱、炒作股票，因其以丙種墊款買進股票，要支付利息或於丙種金主需要用錢、換帳號時就會出售股票，並不知悉被告黃建智與林一青、陳威橡投資合作之事，曾建浩所使用人頭帳戶中之「欣厚2」、「欣厚3」部分，並非供其使用，其與被告黃建智、林一青、陳威橡等人並無非法操縱股價之犯意聯絡等語。
二、被告黃建智部分：
㈠、被告黃建智於102至104年間係上櫃公司欣厚公司實際負責人兼總經理，該公司於101年間公開發行F-欣厚股票（股票代碼：4924），並於101年3月7日發行可轉換公司債總額2億元，每張面額10萬元，設定於104年3月6日到期（發行期間3年），轉換價固定為每股40.7元，債權人於該可轉換公司債發行3個月後到最遲轉換日間均可申請轉換為普通股股東；欣厚公司另增加設定103年3月7日起為債權人可提前賣回可轉債之基準日，債權人可於基準日到期30日內填具書面資料申請要求欣厚公司買回。又於102年9月10日至103年12月31日查核期間，附表二所示黃建智關聯帳戶有附表4至6所示買賣欣厚股票情形等事實，為被告二人所坦承或不爭執，核與證人即同案被告林一青、陳威橡、證人徐嘉良、羅偉心、劉茂宏、劉景成、林文凱、賴惠玲、呂紋安、汪光申、曹德義、張彤晏、陳慧純等人於偵查或審理中就此部分所為之證述內容大致相符（見偵四卷第135至136頁背面、第175至177頁背面、偵六卷第18至25頁、第42至44頁背面、第102至104頁、偵十三卷第192至203頁、第233至237頁、偵十四卷第104至108頁、第166至171頁、第247至252頁、第273至277頁、第293至296頁、偵十五卷第179至180頁、第184至187頁；原審卷三第45至62頁、第102至121頁、第167至178頁、原審卷四第73至81頁、第306至323頁、第324至341頁、原審卷五第45至84頁；本院卷三第315至324頁、第337至358頁、第406至429頁、第437至479頁、本院卷四第219至259頁），並有欣厚公司基本資料、股東名冊、可掌控之股東戶號姓名資料（見偵三卷第154頁、偵十三卷第46至55、43頁）、法人股東之主要股東、董監事經理人及大股東持股明細（見偵十三卷第188至190頁）、欣厚公司國內第一次無擔保轉換公司債發行及轉換辦法、公開資訊觀測站重大訊息、永豐金證券股份有限公司包銷欣厚公司國內第一次無擔保轉換公司債銷售辦法公告（見偵十三卷第25至34頁）、欣厚公司102年及103年度合併財務報表欣厚科技股份有限公司國內第一次無擔保轉換公司債轉換股東名冊、103年3月至104年3月轉換月報（見偵十三卷第60至83頁、偵十四卷第9至29頁、第145至165頁）、承虹公司國泰世華銀行及花旗銀行存摺影本、投資人有價證券相對應買賣方查詢表（查詢賣方）（見偵十四卷第81至90頁、119至128、129至140、231至234頁）、賴惠玲群益證券開戶資料、委託買賣明細（見偵六卷第95至100頁）、呂紋安之證券戶開戶資料、委託交易明細、安泰商銀存摺影本、存款當期交易明細表、玉山銀行存摺影本（見偵十四卷第206至217、237至241、259至266頁）、陸珊受理委託交易之統一證券羅偉心開戶資料、委託書、交易錄音譯文（見偵五卷第34、35、36至42頁反面）、陳冠宇受理委託交易之投資人委託買賣股票交易資料表、劉茂宏、劉郁君、蔣念宗致和證券高雄分公司開戶資料、交易電話錄音譯文、委託買賣紀錄（見偵五卷第10至12、13至33頁）、承虹公司開戶契約總約定書、永豐金證券中和分公司錄音內容、普通股委託回報明細表（見偵四卷第175至177頁、偵六卷第190至192、193至198頁）、中華民國證券櫃檯買賣中心證櫃視字第1130064414號函回函資料所載欣厚公司於102年9月10日至103年12月31日間交易資料（見本院依前開回函列印之G-1至G-3卷）、承虹公司設立登記表、101年至103年員工BAN所得清單、賴惠玲、呂紋安之安泰銀行帳戶交易明細（見偵四卷第193至198頁、偵三卷第18至19頁反面）、承虹公司花旗銀行新興分行帳號0000000000號存款存摺、承虹公司國泰世華銀行新興分行帳號000-00-000000-0號存款存摺內頁影本（見偵十四卷第119至128頁）附卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。
㈡、使用帳戶之認定：⒈被告黃建智對附表2編號67至71所示承虹公司國票南港、元大
寶來莒光、元大寶來六和、元大寶來高雄、永豐金中和等證券帳戶及附表2編號49、52至58所示徐嘉良亞東證券、徐嘉良永豐金中和、徐嘉偉富邦左營、徐嘉偉永豐金苓雅、呂紋安群益金鼎、賴惠玲群益金鼎、賴惠玲永豐金中和、汪光申群益新莊等證券帳戶於查核期間為其所支配使用等情並不爭執，核與證人徐嘉良於偵查及原審所證：我依黃建智指示下單購買欣厚公司股票，是使用承虹公司、我個人、我弟弟徐嘉偉、之前的員工汪光申、還有呂紋安、賴惠玲等人帳戶等語（見偵六卷第21頁；原審卷三第112、119頁），及呂紋安、賴惠玲、汪光申於偵查中就此部分所為之帳戶相符，是此部分事實應堪認定。
⒉附表2編號50徐嘉良玉山城中證券帳戶、編號51徐嘉良群益新
莊證券帳戶，雖被告黃建智主張為徐嘉良個人使用，惟查：①證人徐嘉良於偵查中證稱：102年承虹設立之前欣厚公司股價
一直下跌，所以希望設投資公司來買欣厚公司的股票；我主要業務是負責穩定欣厚公司的股價，在黃建智指示下，於欣厚公司的股價明顯波動時進場買賣，大部分都是買；承虹公司一開始的資金來源是由黃建智以海外帳戶轉帳給羅偉心做為資本及股東借貸款不斷購買欣厚公司的股票，當時為了護盤最多持有八百多張，因為欣厚公司的股票很便宜，我接到黃建智通知要我一直買，他會說現在的價位是合理的，叫我在一個合理區間價格內去買回來，如果資金有不足，就由羅偉心與黃建智商量，因為資金不是我該負責的(見偵六卷第19頁)；我記得是從公司設立開始就一直買，但是我記得欣厚公司的股價還是一路下跌，詳細的可以看交易明細，我剛才在調查局詢問時回答說在103年1月到7月間，市場有明顯的買盤出現，是因為我看到調查局給我的交易明細，所以才回想起來，因黃建智有指示我賣出欣厚公司的股票，另黃建智有提供我一支人頭電話，電話號碼我忘記了，是作為買賣欣厚公司股票用，他會告訴我「市場有人要買股票」或「該進去護盤」之語，他主要會透過微信等通訊軟體或電話告知我進場（見偵六卷第20頁）；在買入欣厚公司股票的部分，如果承虹公司有資金，我可以自行判斷是否購入，因為要有錢我才能買，或由黃建智指示我下單購買，而且他會給我一個價格區間（見偵六卷第21頁）；黃建智的資金進到承虹公司的帳戶中時，我可以自行判斷或依照黃建智指示購入欣厚公司股票的時機，但賣出絕對要黃建智同意才可以，而買賣的當下我確實不會告訴他買賣欣厚公司股票之明細，但在聚餐時我會向他報告持有股票的情形；如果是賣的部分，他會說隔天，所以賣出日期是確定的，張數也會說，價格就是掛平盤以上，而且我當天一定要賣出那個數量。買的部分是海外的錢進來之後，我自己的運用空間會比較大，盡量不要讓欣厚公司股價暴跌就好，一路一直買（見偵六卷第22頁）；我只是聽從黃建智的指示來進行欣厚公司的股票買賣動作，資金的來源都是來自黃建智，再匯到羅偉心的海外帳戶匯進來，最後再以股東借貸的名義進到承虹公司，作為承虹公司對欣厚公司的護盤資金，我並沒有能力主導這一切，也沒有動用資金的權限（見偵六卷第24頁）；當時欣厚公司股價從40元一路下跌到17元，我們一路買下來，因為羅偉心那邊會有錢存到承虹公司帳戶，我會看資金多少，進入市場買，也有以融資買，就是不要跌停鎖死、無量下跌，我會把錢分到承虹公司那4個帳戶買（見偵十四卷第167頁），由上可知被告黃建智確有指示徐嘉良交易欣厚公司股票護盤之情事。
②徐嘉良嗣於本院審理時並證稱：黃建智下指示時，我有用到
我的群益新莊稍微買一下等語（見本院卷三第462頁），再參酌附表4之1編號91、92、153、154所示，徐嘉良上開帳戶有於不到2分鐘內和林一青、陳威橡關聯帳戶中之蔡春、張曾貴枝、喻麗莉帳戶以相同價格相對委託後進而成交之情事，編號91、92更是委買、委賣張數完全相同，堪認屬於依被告黃建智指示與林一青、陳威橡所屬關聯帳戶交易之情形，是本院認上開二帳戶應仍屬被告黃建智可使用支配之關聯帳戶。
⒊附表2編號59羅偉心統一高雄證券帳戶、編號60羅偉心富邦高
雄證券帳戶、編號61曹德義富邦高雄證券帳戶，雖被告黃建智主張為羅偉心個人使用，惟查：
①證人羅偉心於偵查中即已證稱：曹德義就在富邦證券開證券
戶，然後將富邦證券存摺、證券戶的密碼交給我，我也是在承虹公司成立之後有用曹德義名義的富邦證券戶買賣欣厚公司股票等語（見偵六卷第43頁背面），於本院審理時亦證稱：曹德義上開帳戶確為其所使用等語（見本院卷三第407頁），核與證人曹德義於本院證稱：該帳戶開戶完就交給羅偉心使用等語相符（見本院卷三第318至319頁），是上情應堪認定。②證人羅偉心於偵查中證稱：是黃建智請我們成立承虹公司，
目的是要穩定欣厚公司股價，因為看股票一直在跌，從40幾元跌下來，所以他要我們成立承虹公司護盤，我們就一直買…。黃建智會匯錢到承虹公司花旗銀行帳戶，還有給現金，沒有錢就跟他求救，匯入的款項我也會以我自己和曹德義名義買賣欣厚公司股票。…承虹公司部分實際上是徐嘉良操作，…我們本來是一直買，我記得有買到17元的價格。我們沒有主動賣，都是黃建智叫我們賣，我們才賣。…黃建智會打電話或用微信跟我說，指示我在特定時點賣欣厚公司股票，他大部分都是跟徐嘉良說，因為徐嘉良就在我家上班，承虹公司就設在我家，徐嘉良會轉告我，我要出幾張，…黃建智有指示我或徐嘉良出脫承虹公司在102年買入的欣厚公司股票等語（見偵六卷第42頁反面；偵十四卷第104至107頁）。
於本院審理中證稱：黃建智有匯錢及以現金給我，希望穩定欣厚公司的股價，我分配在我自己統一高雄、富邦高雄、曹德義富邦高雄的帳戶，有時候徐嘉良那邊承虹公司要是沒有錢，我也會給他錢等語（見本院卷三第408至410頁）。
③綜合上情觀之，可知羅偉心使用上開帳戶交易欣厚公司股票
之資金來源為被告黃建智，並係聽從被告黃建智之指示交易，是上開帳戶乃為被告黃建智所實質支配使用，亦可認定。
⒋附表2編號48蔣念宗致和高雄證券帳戶、編號62劉茂宏致和高
雄證券帳戶、編號63劉郁君致和高雄證券帳戶、編號64劉郁君凱基高雄證券帳戶、編號65劉郁君富邦高雄證券帳戶、編號66威林克中國信託忠孝證券帳戶，雖被告黃建智主張為劉茂宏或劉郁君所使用，惟查：
①依劉宗憲於本院審理中證稱，蔣念宗帳戶是其借用後供劉茂
宏使用，其他劉郁君帳戶雖有時會由其下單，但都是聽從劉茂宏指揮等語（見本院卷四第346、348頁）。
②證人劉茂宏於偵查中證稱：例如今天賣10張，價格掛一張20
