臺灣高等法院刑事判決 108年度矚上更一字第1號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 馬英九選任辯護人 劉紀翔律師
吳柏宏律師上列上訴人因被告違反通訊保障及監察法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度矚易字第1號，中華民國106年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第5148、5149號，併辦案號：同署106年度偵字第10236、10528、10696、10697號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨：
一、被告馬英九為國立００大學法律學系學士，００大學法學碩士，００大學法學博士，於民國（下同）82年2月27日至85年6月10日期間擔任法務部部長，並曾任國立００大學法律學系副教授，具法學專長，熟稔我國法制運作。於87年12月25日至95年12月25日間，任臺北市市長，自94年間起兼任中國國民黨（下稱國民黨）副主席，同年7月與時任立法院長兼國民黨副主席王金平競選黨主席，經激烈角逐勝選，於94年8月19日至96年2月13日及98年10月17日至103年12月3日間，擔任國民黨黨主席。被告於97年5月20日至105年5月19日期間，乃中華民國第12任及第13任總統，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。從政期間與立法院長王金平因理念差異，認施政政策無法貫徹，適102年8月31日因時任檢察總長黃世銘告知王金平等涉及關說司法情事，被告明知行使總統職權，應符合憲法權力分立與制衡之基本原則，然為圖撤銷王金平黨籍使其喪失立法院長職位，依次從事下列犯行：
(一)緣最高法院檢察署特別偵查組（下稱特偵組）於100年11月4日簽分100年度特他字第61號「正己專案」，偵辦前臺灣高等法院法官陳榮和所涉新臺幣（下同）90萬元貪污案（下稱陳榮和財產來源不明案），經蒐證後認為有實施通訊監察之必要，就可疑涉案人員向臺灣臺北地方法院聲請核發通訊監察書執行通訊監察，於偵辦過程發現告訴人即立法委員柯建銘另涉關說前臺南縣議會議長吳健保假釋案件，疑有行賄假釋相關承辦人員之嫌（下稱吳健保關說行賄假釋案），102年5月15日依法向臺灣臺北地方法院聲請對告訴人及其助理持用之電話實施通訊監察，過程中承辦檢察官鄭深元發覺告訴人電話中要求其助理查明其所涉臺灣高等法院101年度上更㈠字第92號案件（下稱全民電通更一審案）之臺灣高等法院檢察署承辦檢察官身分（即林秀濤），並曾致電請王金平向時任法務部部長曾勇夫、臺灣高等法院檢察署檢察長陳守煌關說林秀濤就該無罪判決不予上訴，及曾勇夫回報已應允處理（以上案情下稱全民電通更一審司法關說案），為查明曾勇夫、陳守煌有無接受王金平、告訴人之關說，進而違法指示林秀濤就全民電通更一審案無罪判決不予上訴，特偵組因此向臺灣臺北地方法院聲請對林秀濤持用之電話實施通訊監察，黃世銘並命檢察官兼組長楊榮宗責成鄭深元，製作標題為「○○○○」之初稿（下稱「偵查計畫底稿」），預備供黃世銘日後向被告報告案情之用。嗣特偵組於102年8月31日通知林秀濤於9月1日上午以證人身分前往接受訊問，林秀濤卻於當日（31日）下午即前往要求立即訊問，鄭深元遂於同日18時40分許起訊問林秀濤，林秀濤當庭證稱陳守煌曾找其討論全民電通更一審案是否上訴等內容，鄭深元旋向楊榮宗、黃世銘報告上情，為確認林秀濤證述之真實性，特偵組決定立刻傳喚聽聞林秀濤轉述前情之臺灣高等法院檢察署檢察官陳正芬到場，黃世銘同時並指示楊榮宗修改鄭深元已撰擬之「偵查計畫底稿」內容，製作「最高法院檢察署特別偵查組專案報告102.9.1」文件（下稱「專案報告一」），於同日21時27分許，由楊榮宗搭載黃世銘進入被告位於臺北市○○區○○○路○段之寓所，同時陳正芬於21時30分至45分許以證人身分接受鄭深元訊問。黃世銘與被告單獨會面時，當場交付被告「專案報告一」、含有告訴人行動電話號碼、通聯紀錄、通聯基地台位置與他人通話內容等告訴人個人資料之「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」及「北院102聲監續字第568號譯文」監察通訊所得應秘密資料，並口頭洩漏全民電通更一審案（含其中證人王○○涉偽證案、告訴人教唆證人王○○偽證案）、全民電通更一審司法關說案之案情，與上開文件所未記載之陳榮和財產來源不明案、吳健保關說行賄假釋案、林秀濤之部分偵訊內容、預計傳喚王金平等人之日期及於9月6日將召開記者會等偵查內容及後續辦案計畫（黃世銘此部分所涉違反通訊保障及監察法等案件，業經臺灣高等法院以103年度矚上易字第1號判決有罪確定）。
(二)被告基於總統職務，得悉前揭應秘密之偵查內容、辦案計畫、監察通訊所得應秘密資料及告訴人個人資料後，即詳細閱讀「專案報告一」內容，並親自以紅筆畫底線、加繪框線之方式，在「參、經研析本案更一審判決顯有違誤」、「肆、相關法律責任研判」（含【本案王院長、曾部長、陳檢察長間有無利益收受不明，曾部長、陳檢察長是否確有關說林檢察官為不上訴之決定，法院判決階段是否容有關說疑義均待查明，有續行偵辦之必要】、【（立法院王院長）雖違反立法委員行為法第17條，有關立法委員不得受託對進行中之司法案件進行遊說之規定，惟無罰則，依目前事證，尚難認其涉有何刑事、行政責任】、【（柯建銘委員）可能涉嫌教唆證人王○○於第一審審理中翻供之教唆偽證罪嫌】等字句）、「伍、後續偵查作為」（含【陸續傳喚王院長、柯委員】、【爰定於102年9月6日前完成相關偵查作為，並分別函送監察院審議及發交地方法院檢察署偵查】等字句）、「陸、後語」等部分加強註記。被告閱悉內容後，因與王金平理念之差異，圖藉此撤銷王金平黨籍使其喪失立法院長職位，明知陳榮和財產來源不明案、全民電通更一審司法關說案及訊問林秀濤之偵訊內容乃偵查中應秘密之消息，特偵組尚計畫於102年9月2日陸續傳喚王金平、告訴人、曾勇夫、陳守煌等人，通訊監察譯文屬依通訊保障及監察法實施監聽之監察通訊所得應秘密資料，均不得無故洩漏，且告訴人聯絡方式、社會活動等個人資料之利用，應於執行總統法定職務必要範圍內為之，並應與蒐集之特定目的相符，且斯時並無為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故，亦無維護國家安全或增進公共利益所必要之情形，竟基於政局部署，先告知黃世銘其並無任何指示，俟黃世銘離開寓所後，隨即指示總統隨行秘書，分別於102年8月31日22時9分、10分許，以0000******號行動電話（號碼詳卷）撥打至時任行政院長江宜樺持用之0000******號行動電話（號碼詳卷）、總統府副秘書長羅智強持用之0000******號行動電話（號碼詳卷），令江宜樺及羅智強立即趕至寓所。被告即基於洩漏中華民國國防以外應秘密消息、無故洩漏因職務持有知悉之監察通訊所得應秘密資料、意圖損害告訴人人格權利益而假借總統職務上權力非於執行總統法定職務必要範圍內且與蒐集之特定目的不符利用個人資料之犯意，於102年8月31日22時36分、39分許江宜樺、羅智強分別抵達後，迄翌日（102年9月1日）0時4分許江宜樺、羅智強離開寓所時止，三人交換意見時，被告一邊翻閱黃世銘甫交付之「專案報告一」、「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「北院102聲監續字第568號譯文」等3份文件，一邊按該文件所載及黃世銘報告內容，以口頭轉述之方式，無故將偵查中之陳榮和財產來源不明案、全民電通更一審司法關說案、林秀濤之部分偵訊內容、告訴人與王金平等人通訊監察譯文內容之偵查中應秘密消息、監察通訊所得應秘密資料及告訴人個人資料，洩漏予在場之江宜樺、羅智強，使告訴人個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。