元，他們只有一人叫羅偉心打電話跟我說的，他剛開始是說以後不能隨便賣股票，不一定3到5天就打電話來說今天可以賣幾張，要掛多少錢。（這樣跟你說，你就照他的指示或建議作？）他是我們原始股東，認識很久。（他有無跟你說為何不能隨便賣？）他有說一句不要問那麼多，知道太多反而不好，我叫你賣，你就賣就對了。（所以他叫你賣時，你賣誰名下的股票？）都有，有時是賣我的，有時是賣威林克的。（櫃買中心查核103年1月16日至103年3月31日期間，劉郁君就賣了230張，這是你賣的？還是劉郁君？還是怎麼回事？）我有問劉郁君你股票你是否要賣，現在可以賣了，他說好啦，可以賣，你就幫我賣。（所以他那期間的股票，是你聽羅偉心指示賣的？還是？）應該算在羅偉心指示賣的張數內；（羅偉心指示或建議你賣時，你有賣到劉郁君的？）是（見偵十四卷第275、276頁）等語；其於原審審理時亦證稱：（你剛剛回答辯護人說你賣了1個多月，你用哪些帳戶賣？）是致和證券，威林克公司是OBU，蔣念宗也有，但只有幾張。（你如何操作？）我自己的用打電話通知致和證券，威林克是用桌上型電腦。劉郁君的帳戶用打電話賣。蔣念宗也是打電話賣。（何人叫你去賣股票？）羅偉心，他打電話給我說可以賣了等語（見原審卷四第312至313頁）；嗣於本院審理時亦證稱：當天或前一天羅偉心會打電話告訴我可以賣股票了，有時候會講數量，有時候會說多少錢可以掛；羅偉心會跟我說你明天可以賣股票了，都是講一個大概的數字，4、50張或3、40張；羅偉心指示我之後，我會把交易結果告知羅偉心，就是我賣多少張、價位賣多少，價格也有告訴羅偉心；數量就是我自己的、我女兒的和蔣念宗或威林克公司的加在一起，沒有分開等語（見本院卷三第350至351頁、第356至357頁）。
③證人羅偉心於原審證稱：劉董賣股票時，他會拿錢給我，因
為差價。…每天要賣的時候，我會跟他（指劉茂宏）講，大概幾張可以賣了，他賣多少會跟我說，再把要給黃建智的差額拿給我等語（見原審卷四第332至333頁）；於本院審理時亦證稱，就與林一青集團部分交易的價差，徐嘉良、劉茂宏部分的錢都要拿來給我，再一起由我在高雄的旅館交給對方等語（見本院卷三第423至424頁）。劉茂宏於原審證稱：從103年1月底到3月左右有管制，不能隨便賣，要聽羅偉心的指示，…這段時間賣股的差額羅偉心會跟我說大概的數字，然後我再交付這些錢給羅偉心等語（見原審卷第313至314頁、第318頁），此外調查員於104年10月5日在羅偉心住處亦扣得威林克公司中國信託證券帳戶存摺。
④是由上情可知，劉茂宏所使用之上開帳戶，乃係聽從羅偉心
之指示交易欣厚公司股票，羅偉心依前所述，則係依循被告黃建智之指示，而劉茂宏並與被告黃建智一同補上與後述林一青、陳威橡集團之溢價股票差額，利害共享，堪認被告黃建智乃係藉此實質使用劉茂宏所掌控之上開帳戶而遂行本案操縱股價犯行，則上開帳戶自應認屬被告黃建智之關聯帳戶。
㈢、本院不予列入黃建智使用帳戶部分：⒈檢察官補充理由書雖認蔡瑋潔之富邦證券板橋分公司帳戶亦
為被告黃建智所掌控，惟證人汪光申（蔡瑋潔之夫）於偵查中證稱：（蔡瑋潔富邦證券板橋分公司帳戶，後來有交給徐嘉良使用？）沒有。都是我自己使用。裡面除了幾張有我自己的錢之外，其他是吳瑞源託我買的，是他先決定好下單的張數及價格，用SKYPE告訴我，請我幫他下單的，成交後，需要多少交割款，他再匯入蔡瑋潔前開證券帳戶的交割帳戶等語（見偵十五卷第179至180頁）；而徐嘉良、羅偉心、劉茂宏或其他證人亦未證稱有使用蔡瑋潔上開證券帳戶從事買賣欣厚公司股票之情事，該帳戶即難認係供被告黃建智所使用。
⒉就附表2之1編號5所示呂紋安富邦桃園證券帳戶，證人呂紋安
於調詢時已證稱：「這個帳戶(即富邦桃園證券帳戶)的存摺跟印章都是我在保管的，沒有借給其他人使用」等語(見偵十四卷第200頁)，於偵查中亦證稱：我真的有出錢買就是這兩次，我當時的交割帳戶是用富邦桃園中正分行帳戶買的，證券公司也是富邦證券。這個證券帳戶沒有交給或借給黃建智使用，是我個人的，股票都是自己買的等語(見偵十四卷第248至249頁)，而呂紋安於偵查中既已坦承其玉山城中證券帳戶是借給劉鳳君使用，另群益金鼎帳戶是借給黃建智並由徐嘉良陪同開戶後取走存摺、印章使用等情(見偵十四卷第248至251頁)，衡情應無刻意隱瞞查核期間僅有34張交易量之上開富邦桃園帳戶係供他人使用之必要，堪認呂紋安上開所證非不可採，即難認呂紋安富邦桃園證券帳戶係供黃建智所使用。
⒊附表2之1編號1所示劉鳳君玉山城中證券帳戶，劉鳳君於本院
證稱為其本人下單使用（見本院卷三第326頁），附表2之1編號4所示呂紋安玉山城中證券帳戶，除呂紋安證稱為其借予劉鳳君使用外，亦據劉鳳君於本院審理時證述在卷（見本院卷三第327至328頁）。而劉鳳君上開玉山城中證券帳戶於查核期間係賣出55張，其中多達27日僅分別賣出1張、有5日分別賣出2張，各日交易數量不多，且有多筆購買其他股票之情事（見本院A-2卷第271至305頁），又呂紋安玉山城中證券帳戶於查核期間只於102年10月24日有交易欣厚公司股票紀錄，交易日數只有1日，此外亦有交易其他公司股票情事（見本院A-2卷第315至317頁），復查無上開帳戶有符合證券交易法所定非法操縱股價各行為態樣之情事，是被告黃建智主張上開帳戶實際使用者為劉鳳君本人，衡情並非不可採信。
⒋附表2之1編號6所示羅偉心群益金鼎瑞豐證券帳戶，羅偉心於
本院審理時證稱該帳戶之資金與黃建智無關等語（見本院卷三第410頁），而經檢視該帳戶於查核期間僅有2日各賣出欣厚公司股票5張，共計10張，交易量不大，其餘交易則為買賣其他公司股票，復查無上開帳戶有符合證券交易法所定非法操縱股價行為態樣之情事，是被告黃建智主張實際使用者為羅偉心本人，尚非無據。
⒌附表2之1編號7所示曹德義兆豐三民證券帳戶，曹德義於本院
證稱為其本人使用（見本院卷三第315至316頁），而該帳戶於查核期間僅買進欣厚公司股票1張，是被告黃建智主張實際使用者為曹德義本人，亦非無據。
⒍附表2之1編號3所示徐嘉良富邦高雄分公司帳戶，徐嘉良於本
院證稱為其本人使用（見本院卷三第438頁），經檢視該帳戶於查核期間買進及賣出欣厚公司股票均為13張，數量不多，且未見有相對成交、相對委託及連續高買、低賣等非法操縱股價之情事，並有買賣其他多檔公司股票之情形（見本院A-3卷第56至147頁），是被告黃建智主張實際使用者為徐嘉良本人，尚非不可採信。
⒎附表2之1編號2徐嘉良元富吉利證券帳戶，依欣厚公司可轉債
轉換名冊所示（見本院函查資料卷G-1卷第4頁），徐嘉良元富吉利分公司帳戶(集保帳號：00000000000)曾於103年3月12日（收盤價41.00元）申請轉換欣厚公司普通股（金額870萬元），後於同年月17日配發轉換213,759股，是被告黃建智主張係該帳戶是供海外員工認購可轉換公司債之用，似非全然無據，依罪疑有利於被告原則，爰不予認定為本案被告黃建智所使用之證券帳戶。
⒏附表2之1編號8曹德義統一高雄證券帳戶、編號10呂麗卿永豐
金中正證券帳戶於查核期間均無任何交易紀錄，與編號9劉宗憲證券帳戶（原判決即記載「無」）雖經原判決附表一記載為黃建智集團或林一青集團（指呂麗卿部分）使用帳戶，但查無與本案有何關聯，併此敘明。
⒐準此，上開帳戶尚無足夠積極證據證明係供被告黃建智為本案犯行所使用，爰不予列入本案交易帳戶。
㈣、被告黃建智於偵查中供稱：我確實有告訴徐嘉良跟羅偉心公司目前有困難，看我們能不能把公司債買回來，還是說去把股票賣掉，把公司債贖回來，做轉換的動作等語（見偵十三卷第254頁）。也有跟徐嘉良說過：「希望將手中持有的可轉換債轉換為欣厚公司的普通股，不要做贖回，因為贖回的話，欣厚公司會因此有財務壓力」等語（見偵十三卷第95頁）；證人徐嘉良於偵查中證稱：103年2月間，黃建智在欣厚公司可轉換公司債於103年2月即將到期前，指示我與羅偉心盡快購買欣厚公司的可轉換公司債並將之轉成普通股以降低公司負債比。因為他擔心如果市場上有人要拿公司債行使權利的話，公司要還債，當時我跟羅偉心以承虹公司的名義在市場蒐購，資金來源則是黃建智匯到羅偉心的帳戶，再由羅偉心匯到承虹公司的戶頭進行蒐購等語（見偵六卷第23頁）；承虹公司有購買欣厚公司可轉換公司債，大概快到期前半年，102年就有買，細節要看交易明細表，資金來源當時有賣股票之後的錢有些拿來償還融資，有些則買欣厚公司可轉換公司債，也有從海外進來羅偉心帳戶。…承虹公司大部分錢都是黃建智出的。不管是買公司股票或可轉換公司債，因為資金來源是一樣的，都是從羅偉心那邊過來的。…黃建智說到期時，公司外的債權人要求贖回公司債，如果我們用承虹公司買，轉成普通股，就不需要還給欣厚公司，可以降低公司負債比，提高淨值等語（見偵十四卷第168頁）。證人羅偉心於偵查中證稱：承虹公司在103年有買過欣厚公司的可轉換公司債，這是因為黃建智指示的關係，因為欣厚公司可轉換公司債是2年期，如果持有欣厚公司公司債的人轉換成股票，欣厚公司就不用付公司債的利息，所以黃建智當初是希望承虹公司買入欣厚公司公司債以後轉換成股票，這樣欣厚公司就可以減少公司債的利息支出等語（見偵六卷第44、45頁）。證人林文凱於原審證稱：我在欣厚公司擔任財務長；2011至2016年，任職5年半；103年1月的時候，黃建智表示有投資人對我們公司有投資意願，在我簽署保密協定後說投資人會針對我們公司進行DD的查核程序；（當時公司財務狀況如何？）當時財務狀況相對來講比較吃緊，因為接近CB贖回，有資金的壓力；（當時公司股價如何？）當時的股價多少，我忘記了，應該算不好等語（見原審卷三第167頁、第174至175頁）；證人陳威橡於偵查中證稱：（請詳細說明欣厚公司資金缺口的原因？）欣厚公司於101年3月7日發行可轉換公司債2億，且公司債到期日為103年3月7日，轉換金額為每股40.7元，黃建智希望在103年3月7日時，欣厚公司股票每股至少可以到達40.7元，避免債權人向欣厚公司要求贖回公司債，公司無法償還，可能會被停止交易下市等語（見偵十三卷第197至198頁），上開被告黃建智所供與證人徐嘉良、羅偉心、林文凱、陳威橡所證內容大致相符，足徵被告黃建智於102年、103年間因欣厚公司財務困難，倘自103年3月7日起至可轉債到期日前，該公司股價未能達到轉換價格每股40.7元，可轉債持有人會向公司要求贖回可轉債，將使欣厚公司財務陷入危機，被告黃建智乃指示徐嘉良、羅偉心以承虹公司之資金或出售欣厚公司股票所得款項買欣厚公司可轉債，並希望欣厚公司股價在103年3月7日轉換日時能達到每股40.7元以上，是被告黃建智顯有抬高欣厚公司股價之意圖，一方面在出售欣厚公司股票時能獲得較多資金以買回可轉債，一方面讓可轉債持有者在轉換日時有動機選擇轉換為普通股而非要求欣厚公司買回，避免欣厚公司因支出大量買回可轉債之資金而造成財務危機，堪以認定。
㈤、雖被告黃建智辯稱欣厚公司於發行可轉債之初，已預留足夠之銀行借款額度贖回，102年蘇州廠區大火並未影響財務狀況，故無操縱欣厚公司股價以達到轉換價格之動機云云。惟查：
⒈依欣厚公司可轉換公司債發行及轉換辦法第12條之說明，可
知欣厚公司101年本案可轉債發行時，主要借款來源為馬來西亞與中國當地銀行（見本院函查資料卷G-1第9至10頁）；又依於102年第3季時任欣厚公司財務長之林文凱於本院所證：「基本上償還公司債的資金來源，最主要還是來自公司跟銀行之間借款所建立的部位跟額度，用借款銀行借款的部分來做指引。…我用我目前銀行所建制的額度部分規劃，至於新申請的部分，就不在我的當時的考量範圍之內」等語（見本院卷四第222頁），可知欣厚公司當時並無新申請之貸款。復查欣厚公司101年及102年每股盈餘為-2.54元及-1.28元，負債占資產比例高達58.31%、60.53%，衡量償債能力之利息保障倍數（即稅前息前淨利佔利息費用之倍數）為-9.00及-2.75，有欣厚公司102年年報所載最近五年度財務分析資料在卷可稽（見本院函查資料卷G-3卷第126頁、第176頁），可見欣厚公司獲利能力及償債能力顯然不佳，應難以取得新貸款額度。況公司必須保有一定營運資金，依100至102年間擔任欣厚公司財務長之證人葉仲原於本院所述，欣厚公司是建立了「大概有1、2億元的資金借款額度」等語（見本院卷三第433頁），則原有銀行貸款額度是否能於不影響公司營運之情形下贖回全數共計2億元之可轉債，顯非無疑。尤其承虹公司於103年4月9日、10日、23日申請轉換為普通股，金額分別為980萬元、480萬元、330萬元（見本院函查資料卷G-1第4頁），而各該日之收盤價依序為33.5元、33.55元、33.75元之價格，低於轉換價格40.7元不少，價差再計入交易稅、手續費等交易成本後，每股損失價格約在7元以上，損失甚鉅，被告黃建智竟仍不顧損失仍將之轉換為欣厚公司普通股，當可認係因欣厚公司財務困窘所致，是其辯稱欣厚公司之貸款額度足敷支應贖回可轉債，難以令人採信。⒉再者，縱使向銀行貸款贖回可轉債，也需要償還貸款，貸款
金額多寡自影響欣厚公司之財務狀況，不能因欣厚公司仍有貸款額度，即認被告黃建智無抬高欣厚公司股價以避免可轉債持有人要求公司買回之動機。本案發生後，欣厚公司本案所發行2億元之可轉債僅有5,450萬元要求贖回，其他1億4,550萬元均轉換為欣厚公司普通股股票（見本院函查資料卷G-1第6頁），使欣厚公司財務負擔大幅降低，益徵被告黃建智確有抬高欣厚公司股價之動機甚明。
㈥、被告黃建智另辯稱因欣厚公司同仁欲共同集資認購欣厚公司公司債，而透過財務長葉仲原安排以徐嘉良等人名義向銀行貸款達7,172萬元，陸續償還後，迄至102年9月間尚有徐嘉良（1350萬）、蔡旺洲（1800萬）、陳佳言（810萬）名下貸款尚未償還，故被告黃建智出售上開帳戶內欣厚公司股票是為籌措資金償還貸款云云。惟查：
⒈既是欣厚公司同仁因集資購買欣厚公司可轉債而向銀行借款
，並非被告黃建智向銀行貸款，則被告黃建智豈有必要出售股票代該等同仁籌措資金償還貸款？況銀行貸放金額應小於公司債面額（不會足額放貸），依被告黃建智所主張為認購1,033張、每張10萬元之可轉債，共計為1億330萬元，但僅向銀行貸款7,172萬元（見本院卷五第128至129頁），則欣厚公司集資同仁僅需出售可轉債即可全額償還借款，亦無委由被告黃建智出售所屬關聯帳戶內欣厚公司股票代為償還銀行貸款之必要性，是被告黃建智上開所辯，不符情理，難認可採。
⒉況依被告黃建智主張與員工認購可轉換公司債有關之羅偉心
統一高雄（券商代號5851）、徐嘉偉永豐金苓雅（券商代號9A9a）、賴惠玲群益金鼎（券商代號9182）、汪光申群益新莊（券商代號918G）等帳戶間，依附表6所示竟有多筆相互成交之紀錄，上開帳戶且均曾擔任買方，亦與其所稱僅係為出售股票償還貸款之情形相悖，自難認其此部分所辯有據。
三、被告廖容慧部分：
㈠、被告廖容慧於欣厚公司上櫃前為取得大量股權而與被告黃建智熟識，並多次向曾建浩、曾潔慧借款（借款內容、條件及提供帳戶詳如事實欄所載），迄至102年5、6月間以人頭證券帳戶（即俗稱丙墊）買進而持有欣厚公司股票約1,700餘張至2,000餘張（平均成本每股約33元左右），上開查核期間內被告廖容慧並指示不知情之林哲儀（廖容慧為其舅媽）聯繫曾建浩所提供前開證券帳戶之不知情營業員白濱綺、柯怡庭、高蕙君等人，委託其等下單，或由林哲儀通知曾潔慧買賣之時間、價格、張數，並由曾潔慧使用其上述提供之帳戶委請營業員下單買賣，而被告廖容慧關聯帳戶於查核期間有附表4至6所示交易情形等事實，為被告廖容慧所坦承或不爭執，並據證人林哲儀、曾建浩、曾潔慧、林珮茵、林淑娟、何秀美、王冠傑、邱淑琴、王于慈、高蕙君、白濱綺等人於偵查或審理中證述甚詳（見偵四卷第31至33頁、第38至40頁、第59至61頁、第109至110頁、第151至152頁背面、偵六卷第61至63頁背面、第77至78頁背面、第88至89頁、第112至113頁、第124至129頁、偵十五卷第81至84頁；原審卷四第10至44頁、第47至65頁；本院卷四第26至40頁），並有扣案曾建浩使用之筆記型電腦檔案、結算明細表即記帳資料（見偵六卷第120、121頁）、林珮茵之投資人或集團交易明細表、林淑娟之結算明細、何秀美之結算明細、上海商銀取款憑條、匯款單（見偵六卷第71至75頁、84至86頁、109、110頁）、宏遠證券股份有限公司委託書、客戶委託買賣明細、錄音紀錄書面說明（見偵四卷第141至148頁）、曾福明、曾莊靜蘭、黃敏之兆豐證券永和分公司開戶資料、委託紀錄表、林淑嬌之中國信託商銀帳號000000000000交易明細、曾建浩國票敦北分公司證券戶臨時對帳單、法務部調查局北部地區機動工作組於103年8月22日在曾建浩住處扣得之創想世紀公司及廖容慧匯款回執、存款憑證、曾建浩集團人頭戶證件影本、證券戶交割帳戶影本、營業員電話名單、人頭證券戶交割帳戶清單影本（正本為扣案物；見偵四卷第47、48、50至53頁、55頁背面、65頁反面至71頁、74至76頁、79至91頁、93至104頁；偵二卷第357至364頁、365至367頁；偵四卷第13、14頁；偵五卷第156至159頁、76至84頁、85至109頁、217、218、219頁）暨本院G1至G3卷所附證券帳戶交易明細附卷可稽，復據原審及本院當庭勘驗扣案曾建浩使用之筆記型電腦內檔案所示欣厚公司股票交易之記帳紀錄，製有勘驗筆錄及內容列印資料在卷可按（見原審卷六第15至23頁；本院卷二第193至207頁、本院卷三第25至27頁、第33至80頁、本院E-1至E-4卷、F卷），是此部分之事實，應堪認定。
㈡、被告廖容慧雖辯稱：附表2中曾建浩所使用之人頭帳戶，並非全數供其使用，曾建浩已說明其筆電中之「欣厚2」、「欣厚3」對帳單，係新加坡人陳有樹、林春枝向其丙墊，購買欣厚公司股票之交易紀錄，曾建浩於庭後陳報之水單，亦可證明陳有樹確曾提供保證金予曾建浩，顯然「欣厚2」、「欣厚3」確非供被告廖容慧使用云云。惟查，證人曾建浩雖於本院審理中證稱：「欣厚」是被告廖容慧的，「欣厚2」是新加坡人陳有樹的、「欣厚3」是新加坡人林春枝的等語，但亦證稱：「欣厚」、「欣厚2」、「欣厚3」這三個檔案，都是在當天的下午以後，甚至於晚上7、8點左右，廖容慧會告訴我哪個人買了哪幾張，我把帳做好之後，分別E-mail給廖容慧、陳有樹及林春枝。每天交割情形我提供給廖容慧，102年9月至103年8月這段期間，都是廖容慧清楚告訴我交易情形如何，我再根據廖容慧說的交易情形才來區分三個報表。(103年8月31日之後，也就是「欣厚2」及「欣厚3」的月報表沒有再分別製作之後，你只出給廖容慧一份報表，但你又說是不同的三個人來借錢，混在一起的話，要如何計算各自的利息、保證金及該入出金的款項？)我對的是廖容慧，其他兩人我不管，因為對新加坡人比較沒保障，臺灣人的帳目對自己會有一點保障，所以我寧可是對廖容慧，不需要去對新加坡的人，要錢也不好要，我與被告廖容慧結算的部分，是包括兩位新加坡人的都算在裡面等語（見本院卷四第28至40頁）。又證人林哲儀即被告廖容慧助理於原審亦證稱：收到曾建浩寄給廖容慧的「欣厚」、「欣厚2」、「欣厚3」三份對帳單後，會將其中兩份轉寄給新加坡人等語（見原審卷四第45至46頁），可知被告廖容慧能提供「欣厚2」、「欣厚3」之交易內容供曾建浩製作對帳單檔案，並負責上開帳戶之對帳及轉寄給所稱兩位新加坡人，則不論背後是否另有其他金主，「欣厚2」、「欣厚3」內之帳戶應仍屬被告廖容慧所得支配使用甚明，方會知悉交易內容及負責對帳，更於103年8月31日後可連同「欣厚」部分合併為同一份對帳單而無庸再區分「欣厚2」、「欣厚3」，是被告廖容慧此部分所辯，尚非可採，「欣厚2」、「欣厚3」內之帳戶應仍屬供被告廖容慧本案操縱股價所使用之關聯帳戶，堪以認定。
㈢、起訴書犯罪事實雖認被告廖容慧有使用曾建浩凱基證券000000帳號、蔡承恩兆豐證券00000帳號證券帳戶買賣欣厚公司股票，但此業據檢察官提出106年8月8日106年度蒞字第9648號補充理由書更正未予列計，復查無積極證據足認被告廖容慧有使用上開證券帳戶非法操縱欣厚公司股票股價之情事，尚難認與被告廖容慧違反證券交易法犯行有何關聯，併此敘明。
㈣、被告廖容慧雖稱其係因欲入主欣厚公司方購入欣厚公司股票，但其於本院已供稱：（你的抗辯是你當時想入主欣厚公司，你認為你要入主，需要多少股份可以？）約1萬8千張。（你如何評估這個數目？）我有跟黃建智談。…當時他想賣給別人，我叫他不要賣給別人，讓我入主。約在8、9月時。（入主方式為何？）他叫我去外面收購。（但是上櫃公司的交易量很少，你有辦法收購到1萬8千張嗎？）我慢慢收，我收到一半的時候，幾乎是外面沒有籌碼了，我就覺得有人出股票，我覺得很奇怪，…很像有大股東釋出股票。因為我收到後面，沒有人要賣，那時我很怕股價跌，我收到一半我就想收手。有一些朋友幫我買，他有答應我說買了之後以後我需要，委託書會給我。我又很擔心他們賠錢等語（見本院卷三第382頁）；我就一直購買欣厚公司的股票，雖然中間有賣，但是賣得不多，會賣的理由是因為我要繳給金主利息等語（見本院卷一第422頁）。按被告廖容慧若只欲入主欣厚公司而大量收購股票，理應欣厚公司股價越低越好，可減少其收購入主之成本，其間縱使要賣股票，不過是繳納利息而已，不需過多交易，但依附表2編號1至47所示，其所控制之關聯帳戶於查核期間除買入共計達25,005張外，賣出亦達18,553張之多，如此頻繁交易，更賣出如此多數量，已不符情理；再依附表6之1所示，查核期間內被告廖容慧所控制之關聯帳戶彼此間，相對成交竟達6,915張，徒增手續費及交易稅之損失也要交易，亦可徵其頻繁交易之目的並非單純收購股票入主欣厚公司，而是依其上開所述，目的在避免股價下跌而賠錢甚明，自堪認其具有操縱抬高欣厚公司股價之意圖。
四、林一青、陳威橡部分：
㈠、被告黃建智與品悅公司代表人林一青簽訂日期為103年1月24日之投資合作協議書，約定由陳威橡、林一青尋找金主於交易市場上以每股26.33元為交易基準買進欣厚公司股票，若買進價格高於26.33元部分，被告黃建智則以現金退還溢價；嗣陳威橡聯繫郭大智、蔡春及其等轉介之李世宗、陳順富、楊友華、申志平等人，許以買進欣厚公司股票，於特定期間不出售而可於股票交割後獲得買進價格15%退佣之條件，使郭大智及蔡春等人接受黃建智之指示，於103年1月27日至同年3月12日間，以附表2編號72至110所示蔡春等帳戶，該等投資人先於交易日前告知陳威橡可購買張數、金額與聯絡電話，再由陳威橡轉知被告黃建智、徐嘉良加以統計，購買當日則由被告黃建智或其指示徐嘉良以馬來西亞門號00000000000、00000000000號及其他不詳外國行動電話門號去電告知蔡春等人下單時間、價格及購買張數，蔡春等人依照囑咐購買後，經羅偉心、徐嘉良核對確認結算轉知被告黃建智，再由黃建智、劉茂宏交付現金溢價給羅偉心，再轉交陳威橡返還予林一青集團成員高於每股26.33元之購股溢價共約4,000餘萬元，陳威橡與林一青則從中賺取上開溢價扣除給予蔡春等人買進價格15%退佣後之價差，而林一青、陳威橡關聯帳戶於查核期間有附表4至6所示交易情形等事實，為被告黃建智所坦承或不爭執，核與證人即共同被告陳威橡、林一青、證人徐嘉良、羅偉心、郭大智、蔡春、申志平、陳順富、李世宗、許尚玫等人於偵查或審理中就此部分所證大致相符（見偵四卷第204至208頁、第212至214頁、偵六卷第18至25頁、第42至44頁背面、第50至51頁背面、偵十三卷第192至203頁、第233至237頁、偵十四卷第104至108頁、第166至171頁、第283至286頁、偵十五卷第184至187頁、第198至200頁；原審卷三第11至15頁、第15至37頁、第45至62頁、第102至121頁、原審卷四第324至341頁、原審卷五第45至84頁；本院卷三第406至429頁、第437至479頁），並有陳威橡於調查局提出之投資一覽表（見偵一卷第19頁）、投資合作協議書、欣厚公司基本資料、股東名冊、可掌控之股東戶號姓名資料、欣厚集團合併工作底稿（見偵一卷第37、38頁、偵十三卷第40、41、43頁、第46至55頁）、蔡春、黃姿華、張曾桂枝、簡志安、喻麗莉（元大寶來證券光碟）、李世宗、陳政成、陳順富、鍾世芳、許尚玫、蔡月嬌、郭英哲、曹昌熙、林永森、蔡月嬌、楊友華之委託人基本資料表（開戶資料）、客戶委託交易明細表、普通股成交回報明細（客戶委託回報明細、客戶成交回報明細）（見偵四卷第7、8頁、第116至117頁背面、偵五卷第6至9頁、第13頁背面）暨本院G1至G3卷所附證券帳戶交易明細附卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。