(三)被告（此部分所涉教唆洩密等罪嫌，另案經臺灣臺北地方法院以103年度自更㈠字第3號判決無罪，經自訴人提起上訴，由臺灣高等法院以106年度上易字第819號判決無罪確定）俟江宜樺、羅智強離開寓所後，旋指示隨行秘書於102年9月1日0時12分聯繫黃世銘，命黃世銘於同日中午再度前往寓所，續行說明案情並共進午餐。黃世銘允諾後，於同日8時26分、9時18分、10時44分及11時17分許，先後以電話指示楊榮宗入特偵組辦公室修改「專案報告一」之贅字、增列王金平、告訴人所涉責任宜由國會自律之記載，重行製作「最高法院檢察署特別偵查組專案報告102.9.1」（下稱「專案報告二」），另新增「各方通話時間內容」文件以補充說明相關監察通訊過程，再由楊榮宗於同日12時28分許，駕車搭載黃世銘進入寓所，被告因此取得黃世銘所洩漏、交付甫製作完成之「專案報告二」、含有告訴人行動電話號碼、通聯紀錄、通聯基地台位置與他人通話內容等告訴人個人資料之「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「北院102聲監續字第568號譯文」監察通訊所得應秘密資料及「各方通話時間內容」共4份文件（黃世銘此部分所涉違反通訊保障及監察法等案件，業經臺灣高等法院以103年度矚上易字第1號判決有罪確定）。同日黃世銘返回特偵組經與楊榮宗、鄭深元討論後，特偵組確定不再依原定計畫傳喚王金平、告訴人、曾勇夫、陳守煌等人進行後續偵查作為。
(四)被告明知總統、行政院長對檢察官實施偵查並無指揮監督之權，檢察總長並無向行政院長報告偵查中刑事個案之義務，詎接續基於教唆洩漏中華民國國防以外應秘密消息、無故洩漏因職務持有知悉之監察通訊所得應秘密資料、意圖損害告訴人人格權利益而假借總統職務上權力非於執行法定職務必要範圍內且與蒐集之特定目的不符利用個人資料之犯意，於102年9月4日12時24分42秒許，以總統府00******00號電話（號碼詳卷）撥打至黃世銘持用之0000******號行動電話（號碼詳卷)，唆使黃世銘無故向江宜樺報告被告已自黃世銘處知悉之全部事項，使黃世銘原無向江宜樺洩漏上開偵查秘密、監察通訊所得應秘密資料及告訴人個人資料之意，卻因受被告教唆而另行起意，先自行與行政院長辦公室秘書聯繫接洽會面時間，再於同日下午5時許，依約前往江宜樺院長辦公室，當場交付江宜樺標題為「最高法院檢察署特別偵查組專案報告102.9.4」專案報告（內容與黃世銘於9月1日違法交付被告之「專案報告二」內容相同，僅首頁日期更改為「102.9.4」，下稱「專案報告三」）、含有告訴人行動電話號碼、通聯紀錄、通聯基地台位置與他人通話內容等告訴人個人資料之「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「北院102聲監續字第568號譯文」監察通訊所得應秘密資料共3份文件，於報告時洩漏偵查中之全民電通更一審司法關說案、告訴人與王金平等人通訊監察譯文內容，及上開文件所未記載之偵查中陳榮和財產來源不明案、吳健保關說行賄假釋案、林秀濤部分偵訊內容等偵查中應秘密消息、監察通訊所得應秘密資料，使告訴人個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用（黃世銘此部分所涉違反通訊保障及監察法等案件，業經臺灣高等法院以103年度矚上易字第1號判決有罪確定）。
二、嗣於102年9月5日特偵組100特他61案簽結後，翌（6）日上午黃世銘指示楊榮宗在特偵組召開記者會，至此外界已然得知王金平等人涉嫌關說司法之事，被告隨即依次進行政局安排，先命曾永權聯絡王金平儘速回國，江宜樺則於同日兩度約談曾勇夫，要求曾勇夫負起行政責任請辭。迨102年9月8日下午，被告由江宜樺陪同在總統府召開記者會，以「如果這不是關說，那什麼才是關說」之措辭，譴責國民黨籍的立法院長王金平為民主進步黨（下稱「民進黨」）立法院黨團總召集人即告訴人進行關說司法之事後，被告即刻於15時31分許，召集不具國民黨黨職之羅智強及國民黨之曾永權、蕭旭岑、殷瑋、黃昭元等人開會討論召開國民黨中央委員會考核紀律委員會（下稱國民黨考紀會）處置王金平涉及關說司法一事。被告再於同年9月11日第18屆國民黨考紀會第16次會議召開前約1小時即8時30分許，在國民黨中央黨部召開記者會，以黨主席身分直指「王院長已經不適任立法院院長」、「國民黨如果不能夠做出撤銷黨籍以上的處分，解除王院長不分區立委的資格，讓王院長離開立法院，我們等於選擇默許司法尊嚴被繼續的踐踏」等詞，訴諸國民黨考紀會，嗣同日於9時30分召開之國民黨考紀會議旋決議撤銷王金平黨籍，使王金平同時失去擔任立法委員資格及立法院長職務，國民黨並立即於同日下午向中央選舉委員會（下稱中選會）送達王金平之喪失黨籍證明書。惟經王金平於同日以國民黨為被告，向臺灣臺北地方法院提起確認黨員資格存在之民事訴訟，並聲請定暫時狀態之假處分，經臺灣臺北地方法院於103年3月19日以102年度訴字第3782號判決認國民黨由考紀會作成之撤銷黨籍處分，違反民法第50條第2項第4款、人民團體法第14條、第27條第2款等強制規定，依民法第71條規定而無效，故判決確認王金平國民黨黨籍存在，國民黨提起上訴，分別經臺灣高等法院於103年9月26日以103年度上字第491號判決、最高法院於104年4月23日以104年度台上字第704號判決上訴駁回而確定。案經柯建銘告訴及社團法人台灣永社等告發臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
三、因認被告102年8月31日所為，涉犯刑法第132條第1項公務員洩漏中華民國國防以外秘密罪嫌、通訊保障及監察法第27條第1項公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪嫌及104年12月30日修正前個人資料保護法第44條、第41條第1項公務員假借職務上之權力違反第16條之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的罪嫌；同年9月4日所為，係犯刑法第29條第1項、刑法第132條第1項之教唆公務員洩漏中華民國國防以外秘密罪嫌、通訊保障及監察法第27條第1項之教唆公務員無故洩漏、交付監察通訊所得應秘密資料罪嫌及104年12月30日修正公布前個人資料保護法第44條、第41條第1項之教唆公務員假借職務上之權力違反第16條之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的罪嫌云云。