㈡、本投資合作協議雙方係約定由黃建智所代表經營權股東，以每股26.33元出售18,480仟股欣厚公司股票（皆為流通股，佔欣厚公司總股數55%）予林一青所代表之品悅公司（見偵一卷第37頁），收購金額高達4億8,657萬8,400元（計算式：18,480,000×26.33=486,578,400元），則對於欣厚公司之每股價值、被告黃建智能確實提供之股數及品悅公司是否有足夠資金收購履約等情，理應審慎評估。然查：
⒈當時被告黃建智於議約時所提供之相關股東名冊及股數，包
含前述劉茂宏家族（含蔣念宗及威林克公司等帳戶）及徐嘉良、羅偉心等股東所持有之股票，共計21,427,787股（見偵一卷第47至48頁），但卻無劉茂宏、徐嘉良、羅偉心授權被告黃建智之授權書、委任書等相關文件，只有所謂之保密承諾書，其內並無任何有關授權內容，亦未記載各股東同意提供交易之股數（見本院被告黃建智書狀卷第213至219頁），則除被告黃建智是否確有獲得上開股東授權，能否提供足夠股數讓品悅公司收購，並非無疑外，在提供股數大於收購股數近三千張（仟股）之情形下，被告黃建智與劉茂宏等股東間如何分配各自出售予品悅公司之股數，亦未見有明確約定，依前引證人劉茂宏所證，其所出售之欣厚公司股數更係由羅偉心逐日通知，更可徵劉茂宏等股東根本不知自己究竟要提供多少股數讓品悅公司、林一青收購，實與一般交易常情不符。
⒉依證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公
開方式管理辦法第3條第2款規定：「證券交易法第157條之1第5項所稱涉及該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，指下列消息之一：…二、公司或其控制公司股權有重大異動者。…」，同辦法第6條第2項規定：「第3條消息之公開，係指透過下列方式之一公開：一、公司輸入公開資訊觀測站。二、臺灣證券交易所股份有限公司基本市況報導網站中公告。三、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心基本市況報導網站中公告。四、兩家以上每日於全國發行報紙之非地方性版面、全國性電視新聞或前開媒體所發行之電子報報導」，是上櫃公司之經營權移轉或控制公司股權有重大異動均屬於重大消息，然被告黃建智於簽訂上開協議書後卻未依上開規定公開之，不符一般公司以轉讓股權方式取得經營權之行為，實難認其有轉讓欣厚公司經營權之真意。
⒊林一青所代表之品悅公司在臺灣是否已完成設立登記、該公
司是否確有購買欣厚公司股票18,480仟股之資金、履約能力，關乎此高達4億8千多萬元之投資案是否能夠順利成功，然卷內均查無被告黃建智或其他經營權股東有就此查核或徵信，且依證人林一青於偵查中所證：簽立投資合作協議之前我有跟陳威橡表示，我要進來臺灣投資飯店事業的資金尚未到位，陳威橡跟我說要取得欣厚公司股權的資金由他籌措，比如找金主，或投資人等語（見偵十三卷第234頁）；於調詢中並稱：當時我在香港所集資資金是購買臺灣飯店資金，不是用來購買前述欣厚公司資金等語（見偵十三卷第211頁），可知林一青或品悅公司根本未準備好資金收購欣厚公司股票。又依被告黃建智於偵查中延長羈押審查庭所述：與林一青開會時，陳顧問（陳威橡）表示因投審會那邊的問題，他希望用一些代表人先來跟我們進行交易，來取得我們的股權，品悅再一個月應該就可以申請到投審會的核准，只要品悅的資金一到就可以進行正常的股權交易，我就把這個情況跟其他股東商量，其他股東也認為如果顧問這樣講，交易也不多，就答應等語（見偵十四卷第310頁），可知被告黃建智已知品悅公司、林一青方面之資金根本尚未到位，所謂用代表人交易方式，亦無從查證能否確實履約，有多年經營公司經驗之被告黃建智竟即逕自簽約，顯不符交易常規，參以簽約合作之時間點迫近可轉債轉換基準日，可徵其應係急需資金及拉抬股價以處理欣厚公司財務危機，而非著重經營權之移轉。
⒋雖被告黃建智表示當時陳威橡有找會計師張仕奇至欣厚公司
實地查核，但證人張仕奇於原審證稱：當時陳威橡說他們有想要買欣厚公司，委託我進行欣厚公司查核，…那個不叫查核，審計學的查核是有特定目的，應該只是核閱，應該當時也不到核閱的地步，只針對科目的餘額明細看有沒有異常的項目。（至欣厚公司DD後，有沒有製作相關報告？）就發現問題有列出清單給陳威橡，但是沒有做報告。（陳威橡委託你就是要針對這家公司做檢查，是否針對評價去做？）沒有評價，陳威橡也沒有指示我這家公司要多少錢，…也沒有請我評估欣厚公司一股大概多少錢，…查核或覆核的目的就是找出我們列的問題，讓他有談判及討價還價的依據。討價還價是指買賣股權的價格等語（見原審卷三第180至189頁），亦可徵證人張仕奇核閱欣厚公司財務狀況，僅提出母子公司自結報表書面資料複核結論（見原審卷三第219、220頁）予被告陳威橡，堪認其查核過程簡略、草率，能否實質查核欣厚公司實際財務情形，實有疑問，且其僅就發現之財務問題提供委託人陳威橡作為簽約議價參考，亦與一般公司經營權移轉之會計查核程序不合，被告陳威橡更直接證稱：當初會協議每股26.33元的價格是因為欣厚公司股票的淨值才大概10幾塊錢，所以我們認為欣厚公司股票在市場的價格是人為操作，故意把價錢做高，…當初認為一般的投資者不會想買欣厚公司的股票，因為股價明顯不符公司基本面等語（見偵十三卷第199頁），亦可徵除被告黃建智未查核品悅公司或林一青是否有履約之資力外，林一青或品悅公司根本也沒有審慎評估欣厚公司之合理收購股價，甚且認為當時股價過高，雙方所為與正常收購程序迥異，參以前述雙方均知收購資金根本未到位仍簽約合作等情，顯難認被告黃建智與代表品悅公司之林一青有移轉欣厚公司經營權之真意，亦甚灼然。⒌關於雙方溢價退補之方式，被告黃建智於偵查中延長羈押審
查庭陳稱：103年農曆春節前最後一個交易日，是用盤後交易，接下來陳威橡每次於當天早上開盤前或是前一天會用電話通知我，明天有誰會跟我們交易、金額多少、數量多少。我收到通知以後，就會把這個訊息告知徐嘉良，陳威橡會把當時他連絡好的人的電話跟姓氏告知我，由我告知徐嘉良，再由徐嘉良去跟陳威橡連絡好的人確認，…徐嘉良會告訴我，今天的事情完成了。印象中每隔三天，陳威橡會把差額的總金額告訴我，我會把這個訊息轉知徐嘉良，轉告徐嘉良以後，他會把這個差額跟陳威橡去對，差額就是股價跟合約書所定26.33元的差額，有多就退，有少就補等語（見偵十四卷第310頁）；我把資料傳給徐嘉良，徐會電話跟品悦代表人聯絡，兩邊去從事交易，…這樣羅偉心也會知道，…交易時間由陳威橡決定等語（見偵十五卷第167頁背面）；證人徐嘉良於原審亦證稱：那時候賣股票是因為接獲對方的通知要求在市場上交易，對方的信、電話、數量、時間會告訴我們，我們依照這樣的方式，以王八機，在要求的時間把數量掛在上面，再通知對方是我掛的單；是陳威橡指示每一筆的股票交易，他打給黃建智，黃建智再通知我，我隔天就會根據訊息下單，然後電話通知買方我下單了，電話很多，我是用大陸、馬來西亞的電話打給他等語（見原審卷三第114、115頁）。按被告黃建智與品悅公司轉讓股權，本可直接申報轉讓股權，或採取盤後交易（以當日收盤價為交易價格）方式，減少對股價之影響，依前引被告黃建智所述及證人陳威橡所證（見偵十五卷第185頁），確實也曾於農曆過年前最後一個交易日以盤後交易方式為之，可徵並無困難之處，但其等竟捨此不為，證人陳威橡更於原審證稱：大部分投資者認為盤後交易或鉅額（筆錄誤載為「聚合」）交易可能引起有關單位注意甚至被查，而且欣厚交易量很少，一開始我介紹蔡春、陳順富就以盤後交易方式購買進3、4千張股票，但其他投資者並不願意以盤後或鉅額交易方式進行投資，所以我跟林一青才會跟黃建智達成由黃建智釋出股票，找投資者在集中市場購買股票的方式，…黃建智在簽約期間提到，希望我們能控制股價，最好能到公司轉換債價格每股40.7元等語（見原審卷五第73頁），則除被告黃建智辯稱不知可以上開方式交易並不可採外，並可知其等乃係欲透過於市場逐筆交易方式操縱價格，藉此讓欣厚公司股價能抬高至每股40.7元之可轉債轉換價格，至為明確。
⒍就上開於市場上交易再私下退還溢價之方式，被告黃建智所
諮詢之鄭至量律師於原審即證稱：我覺得奇怪，怎麼會這樣交易等語（見原審卷四第299頁）；被告黃建智更稱：當時陳威橡叫我要用人頭電話等語（見偵十五卷第167頁背面）；證人羅偉心證稱：黃建智指示你的LINE跟微信内容，他都叫我刪除，要我不要留。他講完就叫我們删掉，不要留那些東西等語（見偵十四卷第108頁）。按若係合法交易，又何須使用人頭電話或前引徐嘉良所指之王八機，還要求羅偉心要刪除通訊軟體對話內容？參以被告黃建智先於104年9月24日、30日均調詢中否認有約定退還股價溢價差額之事，諉稱不知道這件事、也未曾聽過等語（見偵十三卷第24頁、偵十四卷第2至3頁），迄至同年11月19日偵查中延長羈押審查庭中，方向法官坦承確有退還溢價之事，顯可徵被告黃建智明知其與林一青、陳威橡乃係透過上開交易方式違法操縱拉抬欣厚公司股價，方有前述避免遭受追查而使用人頭電話及指示刪除對話內容滅證之舉。
⒎此外，證人陳威橡於原審證稱：黃建智當時有說，我們的投
資者是不是可以直接買他們的CB（指公司債），讓他公司不要面臨3月7日的壓力，我說一般不會去持有，且公司體質就是這樣，所以黃建智就賣股票，再用那些錢買CB回來，…他們把CB買回，到期日就不會兌現，就過關了；…黃建智有要求我跟林一青取代原來幫他操盤的人來炒作股價等語（見原審卷五第71至72頁）；於偵查中亦證稱：…我們認為黃建智除了想要利用我們的資金買回公司債之外，也想藉機抬高股價等語（見偵十三卷第201頁）；證人林一青於偵查中就此並證稱：陳威橡曾經在簽立投資合作協議之前跟我提過，黃建智說欣厚公司有一筆債務或是什麼東西要贖回，黃建智要陳威橡幫他度過那個難關等語（見偵十三卷第235頁）；再參以被告黃建智於103年3月間本案欣厚公司可轉換公司債賣回基準日屆至，且欣厚公司股票股價已拉抬超過40.7元轉換價格後，即行停止合作不再退還溢價此情，亦顯見被告黃建智與林一青、陳威橡之合作主因乃係為解決可轉債問題，雙方約定於市場上逐筆交易欣厚公司股票再退還溢價，此無非是抬高欣厚公司股價之手法，一方面使被告黃建智可籌措資金私下買回可轉債，一方面使其他持有可轉債者提高轉換為普通股之誘因，從而減輕欣厚公司對於買回可轉債之財務壓力。
⒏被告黃建智就中止合作之原因雖辯稱是因發現林一青、陳威
橡以退還股價差額為誘因而在外兜售股票，從中賺取價差，而非擬購入欣厚公司股票取得經營權，且有人私下賣股，認為被騙才中止雙方投資合作協議云云。然查退還股價溢價本為被告黃建智與林一青、陳威橡約定之合作方式，而林一青關聯帳戶依附表2編號72至110所示，至103年3月12日止，總計只有買入2,714張欣厚公司股票（縱依林一青於調詢中所述及陳威橡所提供表格，不過3,738張，見偵一卷第6頁、第40頁），距離雙方約定之1萬8千多張甚遠，且其等依前與被告黃建智約定之條件請求退還溢價，亦無違約毀諾之處，至於溢價如何分配，林一青、陳威橡是否另覓得他人合作投資購入股票，乃為林一青、陳威橡與其等所覓得蔡春等金主間私下分潤之事，只要股價不低於雙方約定之26.33元收購價，即不影響被告黃建智等欣厚公司經營權股東之權益，縱使品悅公司實無取得經營權之真意，亦不過是被告黃建智可續保欣厚公司經營權，對被告黃建智並無不利，實難認其有何受騙之處。其間縱使有部分金主私下賣出欣厚公司股票，但不影響前已依約成交轉讓給品悅公司之股數計算，且若因此股價下跌，被告黃建智所需退還之溢價減少，應無不利之處，是被告黃建智以上情為由而中止退還溢價之合作關係，有違情理，無法憑採，毋寧說是因抬高股價目的已達才不願退還溢價，較為合理，益徵被告黃建智與林一青、陳威橡合作之目的，主要是約定以上開退還溢價方式在市場上交易，藉此抬高欣厚公司股票至轉換價40.7元以上，而非在於經營權之轉讓。
㈢、關聯帳戶部分：⒈附表2之1編號10呂麗卿永豐金中正證券帳戶於查核期間均無
任何交易紀錄，雖經原判決附表一記載為林一青集團使用帳戶，但查無與本案有何關聯，爰不予列入。
⒉原判決附表1認定本院附表2編號45曾秀美群益萬華帳戶0000-
00000係曾林春桂帳戶，惟經本院函調中華民國證券櫃檯買賣中心，依其證櫃視字第1130064414號函光碟資料，確認該帳號帳戶應為曾秀美之帳戶（見本院G-1至G-3卷之交易資料），此部分應予更正。
五、證券交易法第155條第1項第3款之「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」規定，即所謂「相對委託」交易行為，雙方約定於大致相同之時間、數量、價格對某一種特定股票，於一方出售時，他方同時為購買或出售之行為，此種行為將製造市場交易活絡之假象，利用一般投資人盲從搶進心理，影響市場行情，達到人為操縱股價之目的，自有必要予以禁止（參見本款之立法理由）。蓋依證券交易法專設證交所，設置場所及設備，以供給有價證券競價買賣集中交易，主要目的係在形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券的體認，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。因此，價格之形成若係本於一定成員（自己、人頭戶、受託操作戶）間通謀，約定於自己出售或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對委託行為，造成市場交易活絡之現象，即非本於供需而形成之交易價格，而係肇因於操縱行為而得之人為價格，此扭曲市場價格機能之行為，必將使投資大眾誤判跟進，自屬證券交易法第155條第1項第3款所明列禁止之操縱行為。此種「相對委託（matched orders）」，操作上係由二人（或二人以上）分別在兩家（或兩家以上）經紀商開戶，鎖定某特定種類股票，一方買進，另一方賣出，藉此拉抬或壓低股價，製造交易熱絡之假象，以誘使他人跟進。所謂「約定價格」，不需雙方均以相同的價格委託買賣，因實務上係依「價格優先，時間優先」的原則撮合成交，且尾盤依集合競價規則，在當市漲跌停價格範圍內，以能滿足最大成交量的價位成交，雙方委託買賣的價格雖不相同亦可成交，而達操縱市場的目的，再委託買進與賣出的數量雖不相同，但有撮合成交的可能時，亦可達到影響股價的目的，故亦不能免除本款責任。至同條項第5款之「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」規定，即所謂之「沖洗買賣」或「相對成交」條款，係指行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，以其本人的名義，或借用人頭戶的他人名義開設二個以上不同的帳戶，利用這些帳戶委託證券商就特定股票，同時以同一高於或低於市價的價格及同一數量為相對買賣的情形，其雖然具有買賣形式，其實是同一投資人左進右出的買賣行為，實際上並無移轉證券所有權之行為。「相對成交」之行為之所以禁止，是因行為人藉此虛偽交易，反覆作價，虛構成交量值之紀錄，製造交易活絡假象，易使投資大眾對於證券市場交易實況產生錯誤判斷，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利的目的。又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，亦可斟酌是否有沖洗性買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」炒作股票之有力證據。蓋此種在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票之委託方式，在證交所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算一次）及證券交易稅（賣方繳納）之額外不必要成本，倘一再反覆出現，甚至在同一交易日之密接時段內反覆為之，已違反一般投資常規，顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般投資人盲從搶進，進而遂其操縱、影響股價並從中獲利。另同條項第4款之「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」規定，行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，而有影響市場價格或秩序之危險及可能，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不論行為人是否因而獲得炒作股價之利益，均屬違反該規定，構成同法第155條第1項第4款之高買或低賣證券違法炒作罪。又所稱「以高價買入或以低價賣出」之「高價」或「低價」，並非僵化地固守某特定價格為判斷基準，而在以相對性立場，即只要有可能達到相對於前盤成交價為高或為低，甚至能夠維持本應下跌或上漲之走勢於不動者，均屬之。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之。是行為人連續多次之拉抬及壓低交易價格行為，自應予以綜合觀察。且行為人主觀上有影響股市交易價格及秩序之認識，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以上開交易手段操縱，縱另有其操縱股價之反射利益，但其欠缺法律依據而以拉高倒貨、殺低進貨之手段，破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應認亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院113年度台上字第4460號判決意旨參照）。
茲分述如下：
㈠、於102年9月10日至103年12月31日間，黃建智、廖容慧、林一青及陳威橡等人以附表2所屬關聯帳戶於盤中密接時間內相互委託、或以高價買進或間或以低價賣出或虛偽買賣反覆作價相對成交欣厚公司股票，製造欣厚公司股票於該期間交易量及股價俱揚之活絡表象，使欣厚公司股票每股收盤價格自102年9月10日之18.10元，拉抬至103年12月31日之50.40元，欣厚公司股價上漲1.78倍【即（50.40-18.10）/18.10】，欣厚公司股價在上開期間累積漲幅為111.12%；而同期間同類股指數累積漲幅僅為21.12%，OTC大盤指數累積漲幅亦僅為16.63%，欣厚公司股票價格在公司本業虧損及火災損失等基本面不佳情況下，個股累積漲跌幅卻遠遠優於OTC大盤及同類股5倍有餘（參見附表1及附表3）。另在102年9月10日至103年12月31日共327營業日間，黃建智、廖容慧、林一青及陳威橡等人利用附表2所示關聯帳戶，買進欣厚公司股票2萬8,235仟股，買進張數占同期間欣厚公司股票總成交量為37.21％，期間有253營業日買進之成交量占當日成交量20％以上；賣出2萬5,730仟股，賣出張數占同期間欣厚公司股票總成交量為33.91％，期間有181營業日賣出之成交量占當日成交量20％以上（以上詳見附表3）。又於上開期間廖容慧集團與黃建智集團暨林一青、陳威橡集團以附表2所屬關聯帳戶，於盤中密接時間內相互委託買賣欣厚公司股票計725筆，成交合計1,912仟股（詳見附表4），黃建智集團與林一青、陳威橡集團以附表2所屬關聯帳戶，於盤中密接時間內相互委託買賣欣厚公司股票計170筆，成交合計1,607仟股（詳見附表4之1）。又為持續維持欣厚公司股票於該期間交易量及股價俱揚之活絡表象，黃建智集團內部間以其附表2所屬關聯帳戶間於盤中虛偽買賣、反覆作價相對成交欣厚公司股票計52筆，成交合計181仟股（詳見附表6），廖容慧集團內部間以其附表2所屬關聯帳戶，於盤中虛偽買賣、反覆作價相對成交欣厚公司股票計1,560筆，成交合計6,915仟股（詳見附表6之1）。而廖容慧集團與黃建智暨林一青、陳威橡等人並於上開期間以附表2所屬關聯帳戶，於盤中或以高價買進或間或以低價賣出欣厚公司股票計1,366筆，買進成交5,467仟股，賣出成交2,730仟股，各筆交易日期、使用帳戶、委託時間、價格及數量、前一盤揭示時間價格及成交時間、價格及數量、影響股價情形均詳見附表5及附表3等事實，有中華民國證券櫃檯買賣中心證櫃視字第1130064414號函回函資料所載欣厚公司於102年9月10日至103年12月31日間交易資料附卷可稽（見本院依前開回函列印之G-1至G-3卷）。
㈡、附表4至6所示交易資料中，可知本案附表2所示各關聯帳戶多次於數分鐘內之密接時間為相當價位、數量之相對交易，並常逐步拉升股價，舉例如下：102年9月10日第一筆欣厚公司委託交易，係被告黃建智以所屬關聯帳戶徐嘉良0000-000000亞東證券帳戶（附表2編號49）於12時12分52秒96毫秒以18.50元掛單委託賣出欣厚公司股票20張【前一盤成交價為17.5元】，而第2筆委託交易係被告廖容慧所屬關聯帳戶蔡淑真126V-9742宏遠板橋帳戶（附表2編號15）幾近同時於12時14分13秒87毫秒亦以相同價格即18.50元掛單委託買入欣厚公司股票8張，惟第1筆及第2筆委託交易經市場交易機制撮合後均未獲成交；蔡淑真與徐嘉良兩帳戶隨即分別於12時15分48秒41毫秒及12時18分40秒33毫秒取消前開委託交易，有欣厚公司投資人委託成交對應表在卷可稽（見本院函查資料卷G-1卷第123頁，其中cd欄位：1表示買進、2表示賣出、3表示減量、4表示取消）。隨即於同日12時19分16秒20毫秒間（與前筆取消時間差異僅有36秒），蔡淑真上開帳戶復以17.60元掛買委託買入欣厚公司股票6張，徐嘉良上開帳戶接續於12時19分29秒22毫秒（與前筆蔡淑真委託買入交易相差13秒）亦以17.60元委託賣出欣厚公司股票6張，此二筆委託交易經市場交易機制撮合後於12時19分33秒69毫秒同時成交（參見同上頁之欣厚公司投資人委託成交對應表），兩者委託時間幾近同時（僅差13餘秒），委託買賣單量相同，均為6張，委託價格均同為17.60元；被告廖容慧所屬關聯帳戶林淑娟0000-00000群益金鼎大直帳戶（附表2編號20）及徐嘉良上開帳戶隨後依序於12時24分25秒、12時24分48秒同以17.60元之價格下單委託買入、賣出欣厚公司股票4張，之後再加入被告廖容慧所屬關聯帳戶0000-000000蔡承恩凱基信義帳戶（附表2編號14）等帳戶參與買入，兩方逐步抬高買入、賣出價後，將欣厚公司股票之股價拉升至18.00元，有欣厚公司投資人委託成交對應表在卷可稽（見本院函查資料卷G-1卷第123頁），由兩集團間交易委託時間密接，交易互為買賣雙方，委託數量相當，價格相同或逐步拉升，未獲成交竟均取消交易，再參見附表4至5所示於查核期間內多筆相互委託成交及連續高買、低賣行為，明顯係買賣雙方互有通謀，就交易日期、時間、價位或其他交易條件有一定共識，使另一方同時為購買或出售之相對行為（並詳後述本院認雙方有犯意聯絡之認定）。