貳、程序事項按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再按刑事訴訟法第308條規定「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載
主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，故依上說明，本院於審理後既認定被告無罪（詳後述），即不再論述所援引有關證據之證據能力，併予敘明。
參、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告馬英九之供述、證人黃世銘、證人江宜樺、證人羅智強、證人楊榮宗、證人鄭深元、證人即於臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21687號案件102年10月3日偵訊被告之檢察官張智堯、證人曾勇夫、證人王金平、證人即時任國民黨副主席兼秘書長曾永權、證人即時任國民黨文化傳播委員會主任委員蕭旭岑、證人即國民黨副秘書長兼考紀會主委黃昭元、證人即國民黨考紀會副主委沈榮鋒、證人即國民黨考紀會專門委員吳大可、證人即時任特偵組檢察事務官組長王生明、證人即時任特偵組檢察事務官張佑年、證人即支援特偵組辦案之警員房惠群、證人即支援特偵組辦案之警員蔡松穎、證人即時任特偵組書記官王朝枝、證人即時任特偵組檢察事務官何其非、證人林秀濤、證人陳正芬之證述、被告提出之「專案報告一」、「專案報告二」暨附件等文件原本、檢察官勘驗被告於臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21687號案件102年10月3日偵查訊問過程之勘驗筆錄、光碟及翻拍照片、特偵組100年度特他字第61號節錄卷宗、特偵組100年度特他字第61號案件相關通訊監察書、臺灣臺北地方法院102年度矚易字第1號103年1月20日勘驗102年8月31日證人林秀濤偵訊錄影光碟之勘驗筆錄、證人楊榮宗提出之「偵查計畫底稿」、專案報告核定稿、新聞稿底稿、新聞稿核定稿、特偵組公布之102年9月6日第一次新聞稿、立法院第8屆第4會期、第6會期、第9會期、第14會期公報初稿、總統府102年9月8日新聞稿「總統發表『台灣民主法治』」、102年9月11日馬英九主席聲明全文、國民黨考紀會102年9月9日簽呈、議程及討論事項、國民黨第18屆考紀會第16次委員會議紀錄及附件、國民黨考紀會102年9月11日核定簽呈、國民黨考紀會102年9月11日102考稽字第0000號函附王金平黨紀處分決定書、送達證書、102年9月11日國民黨中央委員會公告、中選會106年3月3日中選務字第0000000000號函附國民黨中央委員會102年9月11日102字組字第000號函、喪失黨籍證明書、中選會102年9月11日選務字第0000000000號函附公文收受流程紀錄、臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官室106年3月3日18時許、106年3月6日11時47分公務電話紀錄、中時電子報102年9月11日「撤銷王金平黨籍，國民黨公告」、蘋果日報102年9月11日「國民黨貼公告，王金平撤銷黨紀生效」、「中選會證實已收到王金平黨籍喪失證明」新聞列印資料、自由時報102年9月8日「藍擬對王『開鍘』11日開考紀會」、蘋果日報102年9月8日「王金平涉關說，國民黨11日開考紀會」、中央社102年9月9日「王金平涉關說，總統：民主恥辱」新聞列印資料、臺灣臺北地方法院102年度訴字第3782號民事判決、臺灣高等法院103年度上字第491號民事判決、最高法院104年度台上字第704號民事裁定、台北之音廣播公司102年10月2日專訪被告之錄音光碟、譯文及臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄、中國廣播公司102年9月30日專訪證人江宜樺之錄音光碟、譯文及臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄、法務部106年2月23日法檢決字第00000000000號函所附84年10月12日革新小組第5次會議紀錄、新世紀台灣人權宣言、中華民國總統府新聞稿（97年7月3日、99年3月15日、99年6月18日、100年5月19日、100年8月27日）、總統府102年10月4日華總侍字第00000000000號函附黃世銘之102年8月31日、9月1日總統寓所會客紀錄及臺灣臺北地方法院檢察署公務電話紀錄、總統府102年10月18日華總侍字第00000000000號函附江宜樺、羅智強之102年8月31日進出總統寓所時間紀錄、總統府00******00號之雙向通聯紀錄及申登資料查詢結果、總統隨行秘書持用之0000******號之雙向通聯紀錄及申登資料查詢結果、江宜樺持用之0000******號之雙向通聯紀錄及申登資料查詢結果、黃世銘持用之0000******號之雙向通聯紀錄及申登資料查詢結果、羅智強持用之0000******號之雙向通聯紀錄及申登資料查詢結果、臺灣臺北地方法院102年度矚易字第1號刑事判決、臺灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事判決、臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21687號起訴書、臺灣臺北地方法院105年度自字第84號全卷、臺灣臺北地方法院檢察署102年度他字第10918號卷、臺灣臺北地方法院檢察署104年度他字第4187號卷附柯建銘告訴狀、臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第9052號起訴書、臺灣臺北地方法院103年度易字第1170號刑事判決、臺灣高等法院104年度上易字第1506號刑事判決、臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第2315號不起訴處分書、中華民國第12任及第13任總統副總統選舉公報、法務部全球資訊網歷任部長、國民黨網頁大事紀列印資料、總統咨請立法院同意黃世銘為最高法院檢察署檢察總長之咨文、立法院議案關係文書、中華民國總統府送交總統咨文請立法院行使最高法院檢察署檢察總長黃世銘提名案之同意權文件、立法院第7屆第5會期第1次會議議案關係文書、立法院第7屆第5會期第8次會議議案關係文書為其論據。
肆、訊據被告堅詞否認全部犯行，辯稱：㈠102年8月31日晚上，黃世銘主動求見，他表示「這是純粹的行政不法，如果是刑事不法。我就不會來報告」，說了好幾次。事實上如果是刑事不法，我也不會再聽下去了，我擔任過法務部部長，瞭解這個分寸。但身為中華民國總統，本件涉及立法院長王金平、在野黨立院大黨鞭柯建銘、法務部長曾勇夫、臺高檢檢察長陳守煌集體關說司法個案的醜聞，一旦曝光，必然震驚全國造成憲政風暴，可能影響行政、立法院之運作，也衝擊人民對司法的信賴，為維護社會安定、穩定政局之國家利益，於執行總統職務必要範圍內，面對危機，我必須儘快處理這個危機，這是總統的憲法責任。當時立法院開議在即，涉案的立法院長能否主持院會？行政院長能否上臺作施政報告？行政院送立法院的法案能否進行審查？當時不知事情會如何發展，所以黃世銘離開後，就立刻電召江宜樺、羅智強（危機處理政治幕僚）前來，我以口頭告知並聽取後續可能之情形及因應之意見與建議，形成危機處理對策，江宜樺及羅智強2人不是辦刑事案件的，但渠等得就其職務針對將來之政治風暴提前預作準備，以處理閣員政治責任及後續衝擊，我們對於這個事件可能產生的憲政風暴，都有責任，我不是找不相干的人來。102年9月6日特偵組召開記者會前，我對於司法關說案的處理是基於責任與權力，所為合法、必要且具急迫性，審慎因應即將來臨的憲政風暴，乃如何行使總統職權享有的行政裁量權。㈡依據憲法增修條文第2條第4項、國安法第2條、憲法第56條之規定，被告因此於案發時召來江宜樺、羅智強2人係有需要知道法務部長曾勇夫涉入關說之必要訊息，否則如何因應提出意見與建議，非無權或不應知悉者。且江宜樺依據公務員懲戒法之規定，有備文敘明法務部長曾勇夫涉入關說事證，送請監察院審查之權責。被告因而召來江宜樺、羅智強2人及以口頭告知司法關說之不當言行梗概，其2人俱非無權或不應知悉者。㈢檢察官於起訴事實未明白記載確認案情，為最高法院撤銷發回意旨所指摘，依據被告被訴刑法第132條第1項之規定，檢察官未指出被告當時向江宜樺、羅智強2人轉述的內容何以屬於其2人無權或不應知之應秘密消息及指出其證明方法；依據通保法第27條第1項之規定，江宜樺為行政院長，羅智強為襄助處理危機之政治幕僚，聽取渠等後續之建議為因應，有助被告危機處理，未雨綢繆，非欠缺法律上及事實上之正當性，其2人非無權或不應知者，被告亦非無故洩漏國家以外之機密，何況，該條文之構成要件「因職務」知悉或持有，檢察官竟未說明被告究基於「總統何職務」而知悉或持有系爭通訊監察資料，即與構成要件不該當。被告轉述時揭露此司法關說，維護司法獨立，難謂與「增進公共利益」無關，且被告所為並無違反修正前個資法第16條規定之公務機關「應於執行法定職務必要範圍內利用之」，未違反修正前個資法第41條第1項、第44條、第16條之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個資且不符蒐集之特定目的罪。㈣在特偵組記者會後，被告對於全民電通更一審司法關說案的處理，是基於維護司法獨立的信念堅持，嚴正追究涉案人的政治及行政責任。不論過去、現在、未來，不論黨派，任何一位中華民國總統，在遭遇涉及立法院長、反對黨大黨鞭、法務部長、臺高檢檢察長集體關說司法個案時，所思考的一定是如何處理即將面臨的憲政風暴，維護司法獨立與公正，而不是想藉機去鬥倒誰。如果時光倒流，我當時遇到了這件令人震驚的司法關說案，怎樣依照起訴書的建議「合法、適當」地處理呢？如果我連檢察總長跟我說「這是行政不法」都不能相信，又應該怎麼處理，還是什麼都不做？若檢察官說不出到底怎麼才能具體做出「合法、適當」，是否意味著以後總統或行政院長遇到任何「可能」跟檢察官有關的，反正什麼都不能做，不能想，不能討論，只能上床睡大覺。起訴書的邏輯及主張，不只剝奪總統及行政院長的行政權，禁止總統與行政院長討論，甚至是禁止總統思考、與行政院長「討論」即將面臨的憲政風暴，竟然會指控被告成「洩密」，而洩漏的「秘密」竟然是柯建銘的司法關說案，而這個嚴重妨礙司法公正與獨立的司法關說醜聞，竟然是總統必須為柯建銘保守的公務機密。㈤本案從105年4月19日開始，先由柯建銘提出自訴，再於106年3月14日由臺北地檢署對我提起公訴，已經過1審、2審的7位法官、3次判決無罪。自訴案1審判決表示：「司法關說一事，確屬重大國家事務，而與一般社會大眾權益有關」。公訴案1審判決也表示：「司法關說案揭露公告後，不但會對司法威信造成極巨大的傷害，更必然使即將開議之立法院與行政院捲入政治漩渦，行政、立法2院間互動恐造成憲政體制運作之空前危機，亦使民間社會對立與分裂情勢遽升」，「作為國家元首，負有捍衛憲法尊嚴與國家安定之責任，勢必依憲法及增修條文賦予之職責處理。」。自訴案2審判決也表示：「中央閣員如有風紀問題，總統出面瞭解，併同行政院院長處理，以解決政治風暴、維持政局安定、維護國家利益，合於臺灣近年來政治現象，與憲政體制不相違悖」。這7位法官3次無罪判決都認為：我是基於總統憲法上的責任與權力，審慎因應即將面臨的憲政風暴，採取了合法而適當的行動。事實上我當天所作所為，不就是秉持符合比例原則的「最大限縮、最小侵害」的態度，「合法、適當」的處理嗎？否則7位法官怎麼會都判我無罪呢？至於憲法第44條的實例，我在任內每週「5人小組」會議及每年2次5院院長座談會開會的情形，也舉出4個實例（軍公教勞年金改革方案、會計法修正覆議案、何鳳山大使平反案、警察人事官職等調整問題），其中包括立法院1例，考試院2例，監察院1例，各例均與行政院有關，這些實例的內容不同，提出及處理之方式亦不同，因為憲法就第44條總統院際爭執調解權，並未規定具體方式，行憲以來，亦未有大法官解釋，或立法院立法，而係由總統依職權個案決定。除我任內的實例外，蔡英文總統自去年5月上任以來，亦召開「執政決策協調會議」，而就司法改革國是會議，蔡總統亦明確表示「司改的工作橫跨5院的權責，這牽涉到跨院際的協調。做為總統，這是我的憲政責任。我會把院際協調的工作做好，協助5院做好橫向的溝通，並且掌握具體的進度。」司法改革工作雖然還沒開始，爭議雖然還沒發生，但蔡總統已經準備跨院際的協調。這些實例，正是原審判決第26頁所指：「院與院間之爭執，當即包含法律上爭議或事實上之爭執，更非限於已經發生各執己見、相互杯葛之紛爭，潛在、可能發生之爭議自當包含其中，一旦遇有院際間重大爭議而憲法並無特別規定解決方式時，總統自得與各相關院長會商，使紛爭儘早消弭於無形，以維憲政安穩。」依照本案所有的證據及事實，檢察官既無從提出證明方法，依據刑事訴訟法第161條第1項、第154條、妥速審判法第6條之規定，請鈞院維持我無罪之判決，駁回檢察官上訴等語。㈥被告之辯護人辯護意旨略以：
法律意見：
(1)我國總統有主動或被動取得履行職責必須的資訊權，總統為憲法機關，並非公務員法上之公務員或公務人員，更非常業文官或武官。本案發生時被告為總統，係憲法機關，並非公務員服務法上之公務員，不具備公訴意旨所指本案犯罪行為主體之身分資格，其所為不能成立刑法第132條公務員洩漏中華民國國防以外秘密罪、通訊保障及監察法第27條第1項公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪及修正前個人資料保護法第44條、第41條第1項之罪。且就行為態樣，行政首長獲取資訊，不屬公開或洩露機密之行為，亦非無故。就行為客體，被告口頭轉述之內容，均非依法應保守秘密之事項。被告並未洩漏監察通訊所得秘密資料，亦未對柯建銘個人資料為處理以外之違法利用。