㈢、我國自92年1月起實施之「揭露最佳5檔買賣價量資訊」，目的係提供投資人更充分之資訊以利買賣決策參考，亦即由原先揭露最高買進一檔與最低賣出一檔價格與未成交數量，變更為提供未成交之「最佳5檔」價量資訊。被告二人行為時我國證券交易競價方式為集合競價，運用集合競價之「時間優先」、「價格優先」、「滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足」及「決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足」等原則撮合證券交易，故一般投資人可合理參考前述最佳5檔揭示買賣價量資訊，以決定其委託買賣之價格，俾利優先撮合成交。惟意圖操縱股價者亦可藉此最佳5檔揭示買賣價量資訊，得知可能在此價格範圍內之市場委託數量情形，安排所屬人頭帳戶預掛買賣委託交易，即可利用該等資訊及集合競價原則優先撮合成交，並進而影響股價。尚難以被告二人交易模式有參考五檔揭示價量資訊委託買賣，而認定其等並無操縱意圖。
㈣、一般投資人經常藉由盤前預先下單試撮價格，預期今天個股開盤（參考）價格而做出交易決策，惟意圖操縱股價者，亦可藉由人頭帳戶盤前預先下單，以受操縱之試撮價格促使一般投資人進行盤前預先下單之錯誤決策，以遂其意圖影響開盤價格之目的。又意圖操縱股價者藉由人頭帳戶盤前預先下單，於開盤後未成交之委託交易，其後續委託成交次序已優先於開盤後掛單者（時間優先），更利其後續炒作。再所謂「拉尾盤」係指意圖操縱股價者於收盤前最後一盤以漲停價或高於前一盤揭示成交價格委託買入標的股票，因每日開盤（參考）價格及計算漲跌幅係根據前一天收盤價來決定，故意圖操縱股價者在收盤前將收盤價拉高，即具有墊高次一營業日漲停參考價及開盤（參考）價之功能，此等方式拉抬股價操作方式，亦屬於操縱行為。經查，被告2人與林一青、陳威橡所屬關聯帳戶，經常於開盤前預掛委託單，意圖影響開盤價格，並慣常於盤中或尾盤連續以高於下單時之前檔揭示成交價之最佳賣價買入欣厚公司股票，製造買盤強勁熱絡及價格支撐之假象，以逐筆墊高欣厚公司股價，其詳細影響欣厚公司股票價格情形請見附表5。又在炒作股票過程中，間或會壓低股票價格藉以洗盤製造股價震盪，提高股票市場籌碼流動性，並可降低收集籌碼成本，洗出短期持有者，以減輕拉抬時之負擔，有利於後續拉抬股價，是辯護意旨認於盤前或盤中以低價買進或賣出，即無操縱股價意圖，尚難認屬有據。
六、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件；共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院106年度台上字第137號、第1097號刑事判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判決意旨參照）。
㈠、除前述客觀上被告黃建智與被告廖容慧有透過附表2關聯帳戶重複多次互為買賣、甚至同時取消之相對委託行為，可認其等有通謀情事外，被告廖容慧於調詢時供稱：我買了欣厚公司股票之後，因為股票都沒有漲，而且每季都賠錢，就到欣厚公司位於臺北市○○區○○路0段0000號10樓之1辦公室詢問經營狀況，我去了幾次之後，有一次有碰到總經理黃建智，我告訴黃建智我是投資人，詢問公司前景為何，為何每季都賠錢，黃建智回答我之後公司就會賺錢，也會認真經營公司，因此和黃建智認識，…（黃建智或欣厚公司其他主管是否知道你在102年8、9月以後，一直有持續在買進公司股票？）我從欣厚公司股票上櫃釋股承接3百張左右公司股票，那時黃建智就知道這件事，之後我有買有賣，後來在102年以後，我又買了130多張股票，也有幾次去找黃建智瞭解公司營運狀況。…在103年我還有去找過他（見偵十三卷第113頁背面、第128頁）。被告黃建智於調詢時亦供稱：廖容慧本來就會常常到公司串門子，她確實曾跟我提過她買了很多欣厚股票，也要我不要讓公司股價下跌害到她等語（見偵十五卷第148頁背面），可徵被告黃建智、廖容慧於本案查核期間前即已相識，之後多次見面，被告黃建智並知被告廖容慧買進大量欣厚公司股票，雙方並曾就股價加以討論。
㈡、就與林一青、陳威橡合作部分，證人陳威橡於原審證稱：一開始3月7日有見一次面，因為當時已經完成第一階段的買賣，黃建智就介紹我們跟他的大股東廖容慧在華泰飯店見面等語（見原審卷三第55頁），於偵查中證稱：黃建智避不見面後，我們知道他合作對象是廖容慧，他在簽立投資合作協議書時沒有說是誰，只說有一人跟他在運作，…因為黃建智避不見面，當時他有說找廖容慧就好，因為我們追黃建智，他有傳簡訊或MAIL說叫我們找廖容慧就好，說廖容慧可以代表他等語（見偵十五卷第185頁正反面）；證人郭大智於偵查中亦證稱：黃建智帶廖容慧出來，黃建智說廖容慧是公司大股東等語（見偵十五卷第198頁背面），是由上開證人所證，可知被告黃建智、廖容慧兩人合作關係匪淺，被告黃建智於103年3月間與林一青、陳威橡中止合作後，避不見面，亦係由廖容慧在臺北市○○路咖啡廳出面退還100萬元溢價，業經證人郭大智、陳威橡於偵查中證述甚明（見偵十五卷第185頁反面至186頁、第199頁正反面）。參以被告廖容慧於偵查中雖否認有交付100萬元與林一青等人，惟於原審審理時已坦稱：華泰飯店認識以後他們就說黃建智騙他們的錢，要把事情鬧大，我當時買了5、6千張股票，跌2元就可能賠1千多萬，所以我才先給他們100萬元…，之前我沒有承認給100萬是怕檢察官認為我跟黃建智一夥，被收押禁見等語（見原審卷三第44頁）。此外，被告黃建智於偵查中並稱：退差價部分，廖容慧叫我給他差價，他說會去跟林一青處理。（所以你就把差價給廖容慧？）對，非全部。（你拿多少錢給他？何時給？）後期才有給他…（你當時跟廖容慧關係？為何他要幫你處理差價之事？）純粹他是我們公司股東，他常會去我們那邊問公司經營狀況。（為何他要幫你處理差價之事？）他自己開口的。他說我被騙，差價先不要給他等語（見偵十五卷210頁背面、211頁）。是由上情可知，被告廖容慧除於被告黃建智與林一青、陳威橡集團合作期間有一同出面洽談外，更於事後有代被告黃建智出面處理退還溢價之事，且被告黃建智知悉此事，佐以證人陳威橡於偵查中所證：黃建智在談MOU（指本案投資合作協議）價格時，有跟我說他跟廖容慧有各出五千萬，將股價由12元抬高到35、36元，我不知道黃建智跟廖容慧是如何運作，所以黃建智在跟我們談價格時，說要把出的五千萬成本也算進去，後來分擔下來才變成26.33元。黃建智也有要求我們取代廖容慧操盤等語（見偵十三卷第201至202頁），堪可認被告黃建智、廖容慧就操縱欣厚公司股價部分，具有合作關係，否則何須被告廖容慧出面代被告黃建智處理與林一青、陳威橡等人之糾紛。
㈢、再者，被告黃建智調詢中稱：直到104年間，廖容慧才跟我說，她在外面欠了很多錢，我才知道她是跟金主借款購買欣厚公司股票，當時她希望我拿欣厚公司股票去質押借款，我就質押2,250張的股票，並將新臺幣2,500萬元及美金60萬元借給廖容慧；我猜測她應該是要去還金主的錢等語（偵十五卷第148頁背面）；於偵查中羈押審查庭訊問時稱：（廖容慧）一直叫我把股票質借錢給她，理由是融資快要被斷頭了怎麼樣，…要我幫她，說她都是董事長了，幫幫她；（我）就找了新光銀行跟國泰世華，分別借了60萬美金跟2,500萬元台幣，…借錢這件事，我都是交代欣厚公司的財務長林文凱幫我處理，他知道我借這些錢是為了要借給廖容慧；後來沒有辦法，我就從馬來西亞那邊匯款過來還，並將房子增貸9百萬元還款給國泰世華，新光還到剩下18萬美金；我的想法是，我所做的一切都是為了公司好等語（見偵十三卷第255、256頁）；證人林文凱於本院亦證稱：後來是黃建智把這個借款合約提前做清償等語（見本院卷四第235頁）。按若僅係被告廖容慧積欠金主款項，與被告黃建智有何關聯，何以其竟出面代為償還上開鉅額款項？雖被告黃建智稱是因怕被告廖容慧股票遭大量斷頭，造成欣厚公司股價下跌，銀行可能因此收回借款，影響欣厚公司財務佈局云云，但被告黃建智於原審係供稱：（為何同意借她錢？）沒有特別原因，她一直透過我們財務長講了很多次，起初我不同意，…因為是朋友，我就借了等語（見原審卷五第19頁），只提到是因朋友而借錢，並未提到上開欣厚公司財務考量，是其此部分所辯，已難令人憑採。再者，被告黃建智之借款竟未見被告廖容慧對其提出任何擔保，則其逕行買下被告廖容慧所持有股票亦可，又何須犧牲重大以個人借款方式為之，倘非被告黃建智、廖容慧共同炒作欣厚股價，致被告廖容慧因此投入大量資金買進欣厚股票，嗣因股價下跌使被告廖容慧因此積欠金主債務，實難想像被告黃建智豈會僅因朋友關係即無故提供欣厚股票向銀行質押借款予被告廖容慧。準此，由前述被告黃建智、廖容慧緊密之合作關係、財務支援情況，暨均有拉抬欣厚公司股價意圖，佐以彼此客觀上有大量通謀相對委託成交之行為，已可認其等就本案非法操縱欣厚公司股價有共同之犯意聯絡。
㈣、又被告黃建智既與林一青、陳威橡有共同犯意聯絡，而被告廖容慧本身即有覓得曾建浩、曾潔慧等金主協助抬高股價之情事，則被告黃建智基於同一目的而尋求他人協力以高價購入欣厚公司股票拉抬股價，自應為被告廖容慧所預見，況該段期間內被告廖容慧曾與被告黃建智一同與陳威橡等人見面，之後也代為出面處理退還溢價事宜，被告廖容慧關聯帳戶與林一青、陳威橡關聯帳戶並有附表4所示多筆於密接時間內相對委託成交之紀錄，是縱認被告廖容慧與林一青、陳威橡間並無直接之聯絡，但仍無礙其等透過被告黃建智有間接之犯意聯絡而成立共同正犯。
七、關於犯罪獲取之財物或財產上利益（即犯罪規模）計算：
㈠、證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，修正後該條第1項係就證券詐偽、資訊不實、非常規交易、背信及侵占等犯罪加以處罰，第2項以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上」）為加重處罰條件。修正後該條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。參照第2項修正之立法理由，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。基此，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，僅屬司法實務見解之明文化，此部分核無比較新舊法問題，自應依修正後即現行證券交易法第171條第2項規定，判斷有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形。又證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。再參照受本院刑事大法庭108年度台上大字第4349號裁定作拘束之本院108年度台上大字第4349號判決先例，計算不法操縱股價所獲取之財物或財產上利益基於相同考量基礎，參採內線交易之計算方式，同採應扣除成本之「差額說」，以扣除證券交易稅與證券交易手續費，較為合理。再就不法操縱股價因犯罪「獲取之財物」即「已實現獲利」或「財產上利益」即「擬制性獲利」，依下述方式計算：1.分析期間行為人買賣股數相等之已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進或賣出股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。2.分析期間行為人買進股數大於賣出股數（買超）：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額，乘以買超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。3.分析期間行為人買進股數小於賣出股數（賣超）：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利（最高法院113年度台上字第4460號判決意旨參照）。