(2)被告依據憲法賦予之總統職權（包括憲法第44條之院際調解權）及司法院釋字第585號、第627號解釋之總統行政特權，為維護國家安全或增進公共利益，有將此一重大院際爭議事件告知行政院長及總統府副秘書長之必要。被告主、客觀上均認為在行使憲法賦予之院際調解權及上述司法院解釋之總統行政特權，均屬依憲法（法令）之行為，不具違法性。總統行使行政特權與判斷事件之裁量權，司法機關應予尊重。被告基於總統職權決定公開資訊後，該等資訊即非依法應秘密之事項，無犯罪客體之秘密存在可言，不具備洩密罪之犯罪構成要件該當。因為依據司法院釋字第585號、627號解釋賦予之總統行政特權及國家機密特權，被告有權將本案相關資訊告知羅智強、江宜樺。本案相關資訊既因被告有權公開而非屬秘密。被告告知羅智強、江宜樺之行為，不構成洩漏，更不成立犯罪。上開解釋具有憲法效力，更有拘束法院及各行政機關之效力。臺灣高等法院103年度矚上易字第1號判決，及大法官個人所出具之意見書，對本案並不具有任何拘束力。且檢察總長黃世銘係依據法院組織法規定，基於檢察一體原則，為檢察一體的金字塔最頂端，代表整個檢察體系，應享有決定是否公開偵查中資訊之權力。
(3)依據司法院釋字第627號及585號解釋，總統享有「資訊取得權」，刑事偵查個案資訊是「行政資訊」的一種，且屬於「行政特權」的一部分，基於行政一體，行政首長不僅可以取得，更可以決定如何處理或是否公開此個案資訊，行政首長獲取資訊不屬於公開或洩露機密之行為，而係屬受憲法保障之行政特權。
(4)102年8月31日晚間被告將黃世銘主動報告之內容，擇要口頭轉述予江宜樺、羅智強，係因黃世銘報告之重大司法關說案涉及立法院長、民進黨大黨鞭、法務部長、臺高檢檢察長，且特偵組於102年9月6日即將召開記者會公布此重大消息，立法院將於102年9月17日開議，若特偵組公布此一消息後，政壇必引起動盪，立法院開議後，立法院長能否主持院會，行政院長能否順利向立法院作施政報告、答覆立法委員質詢，立法院能否順利運作，審查行政院之法案，確定對國家政務順利推動、人民福祉有重大影響。被告身為中華民國總統，將此重大司法關說案情轉述予渠2人，討論危機處理，乃基於總統職權維護憲政體制五權分立，確保國家機構正常運作、政務順利推行，促進民主法治，增進人民福祉，維護公共利益所為必要之行為，不具有任何違法性，自不成立犯罪，並為前述臺灣高等法院106年度上易字第819號判決第14、15、16頁所明確採認。
(5)依據司法院釋字第729、585、627、613號解釋，刑事偵查之個案資訊不僅是「行政資訊」的一種，更是屬於「行政特權」的一部分，基於行政一體原則，被告基於總統之行政首長職權，不僅可以取得，更可以決定如何處理或是否公開此個案資訊，而非屬秘密，當然無所謂洩密可言。
(6)依據憲法第173條及司法院釋字第185、585、627號解釋有關行政首長之行政特權及機密特權之解釋，不僅具有憲法效力，更有拘束全國法院及各行政機關之效力。本件依據法律規定應秘密之事項，其規範之法源依據僅為法律。然憲法第171條明定「法律與憲法牴觸者無效」。本件依據法律規定縱有應秘密之事項，行政首長亦得依據大法官釋字第585、627號解釋，行使具有憲法位階之行政特權及機密特權，有將法律規定應秘密之事項予以公開或解密之權力，被告行為自不構成任何犯罪。
被告行為不符合構成要件行為：
(1)洩密部分：①被告於102年8月31日晚間被動聽取黃世銘報告後，僅係關注
司法關說案對國家政務運作之影響，對黃世銘報告的其餘內容不在其關注的範圍。從而，被告僅將本件司法關說案以口頭大略轉述予江宜樺、羅智強2人，並未轉述本件司法關說案以外之內容或提供資料予江宜樺、羅智強2人。
②立法院長、民進黨大黨鞭、法務部長、臺高檢檢察長涉嫌本
件重大司法關說案確屬國家重大事務，與公益有關，業經臺灣臺北地方法院103年度自更(一)字第3號判決確認。被告為使國家政務順利推行，維護人民權益，乃將此事轉告江宜樺、羅智強2人預為因應，係本於總統職權應有之積極作為，於法律上有正當理由。
③被告將本件司法關說案告知江宜樺、羅智強，係告知公務往
來或有權知悉之人，非屬洩密。總統並非屬於刑事訴訟法第245條偵查不公開之規範主體，對偵查秘密事項並無守密義務。刑事訴訟法第245條第3項規定，明確限定保密義務之主體，除此以外之人（包括獲悉秘密之第三人）無保密義務，即無由構成洩密，本案縱認黃世銘違背職務洩密，被告並非刑事訴訟法第245條第3項保密義務之主體，因無保密義務，自無從構成刑法第132條洩漏國防以外秘密罪。總統並非屬於公務員服務法規範之對象，故無公務員服務法第4條保密義務之適用。
④102年8月31日晚間黃世銘持「專案報告一」向被告報告時，
被告當時主觀認知「100特他61案」已偵查終結，純屬行政不法，並非刑事不法，主觀上絕無洩漏偵查秘密之不法犯意。臺灣高等法院106年度上易字第819號確定判決（即柯建銘自訴被告洩密等之案件）亦認定黃世銘向被告報告之內容僅係行政不法，並無刑事不法。
⑤被告在「專案報告一」畫底線並加文字註記之原因，黃世銘
向被告報告時既稱本件僅有行政不法，而無刑事不法，而黃世銘又為全國最高檢察體系首長，被告當然相信其所言。況基於「檢察一體原則」，「專案報告一」之內容既然與口頭報告內容不符，當然以口頭報告為準。「專案報告一」內容：肆、相關法律責任研判：既已敘明『王院長接受柯委員之請託而向曾部長、陳檢察長關說柯委員上訴案，雖違反立法委員行為法第17條，有關立法委員不得受託對進行中司法案件進行遊說之規定，惟無罰則，依目前事證，尚難認其涉有何刑事、行政責任。』既載明無刑事不法，而依檢察機關辦理刑事訴訟應行注意要點第98點、最高法院檢察署執行正己專案作業要點第9點規定，檢察官於偵辦案件發現涉有行政違法，應函請行政主管機關本於權責依法處理，檢察官不得介入行政調查，足見專案報告(一)第8頁下半頁「後續偵查作為」載明欲傳喚王院長等人，與法律責任研判之說明，前後自相矛盾。被告係於江宜樺離開後閱讀「專案報告一」，才發現報告內容第8頁上半頁「肆、相關法律責任研判」與下半頁「伍、後續偵查作為」顯有矛盾，乃以紅筆劃線作為註記，以提醒自己本頁內容前後矛盾，顯然無法實施。
⑥被告將本件司法關說案摘要轉述予江宜樺、羅智強2人，係
為避免發生政治危機，預先因應，未介入或指揮個案，所為並無擴權或濫權。
(2)被告未違反通訊保障及監察法、個人資料保護法部分：①被告客觀上未洩漏監察通訊所得秘密資料，亦未對柯建銘個
人資料為處理以外之違法利用。被告主觀上無犯罪故意。縱認被告有將黃世銘報告內容及涉及柯建銘、王金平等人通訊監察內容、柯建銘個人資料大致轉述予江宜樺、羅智強，被告亦係依據憲法規定及司法院釋字第585號解釋行使總統職權，享有行政權本質所具有之行政特權（executive privilege），而得將前開資訊告知江宜樺、羅智強，且該行為並非公開或洩漏，更非「無故」。黃世銘洩密案雖經判決有罪確定，然被告因身分、職權、立場、行為與黃世銘不同，並不構成洩密罪責。
②臺北地檢署主任檢察官張介欽在102年10月31日簽呈已認定
被告不構成洩密罪，同署竟於106年3月就同一事實將被告以洩密罪嫌起訴，前後立場不一。而黃世銘洩密等案件，本院103年度矚上易字第1號確定判決，未認定被告涉嫌犯罪；本院106年度上易字第819號確定判決之見解，亦認定被告行為客觀上不符犯罪構成要件，且在法律上有正當理由，主觀上無不法犯意，與刑法洩密、教唆洩密、違反通訊保障及監察法、個人資料保護法構成要件不符，自不構成前開罪責。
綜上所述，被告因恐特偵組於102年9月6日將本件司法關說
案召開記者會公布後，是世界性醜聞，會引起政治風暴，影響國家政務運作，為使國家政務順利推行，維護人民權益，乃將此事轉告江宜樺、羅智強2人，未雨綢繆，預為因應，嗣後基於行政體制，請黃世銘將全民電通更一審司法關說案向江宜樺報告，以補行政程序，在法律上確有正當理由，且係依憲法及司法院解釋行使總統職權之行為，並無違法。被告主觀上並無不法犯意，客觀上與刑法洩密、通訊保障及監察法及個人資料保護法及其教唆犯所定之構成要件不符，故不構成洩密、違反通訊保障及監察法、違反個人資料保護法等罪及教唆犯罪。
伍、釐清被告被訴102年8月31日之犯罪事實：
一、本案發生時，被告係我國總統兼國民黨黨主席、證人江宜樺為行政院長、證人羅智強係總統府副秘書長、證人黃世銘係檢察總長、證人王金平係國民黨不分區立委及立法院長、告訴人柯建銘係民進黨不分區立委及立法院民進黨黨團總召、曾勇夫係法務部長、陳守煌係臺高檢檢察長，為被告所不爭執，且為本院職務上已知之事項。
二、特偵組100年度特他字第61號案件（含全民電通更一審司法關說案）偵查原委及過程：
(一)99年間，特偵組檢察官因偵辦前臺灣高等法院法官違反貪污治罪條例案件，搜索陳榮和住處並扣得以報紙包裹之現金2捆共90萬元，為查明該筆款項之來源是否為貪瀆所得，經檢察官於100年11月4日另行簽分100年度特他字第61號「正己專案」案件偵辦（即「陳榮和財產來源不明案」），經執行通訊監察中，發現有其他人員涉嫌其他數犯罪，其中包含柯建銘涉嫌關說前臺南縣議會議長吳健保假釋案件，且與相關人員有資金往來關係，疑有行賄假釋相關承辦人員嫌疑（即「吳健保關說行賄假釋案」），因此向臺北地院聲請對柯建銘及其助理所使用電話實施通訊監察。
(二)檢察官在實施通訊監察過程中，發現柯建銘於102年6月26日要求助理就其所涉案件找出判決書上之承辦檢察官，復於102年6月28、29日柯建銘與王金平之通話內容中，王金平提及有聯繫曾勇夫，且經陳守煌告知該案承辦者為臺高檢檢察官林秀濤，並談及曾勇夫已答應要處理，OK了等語，暨柯建銘於通話中頻頻向王金平道謝等情，疑似柯建銘委請王金平為所涉之全民電通案件向曾勇夫及陳守煌關說不予上訴（即「全民電通更一審司法關說案」）。經調查後，確認上開通話內容所涉及之司法案件，係臺灣高等法院101年度上更㈠字第92號柯建銘全民電通背信案判決無罪之案件（下稱「全民電通更一審案」），為查明曾勇夫、陳守煌有無違法指示收受判決之檢察官林秀濤就「全民電通更一審案」之無罪判決不予上訴，復向臺北地院聲請對林秀濤申辦及持用電話號碼實施通訊監察，並清查林秀濤及其配偶之親等關係、林秀濤之信用卡資料及當時出國旅遊之資金來源等資料，以查其有無涉嫌收賄之不法。
(三)特偵組於102年8月31日16時許，原以電話聯繫通知林秀濤於102年9月1日10時到庭作證，林秀濤接獲通知當日下午前往特偵組要求立即訊問，鄭深元乃於同日18時40分許起訊問林秀濤，且對林秀濤之通訊監察改以現譯方式監察。因林秀濤當庭證稱陳守煌曾於收判前找她討論「全民電通更一審案」之無罪判決是否上訴，陳守煌還告知是柯建銘找陳守煌的，說我即將收到一個判決，柯建銘認為最好不要上訴，檢察長建議我不要上訴，我回去後有諮詢陳正芬檢察官等情。特偵組為確認及補強林秀濤證述內容之真實性，立即決定傳喚臺高檢檢察官陳正芬調查訊問，嗣證人陳正芬於同日9時30分至45分許，在特偵組以證人身分接受訊問時，證稱：林秀濤收受柯建銘案件判決書時，陳守煌檢察長有找過林秀濤，我不在場，只記得林秀濤回來時說「真好，不用寫上訴書」，我就跟她說要不要上訴還是調卷回來看判決可否說服等語。
(四)檢察官於102年9月5日就⑴柯建銘所涉之「吳健保關說行賄假釋」案、「全民電通更一審司法關說案」予以簽結；⑵將「陳榮和財產來源不明案」簽請發交臺北地檢署偵辦（該案嗣經臺北地檢署檢察官於103年11月18日偵查起訴，由臺北地院以103年度易字第1170號判決無罪，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院以104年度上易字第1506號判決上訴駁回確定）；⑶就「專案報告一」所記載「全民電通更一審案」證人王○○涉偽證案，簽請發交臺灣新竹地方法院檢察署偵辦（嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於104年5月29日以104年度偵字第2315號為不起訴處分）；⑷就部分案件簽分特他案件偵辦；⑸於當日將對林秀濤通訊監察下線。
(五)楊榮宗於102年9月6日上午依黃世銘指示在特偵組召開記者會，說明⑴已將上開「陳榮和財產來源不明案」發交臺北地檢署偵辦，⑵公開「全民電通更一審司法關說案」。
(六)上開特偵組100年度特他字第61號案件偵查之原委及過程，為被告所不爭執（見被告於原審106年5月12日提出之刑事爭執暨不爭執事項整理狀編號3、5、19；本院更審前106年11月28日準備程序筆錄第35頁），且有證人黃世銘、楊榮宗、鄭深元、王生明、張佑年、房惠群、蔡松穎、王朝枝、何其非、林秀濤、陳正芬證述在卷（A16卷第29至36頁、A13卷第86至96頁、E4卷第195至204頁；B3卷第11至18頁、C2卷第157至173頁、D3卷第54至62頁、A13卷第109至112頁反面；B2卷第56至59頁、B3卷第119至120頁、C2卷第218至229頁反面、D3卷第62至68頁、A13卷第115至119頁；B3卷第109至111頁；B3卷第122至125頁；C3卷第42頁反面至44頁反面；C3卷第40頁反面至42頁；B1卷第49頁至54頁反面；B1卷第56至57頁），並有特偵組100年度特他字第61號節錄卷宗暨原審核發之相關通訊監察書、楊榮宗提出之新聞稿底稿、新聞稿核定稿、特偵組公布之102年9月6日新聞稿可參（卷宗目錄詳卷，見B1卷全卷、B2卷第189至192頁反面、B3卷第45至70頁），堪以採信。
三、黃世銘於100年度特他字第61號案件偵查過程中之102年8月31日前某日，指示楊榮宗要求鄭深元製作「偵查計畫底稿」，鄭深元製作完成後即交予楊榮宗，後於102年8月31日晚間，黃世銘再次要求楊榮宗依指示修改前開底稿而製作「專案報告一」，並主動致電與總統府隨行秘書聯繫面報總統之相關事宜。嗣於同日21時27分後，由楊榮宗駕車搭載黃世銘進入被告寓所，黃世銘與被告單獨會面時，當場交付被告「專案報告一」【其內記載：「全民電通更一審案」（含其中證人王○○涉偽證案、柯建銘教唆證人王○○偽證案）、「全民電通更一審司法關說案」案情，及預計傳喚王金平、柯建銘、曾勇夫、陳守煌等人、將於102年9月6日前完成相關偵查作為等偵查內容、後續偵查計畫」】；上開報告暨附件「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表（下稱收判行程表）」、「北院102聲監續字第568號譯文（下稱北院監聽譯文）」內，均有柯建銘行動電話號碼、通聯紀錄、通聯基地台位置及柯建銘與他人之通話內容，下稱柯建銘個資），並以口頭報告提及「專案報告一」內有記載之「全民電通更一審案」（含證人王○○涉偽證案、柯建銘教唆證人王○○偽證案）、「全民電通更一審司法關說案」之案情，及報告未詳細記載之「陳榮和財產來源不明案」、「吳健保關說行賄假釋案」、林秀濤部分偵訊內容及特偵組於102年9月6日將召開記者會等內容（下稱黃世銘交付之報告資料及口述內容）。