㈡、再者，共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責，此即為「責任共同原則」之法理。從而數人共犯證券交易法第171條第1項第1款違反同法第155條第1項之規定操縱證券交易價格，縱令共同正犯間係各自出資、自負盈虧，然共同正犯既基於共同炒作股價之犯意聯絡，分別以同法第155條第1項各款所規定之人為操縱行為，扭曲市場以供需決定交易價格之機能，造成虛偽交易及價格假象，使投資大眾受到損害，自應將共同參與操縱股價之共同正犯各自分工操縱行為之犯罪所得（規模）全部計入，方能如實反映共同正犯共同非法操縱炒作股價之規模暨對市場交易之危害，以及在此規模下衝擊金融秩序之嚴重程度，始符合證券交易法第171條第2項加重處罰規定之立法宗旨（最高法院107年度台上字第1564號判決意旨參照）。
㈢、依前述計算標準，就被告犯罪獲取之財物或財產上利益之計算說明如下：
就被告納入交易成本計算之交易損益，本院依前說明，認其計算方式應區分下列情形，分別為：
⑴若為買超之情形：
實際獲利金額＝【每股賣出均價（賣出金額/賣出數量）-每
股買進均價（買進金額/買進數量）】×賣出股數- 買進手續費（賣出股數×每股買進均價×千分之1.425 ）-賣出手續費（賣出金額×千分之1.425）-證券交易稅（賣出金額×千分之3）。
擬制性獲利金額＝【期末收盤價-每股平均買價】×買超股數
-買進手續費（買超數量×平均買價×千分之1.425）-賣出手續費（買超數量×期末收盤價×千分之1.425）-證券交易稅（買超數量×期末收盤價×千分之3）。
合計：實際獲利金額加上擬制性獲利金額。
⑵若為賣超之情形：
實際獲利金額＝【每股賣出均價（賣出金額/賣出數量）-每
股買進均價（買進金額/買進數量）】×買進股數-買進手續費（買進金額×千分之1.425）-賣出手續費（買進數量×每股平均賣價×千分之1.425）-證券交易稅（買進數量×每股平均賣價×千分之3 ）。
擬制性獲利金額＝【每股平均賣價-期初收盤價】×賣超股數
-買進手續費（賣超數量×期初收盤價×千分之1.425）-賣出手續費（賣超數量×每股平均賣價×千分之1.425）-證券交易稅（賣超數量×每股平均賣價×千分之3）。
合計：實際獲利金額加上擬制性獲利金額。
㈣、本院參酌中華民國證券櫃檯買賣中心證櫃視字第1130064414號函回函資料所載欣厚公司於102年9月10日至103年12月31日間交易（見本院依前開回函列印之G-1至G-3卷），先行減除以下帳戶交易，再依實際交易情形，計算實際獲利金額、擬制性獲利金額，並均扣除買賣手續費、證券交易稅後，計算被告黃建智及廖容慧之犯罪所得如附表7（並參見本院犯罪所得計算卷）。
⒈不列入前述本院排除供本案買賣欣厚公司股票使用帳戶之交易。
⒉附表2所示林一青、陳威橡所屬關聯帳戶之「賣出」交易。因
被告黃建智與林一青、陳威橡係約定由林一青、陳威橡所屬關聯帳戶「買入」欣厚公司股票，故上開帳戶「賣出」欣厚公司股票部分，應係該等帳戶使用者之私下賣出行為（因之後黃建智避不見面拒絕退還溢價，自有可能自行賣出以減少損失），當與本案無關，應予減除。
㈤、具體言之，本案被告黃建智及廖容慧於102年9月10日至103年12月31日間買進數量28,235仟股、賣出數量25,730仟股，即買超2,505仟股（計算式：28,235-25,730=2,505）。
⑴實際獲利金額＝【每股賣出均價36.0698元（賣出金額928,078
,300元/賣出數量25,730仟股）-每股買進均價35.6134元（買進金額1,005,541,850元/買進數量28,235仟股）】×賣出股數25,730仟股-買進手續費1,305,775元（賣出股數25,730仟股×每股買進均價35.6134元×千分之1.425）-賣出手續費1,322,512元（賣出金額928,078,300元×千分之1.425）-證券交易稅2,784,235元（賣出金額928,078,300元元×千分之3）＝6,330,650元。
⑵擬制性獲利金額＝【期末收盤價50.4元-每股平均買價35.6134
元】×買超股數2,505仟股-買進手續費127,127元（買超數量2,505仟股×平均買價35.6134元×千分之1.425）-賣出手續費179,910元（買超數量2,505仟股×期末收盤價50.4元×千分之
1.425）-證券交易稅378,756元（買超數量2,505仟股×期末收盤價50.4元×千分之3）＝36,354,640元。
⑶實際獲利金額加擬制性獲利金額合計為42,685,290元（計算式：6,330,650元+36,354,640元=42,685,290元）。
八、綜上所述，被告黃建智、廖容慧所辯均非足採，其等所為上開違反證券交易法操縱股價等犯行，事證明確，均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪部分：
一、新舊法比較：
㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更等情形。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人之情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡、證券交易法第155條第1項第4款於被告二人行為後之104年7月1日雖經修正公布，將原規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。惟此一修正，經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，佔當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀上有無操縱價格意圖之標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同。是以此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，以避免爭議，並未涉及犯罪構成要件或處罰內容之實質變更，揆之前開說明，自非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，不生比較新舊法之問題。
㈢、107年2月2日修正施行之證券交易法第171條第2項，將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，依其修正理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別，為避免混淆，乃予修正。且其修正係無關要件內容之不同或處罰之輕重，僅係原有實務見解、法理之明文化，或避免法律用語混淆所為之文字、文義修正，亦不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法律（最高法院112年度台上字第4290號判決意旨參照）。
㈣、綜合上開法律修正前後之規定以觀，被告二人行為後，證券交易法第155條第1項第5款及第171條第2項之文字修正，並非刑法第2條第1項所稱之行為後法律有變更。故本案被告二人涉犯證券交易法之論罪法條，均應依一般法律原則，適用裁判時法之證券交易法。
二、核被告二人所為，均係違反證券交易法第155第1項第3款、第4款、第5款之禁止規定，其等因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元，應依同法第171條第1項第1款規定論以高買證券罪。
三、被告二人與林一青、陳威橡間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。其等透過不知情之證券公司營業員或丙墊金主墊款下單而連續高買低賣及相對委託、相對成交，此部分為間接正犯。
四、按集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，倘行為人主觀上以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪。查被告二人與陳威橡、林一青等人係直接或間接共同謀議，於上開期間炒作操縱欣厚公司股票，主觀上顯係基於單一操縱同一公司股價之犯意，客觀上在上開查核期間之密切接近時間內，實行操縱股價及市場交易犯行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以就各行為強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為整體、包括之一行為予以評價論以接續犯，僅成立單純之一罪，較為合理。
五、按行為人如係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項第1、3至7款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年度台上字第1220號判決意旨參照）；此時雖有二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立證券交易法第171條第1項之單純一罪，而無一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題（最高法院105年度台上字第2173號判決意旨參照）。查被告二人於前揭查核期間內，符合證券交易法第155條第1項第3、4、5款要件，有相對委託、連續高買低賣、相對成交等不同態樣之非法行為，均係基於操縱欣厚公司股價之單一目的而為，除相對成交製造市場交易活絡之表象外，並以連續高買低賣等方式抬高股價後賺取不法所得，是以違反第155條第1項第4款連續高買低賣，情節較重，應擇一重成立該款之高買證券罪，而依同法第171條第1項第1款規定論處。