(一)黃世銘當晚進入被告寓所交付報告資料及口述內容等情，為被告所不爭執（見被告於原審106年5月12日提出之刑事爭執暨不爭執事項整理狀編號5、19；本院前審106年11月28日準備程序筆錄第35頁），且與黃世銘、楊榮宗、鄭深元證述相符（A16卷第29至36頁、A13卷第86至96頁、E4卷第195至204頁；B3卷第11至18頁、C2卷第157至173頁、D3卷第54至62頁、A13卷第109至112頁反面；B2卷第248至252頁、C2卷第110頁反面至122頁反面、A13卷第27至36頁），並有被告提出之「專案報告一」暨附件收判行程表及北院監聽譯文，楊榮宗提出之「偵查計畫底稿」、專案報告核定稿在卷可參（見A14卷第208至227頁、B3卷第26至44頁），核屬相吻合。
(二)被告否認交付任何書面資料予江宜樺、羅智強，及稱未給閱之供述，與江宜樺、羅智強之證述相吻合（見B2卷第248頁反面至252頁）。衡酌彼等職務，被告彼時位居總統高位，對於行政院長江宜樺、總統府副秘書長羅智強2人，職位各異、上下有別，被告稱於面見過程江宜樺、羅智強2人未交付任何書面或給閱，僅以口頭轉述司法關說案情俾商討因應，合於情理，可以採取。
四、本件首應究明者厥為被告於102年8月31日黃世銘離去後，當晚10時30分許召見江宜樺、羅智強2人，如未交付書面或給閱，究竟轉述之內容為何？惟不論被告如何轉述，所為與黃世銘主動求見向被告提供報告暨附件及口述內容，其等身分、職權、立場不同，所為晤面之時間、對象、對話內容自然各異，所為係屬二事，不可等同視之，先予釐清。
(一)檢察官以黃世銘102年8月31日晚間與被告單獨會面時，當場交付被告上開報告暨附件及口述內容之事實，黃世銘因而涉犯通訊保障及監察法第27條第1項之罪刑（三罪，分別量處有期徒刑6月、5月、6月，應執行有期徒刑1年3月，併均諭知易科罰金之折算標準，業經本院以103年度矚上易字第1號判處罪刑）確定。惟上開黃世銘之確定判決並未認定被告與黃世銘間有共犯關係，綜觀全案卷證及依憑嚴格證據法則，黃世銘於102年8月31日晚上9時27分許係以電話與總統府隨行秘書聯繫而主動進入總統寓所，檢察官無從舉證被告有何事前操控、指揮之情狀，無從認定被告與黃世銘間有共犯關聯，且無積極證據足以證明被告有所謀議。被告所為，自不能與黃世銘所為混淆，而應分別調查，俾利判明。
(二)被告以口頭轉述之內容，攸關本案涉案事實之確定。查起訴書關此部分係載：被告「以口頭轉述之方式，無故將偵查中之陳榮和90萬元貪污案、全民電通更一審關說案、林秀濤之部分偵訊內容、柯建銘與王金平等人通訊監察譯文內容之偵查中應秘密消息、監察通訊所得應秘密資料及柯建銘個人資料，洩漏予在場之江宜樺、羅智強，使柯建銘個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。」（見起訴書第5頁第2至5行）。然檢察官於本院歷次審理論告時，概稱被告涉嫌洩漏國防以外機密、違反通訊保障及監察法及個資法等犯行，仿如與黃世銘所為同視，既為被告堅詞否認，辯稱其僅以口頭摘要轉述司法關說案情，其餘部分並未洩密等語。查最高法院發回意旨亦指摘，不得僅以抽象或籠統記載其所洩漏或交付之應秘密消息或資料之類別、標題，而未具體記載其秘密之內容，無從資為法律上判斷之根據乙節。本院於行準備程序整理爭點即予列明（見本院卷1第136頁背面），並於審理時詢明，被告陳稱案發時只有摘要轉告司法關說案，細節現已不記得，以第一次證人偵訊筆錄為據，同意依卷內江宜樺、羅智強所證比對釐清（見本院卷2第25頁）等語。
(三)為能釐清事實，茲摘錄卷證筆錄如下：
1.被告供述要旨㈠於102年10月3日第一次略以：黃世銘在102年8月31日之前，從來沒有針對疑似關說案，對我報告過。
他當天是打電話到隨行秘書的電話，說有一件非常重要的案件要報告，就約晚上九點半到寓所，他說是發現柯建銘請託王金平向曾勇夫、陳守煌關說成功，促使檢察官在柯建銘更一審無罪判決不上訴而全案確定，並稱特偵組剛作完檢察官林秀濤的筆錄，林秀濤有簽字承認受到陳守煌檢察長關說而決定不上訴，由於林秀濤在應訊時，情緒非常激動，曾經大哭，黃總長擔心林秀濤會情緒崩潰而把這件可能引起社會動盪與政局不安的案件提前揭露出來，黃總長因此覺得時機緊迫，特別求見必須趕緊提醒政府注意，以免發生20多年前法務部長涉及第一高爾夫球場關說案，造成輿論譁然、社會動盪、政局不安的前例，黃世銘特別說這件案子的調查已經告一段落，案件性質不是刑事不法，而是行政不法，因此沒有偵查不公開的問題，並將案情口頭說明，說柯建銘委員涉及全民電通案更一審判無罪，透過王金平院長關說相關人員，成功的促使承辦檢察官決定不上訴，使全案確定；黃世銘有給我一份專案報告，並說原來調查高院法官貪污案的資金流向所以有聲請法院核發監聽票，卻意外發現重大的司法關說案，黃世銘沒有提到是否已經偵查終結，只說這案子已經告一段落，沒有刑事不法，只有行政不法，...他也有表示會在102年9月17日開議前對外公開，移送相關單位處理；但沒將林秀濤的筆錄提供給我看，黃世銘跟我說這案件的監聽，有取得法院核發的監聽票，合法監聽取得的資料可以合法使用，也可以用於行政不法的案件，縱使偵查不公開原則也不是沒有例外，還且特別提到他辦的廣大興漁船船員遭殺害，在偵查終結前就召開記者會的例子。立法委員涉及國會自律，檢察機關無從調查；黃世銘沒有提到是否偵查終結，只說這案子只有行政不法，而立法委員涉及國會自律，檢察機關無權調查；都沒有告訴我會再傳喚王金平、柯建銘、曾勇夫及陳守煌來訊問，黃世銘似乎有說他會在102年9月6日對外公開，似乎有提要開記者會，當場沒告訴我當天會公布相關人之監聽譯文來說明，他講完，我只是表示尊重他的調查，明白告訴他我不會作任何指示。之後約江宜樺及羅智強，將我所聽到的這個令人震驚的關說司法案告訴他們兩位。102年8月31日我沒有給江宜樺、羅智強看任何資料，但有根據黃世銘給我的專案報告，口頭說明案情，最後結論還是一樣，尊重不作任何指示，...又稱記者會後，外界媒體有質疑特偵組的辦案方式，我不瞭解時，會打電話請教黃世銘等語（見A16卷第24至27頁）；㈡於105年12月1日偵查中略以：