六、依起訴書犯罪事實欄記載：「…且於查核期間之103年1月23日、1月24日、1月27日、2月5日、2月6日、5月2日、5月5日、5月6日、5月7日、5月9日、5月19日、6月10日、9月17日、9月18日、9月23日等15個營業日與黃建智集團相對成交買賣欣厚公司股票達176仟股…」等語，應認檢察官就被告廖容慧違反證券交易法第155條第1項第3款規定禁止「相對委託」事實，業已起訴，且該部分犯行與其已被起訴之違反同法第155條第1項第4款、第5款規定等犯行，為擇一論處之一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應依法審究。至移送併辦即臺灣新北地方檢察署105年度偵字第4746號案件，與本件起訴部分，係屬同一事實，法院亦得併予審究。另使用其他附表2所示帳戶中未經起訴書載入而交易者，及被告二人與共同被告林一青、陳威橡於103年3月11日至12日共犯上開違反證券交易法犯行部分，雖未經起訴，然此部分犯行與已起訴之被告二人上開違反證券交易法犯行，具有接續犯之實質上一罪關係，且經原審檢察官以106年8月8日106年度蒞字第9648號補充理由書補充此部分犯行，應認上開未起訴部分犯行為起訴效力所及，法院自得併予審判。
七、刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」。查本案由臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴後，於105年1月19日繫屬於原審法院，有原審收狀戳章在卷可憑（見原審卷一第1頁）。本案歷經原審及本院調查審理，迄至本院宣判時為止，案件繫屬已逾8年未能判決確定。經本院依職權審酌結果，被告二人迄今均遵期到庭接受審判，未有延滯訴訟之情形，亦無被告因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，復無一再無理由之聲請迴避等屬被告個人事由所造成案件之延滯之情形；又本案於法院審理時，經傳喚多名證人、調閱相關資料等調查證據程序，因本案相關事證眾多且複雜，為釐清被告二人罪責之有無，以期發現實質真實，致本案訴訟歷程耗費多時，本院審酌刑事妥速審判法第7條所定之三款事項，就被告二人之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認被告等人之速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定，就被告二人所犯上開之罪，均酌量減輕其刑。
八、至被告廖容慧雖主張本案操縱股價犯行期間應計算至104年8月14日為止，但其既然否認有上開犯行，即難逕認其犯意有持續至上開日期，且104年間起已無被告黃建智參與，犯罪模式亦有所不同，無從認與本案具有接續犯之一罪關係，非本院審理範圍，被告廖容慧此部分之主張難認有據，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由及量刑審酌事由、沒收：
一、原審以被告二人所犯事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、如附表2之1所示帳戶，本院認尚不能證明係供被告二人本案犯行使用，原判決予以列入，所認定之犯罪事實，尚有違誤。
㈡、被告廖容慧既與被告黃建智間有共犯關係，且被告黃建智與林一青、陳威橡間之共犯關係應未超出被告廖容慧所預見之共同炒作、操縱股價範圍，則被告廖容慧與林一青、陳威橡間至少具有間接之犯意聯絡，原判決認被告廖容慧與林一青、陳威橡間不具共犯關係，亦非允恰。
㈢、又被告二人與林一青、陳威橡間既為共同正犯，對於因此所發生之全部結果自應同負其責，此即為「責任共同原則」之法理。因此，有關上開規定之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，應就全體共同正犯之所有損益而合併計算，原判決就被告二人分開計算，即有未當。
㈣、被告二人因本案犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元，應依證券交易法第171條第1項第1款規定論處，原判決認已達1億元而變更檢察官起訴法條，改依同條第2項規定論處，尚有違誤。
㈤、本案繫屬第一審法院後，迄至本院宣判時為止，案件繫屬已逾八年未能判決確定，應依刑事妥速審判法第7條規定，依上開說明，對受有罪認定之被告二人均酌量減輕其刑，原判決未及適用上開規定，容有未恰。
㈥、綜上，雖被告二人上訴意旨仍否認犯罪，並無理由，但原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
二、本院爰審酌被告黃建智擔任欣厚公司總經理、被告廖容慧從事股票買賣多年，深知非法炒作股票係破壞股票市場健全發展之元兇，竟與陳威橡、林一青等人共同炒作股票，非法拉抬欣厚公司之股價，並製造欣厚股票於該期間交易量及股價齊揚之活絡表象，行為實值非難，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、所生危害，就本案犯行參與之程度與時間、前述獲利金額、對股市交易秩序之影響，又被告二人已與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）達成和解，被告黃建智已賠償4,626,710元（見本院卷五第25頁之匯款申請書），廖容慧已賠償159,083元（見本院卷六第99至101頁、第105頁之和解協議書及匯款申請書），暨其等自陳分別為高職畢業、專科肄業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定，但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被告等人行為後，刑法沒收新制既已生效施行，依前揭說明，應逕行適用沒收新制相關規定。嗣證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正公布為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人（下稱被害人等）外，沒收之」，並於同年2月2日生效，此規定既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行證券交易法第171條第7項。至新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。至犯罪所得已實際合法發還被害人者，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈡、又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準（最高法院107年度台上字第1572號、112年度台上字第5323號判決意旨參照）。
㈢、本案被告二人扣除手續費及交易稅後之實際獲利金額為6,330,650元、擬制性獲利金額為36,354,640元，共計為42,685,290元，業經本院認定如前。而被告二人對於上開不法利得享有處分權限，惟彼此間摻雜前述代墊、借貸等關係，分配狀況未臻具體或明確，揆諸前揭說明，即應平均分擔之。準此，被告二人之犯罪所得各為2,134萬2,645元（計算式：42,685,290元÷2＝21,342,645元）。
㈣、投保中心前於105年11月14日認被告黃建智、廖容慧違反證券交易法，造成投資人損害，而向其等二人提起刑事附帶民事訴訟，請求黃建智及廖容慧應連帶給付4,626,710元及法定利息，被告黃建智與投保中心達成和解後，已於107年9月7日依約匯款付清4,626,710元之和解款項，廖容慧則於達成和解後，於107年10月24日依約匯款付清159,083元之和解款項，有匯款申請書、和解協議書在卷可按（見本院卷五第25頁、卷六第99頁至第101頁、第105頁），堪認此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收，從而被告黃建智尚保有之犯罪所得為1,671萬5,935元（計算式：21,342,645元-4,626,710元＝16,715,935元），被告廖容慧尚保有之犯罪所得為2,118萬3,562元（計算式：21,342,645元-159,083元＝21,183,562元），此部分未經扣案，亦未實際合法發還被害人，或得請求損害賠償之人，即應依證券交易法第171條第7項規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，併依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤、公訴意旨雖主張「扣案之國泰世華銀行高雄新興分行承虹公司證券交割帳戶內之存款，為被告黃建智犯罪所得之款項，請依刑法第38條第3項及第1項第3款之規定沒收之」等語（見起訴書第44頁），然本案係扣得上開證券帳戶存摺，並非就該帳戶內之存款現金扣案，且該帳戶有多筆現金存入或轉帳存入金額，並有碎紙機、電話費、員工薪資、設立費、印表機、墨水夾、買車、軟體費、加油費等金額支出，有國泰世華銀行新興分行106年11月9日國世新興字第106000125號函附交易明細表在卷可參（見原審卷六第293至303頁），尚難認該帳戶內存款全係被告黃建智違反證券交易法之犯罪所得，況本院已就被告黃建智本案全部犯罪所得宣告沒收，爰不另就上開證券帳戶及其他本案供作買賣欣厚股票之人頭帳戶內存款重複宣告沒收。
㈥、被告黃建智指示徐嘉良以馬來西亞門號00000000000、00000000000號之外國行動電話門號手機去電告知蔡春等人從事買賣欣厚股票，然該等門號及手機已丟棄乙節，業經徐嘉良於偵查中證述在案（見偵六卷第20頁），堪認該等門號及手機已損壞而滅失，即使未滅失，案發迄今歷時已逾10年，價值及使用性甚低，法院宣告沒收或追徵，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 朱嘉川法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 武孟佳中 華 民 國 114 年 5 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第20條第4項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
卷宗代號對照表：
編號 完整卷號 代號 1 臺灣新北地方檢察署103年度他字第3581號卷一 偵卷一 2 臺灣新北地方檢察署103年度他字第3581號卷二 偵卷二 3 臺灣新北地方檢察署103年度他字第3581號卷三 偵卷三 4 臺灣新北地方檢察署103年度他字第3581號卷四 偵卷四 5 臺灣新北地方檢察署103年度他字第3581號卷五 偵卷五 6 臺灣新北地方檢察署103年度他字第3581號卷六 偵卷六 7 臺灣新北地方檢察署103年度聲調字第4號卷 偵卷七 8 臺灣新北地方檢察署103年度聲調字第5號卷 偵卷八 9 臺灣新北地方檢察署103年度聲調字第6號卷 偵卷九 10 臺灣新北地方檢察署103年度聲調字第7號卷 偵卷十 11 臺灣新北地方檢察署103年度聲調字第8號卷 偵卷十一 12 臺灣新北地方檢察署104年度聲押字第450號卷 偵卷十二 13 臺灣新北地方檢察署104年度偵字第27717號卷一 偵卷十三 14 臺灣新北地方檢察署104年度偵字第27717號卷二 偵卷十四 15 臺灣新北地方檢察署104年度偵字第27717號卷三 偵卷十五 16 臺灣新北地方檢察署104年度偵字第27717號卷四 偵卷十六 17 臺灣新北地方檢察署105年度查扣字第39號卷 偵卷十七 18 臺灣新北地方檢察署105年度偵字第4746號卷一 偵卷十八 19 臺灣新北地方檢察署105年度偵字第4746號卷二 偵卷十九