102年8月31日當晚黃世銘有給我專案報告及口頭告訴我剛剛調查完林秀濤，我將黃總長報告的事情跟江宜樺、羅智強轉述的就只有司法關說案，說這個案子是從別的案子發現的案外案，討論主要是這個司法關說案，如果涉及到立法院院長及在野黨國會領袖，這是世界級醜聞，涉及者包括法務部長，他的政治責任為何，會影響到去留，這是非常重要的事情，也是我請江院長及羅副秘書長來的理由，有討論立法院院長及在野黨國會領袖，不是我們能管的，但是法務部長是行政院長所提名經由總統任命，本案會涉有政治責任，所以當天只討論法務部長的部分，沒有討論王金平、陳守煌的後續處置，我跟江宜樺、羅智強2人只是摘要轉述有說曾部長好像有在幫忙關說請託，...沒有給他們看專案報告，但關說大概的意思有跟他們講，我當晚有聽黃世銘講過一次，有的是事實，有黃世銘的判斷，在告訴江宜樺、羅智強2人時，記不清楚時有拿來參考再告訴他們，本案可能涉及到閣員應負政治責任，如果有異動的話，是我與跟江宜樺院長的責任...，8月31日談到曾勇夫的政治責任問題，但是因事情還沒公布，涉案人當時也沒有機會說明，只是覺得如果這件事是真的，是很嚴重的，相關首長的政治責任是很重的...想到要換部長，是在特偵組9月6日記者會後。沒有印象黃世銘有告訴其他後續傳喚王金平的偵查計畫，只跟我講是行政不法，如果是行政不法，怎麼會去傳這些人(指王金平等人)，...從黃世銘進門到離開，就是一再說這是行政不法，黃世銘如果有說，我看的覺得非常驚訝，因為既然是行政不法，有什麼權力去約談他們，..而且陳其邁委員答詢內容也容易引起誤會。當天黃世銘在談時，我們並沒有打開這報告一段一段的看，所以沒注意到專案報告有一段，否則我一定會問黃世銘不是說只有行政不法，...我、江宜樺是從相關通聯紀錄、黃世銘提到曾部長表示盡力處理，而認為這個相關資料由一般大眾來看，會相信的確有關說的行為，我是口頭摘要轉述，記不清楚時也有拿報告起來參考，但沒有直接拿給江宜樺、羅智強看，大致是有講王金平、曾部長之間有過聯繫、通過電話，有向江宜樺、羅智強講「陳守煌來電說承辦檢察官是林秀濤，是曾勇夫的人；已經跟曾勇夫說，曾勇夫說會盡力、會弄；曾勇夫說OK了」大概的意思等語（見A13卷第13至22頁）。
2.江宜樺於102年10月3日證稱：㈠102年8月31日晚上10點半左右我與羅智強到總統官邸，被告告知在當天晚上9點多黃世銘有到官邸報告，在一件偵辦個案中，由監聽譯文及偵訊林秀濤過程得知王金平及柯建銘有關說司法事項，被告是轉述檢察官在偵辦一件法官集體貪污案，發現一筆90萬元款項不明，意外聽到立委柯建銘涉嫌全民電通背信案中，王金平替柯建銘向臺高檢陳檢察長、法務部曾部長關說，使檢察官不再上訴立委柯建銘，...印象中總統有提到這件事，特偵組判定是行政不法，而無刑事不法，我們開始很震驚，交換意見後，很快認為要尊重特偵組的處理，不會予以任何的指導、干涉，當時被告身邊有放一些資料，但沒給我們看，也不知道是什麼資料，被告有口頭告訴我們，該案黃世銘說已經結束偵辦，何以未進一步對涉案人責任作討論，第一，被告有說黃世銘大約再過幾天會向大眾公布此一事情之處理情形，所以不會在黃世銘對外公布前去作任何干涉，第二，我們有討論假如曾勇夫部長確實涉及接受關說的話，那麼後續行政院將必須對閣員作必要處置，可能必須要他辭職或接受他的辭職，因為是內閣閣員政治責任的問題，當天因為無從判斷事情是否屬實以及曾勇夫可能的自我辯解，所以當晚不可能就決定要曾勇夫辭職與否，...8月31日只是總統口述，不像9月4日有文字資料那麼清楚，但我記得被告當日提到，沒有發現檢察官收賄或類似對價關係，因此沒有刑事不法的問題，但就立委受託關說部分，涉嫌違反立委職權行使法規定，沒有罰責，只有行政不法問題，但是對於行政不法，通常都是由發覺這些問題的主管機關來向社會大眾說明，另外行政院自己手上沒有任何偵辦的資料，所以不可能去替特偵組決定他們應該如何處理這件事，也不便指示特偵組該不該舉行記者會，...8月31日總統用口述方式表達，並沒有把那個資料給我或羅副秘書長看，...就是從99年的法官集體貪瀆案的偵辦開始講起，然後講到全民電通案，再講到本案，...就是講到監聽柯建銘委員的電話通訊時，意外得知王金平院長有替柯建銘向曾勇夫部長及陳守煌檢察長關說的事情，也有提到林秀濤檢察官應訊時，已經承認陳守煌檢察長有找林秀濤去討論到關於柯建銘委員的案件，是不是不要上訴的情節，這是我印象中特偵組關於司法關說案主要的調查資料，...印象中沒有轉述到具體通話內容的字眼，比較是他對於案情的大致瞭解，...總統並不是唸著這個法官提示給我看的內容講給我聽，只是告訴我特偵組從那2通電話裡面得知司法關說案。透過總統的告知，依據所擔任行政院長的職務，只有想到部會首長的政治責任，因為這已經是最嚴重的責任，...就是即使下台，還是可能有人要求這個案子要移送監察院，...8月31日我跟總統的討論則主要是集中在法務部長部分，因為這是內閣閣員，在事件公開後，行政院勢必要對這件事情有所表示。...我決定等事件公開後，並由法務部長說明後，再視情況決定。黃世銘在9月4日是有說明本案偵查相關涉及關說不法人士的刑事偵查已經告一段落，該案確認為行政不法結案。㈡102年9月1日黃世銘還有面見被告報告，這事我並不知道，也不在場，9月2、3日被告有告訴我，他會請黃世銘向我報告，之後被告有轉告我黃世銘會在6日公布這件事，沒說要開記者會，不記得是8月31日晚或9月2、3日聽到的，9月4日下午5點黃世銘到我辦公室報告有明確聽說9月6日要開記者會，黃世銘當時帶了一份資料十幾頁簡單講，當然講得比被告詳細，也有將書面資料給我，但資料放了幾天就銷毀，因為記者會後，從網路上抓到資料更詳細，我的習慣就會將舊的銷毀，...黃世銘也是告訴我沒有刑事不法，只有行政不法，會移送曾部長的部分到監察院，會移送陳守煌、林秀濤到檢評會，王金平及柯建銘就是國會自律，這件事因為沒有收賄與對價關係，所以沒有刑事不法，只有行政不法，黃世銘還提到法務部長不應該對偵辦中司法個案干預或干涉，臺高檢檢察長陳守煌不應該找林秀濤勸她這件事不要上訴，黃世銘似乎有提到訊問林秀濤那天，她情緒很不穩定，怕她會洩漏，才向總統報告，...提示的102他字第8423號卷1第229至233及237、238頁是黃世銘給我的資料，但印象中沒有第239頁各方通話時間及內容這頁資料，我當場就不了解部分詢問黃世銘，尤其是前面的陳榮和法官貪瀆案跟全民電通案等這些我過去完全沒有聽過的案件，黃世銘有說明他們決定並無繼續傳喚其他人之必要，至於報告記載後續會傳喚，沒作文字修正，我不便多問理由...我只提醒黃世銘本案涉及部會首長等重要人士，相關證據必須要確認清楚，以免外界質疑，黃世銘就是說9月6日要召開記者會，會清楚向社會大眾報告，...9月4日聽取黃世銘報告時，我可以理解為什麼檢察總長黃世銘要向我以及總統報告，因為這件事涉及他的直屬長官，正常情況黃世銘應向法務部長報告，但因為法務部長正是涉及行政不法的對象，所以檢察總長不得不越級報告，如果我遇到涉及內閣閣員牽涉是否負起政治責任下台的情況，我當然會向總統報告閣員涉案情事，當天並未與黃世銘討論他向總統報告之依據，但我從總統那邊獲得的瞭解，此事茲事體大，甚至可能有憲政機關之間的問題，所以黃世銘才會向總統報告等語（見B2卷第248至252頁反面）；於102年12月27日原審另案審理時證稱：被告當天並沒有拿文件出來說明或給我看，是口頭告訴我與羅智強，特偵組在偵辦法官集體貪污案及全民電通案執行監聽時，意外截知王金平關說曾勇夫及陳守煌，使柯建銘委員所涉案件不起訴，該案黃世銘說明已經結束偵辦，大約再過幾天會向大眾公告此一事情之處理情形（見C2卷第111頁正、反面），當天特偵組在偵訊林秀濤之後，發現林秀濤情緒極不穩定，有可能讓這件事情提早曝光造成社會動盪（見C2卷第112頁），被告有提到特偵組在偵辦後，並沒有發現檢察官收賄或類似的對價關係，因此沒有刑事不法問題，但就立法委員受託關說司法個案部分，涉嫌違反立法委員職權行使法的規定沒有罰則，這個部分只有行政不法的問題（見C2卷第118頁），被告從特偵組偵辦高院法官集體貪污案開始講起，然後再講到全民電通案，然後再講到本案，這就是之所以有本案的緣由，也提到在監聽柯建銘的電話時，意外得知王金平替柯建銘向曾勇夫及陳守煌關說，且林秀濤在應訊時承認陳守煌有找她去討論關於柯建銘的案件要不要上訴的情節，我印象中被告沒有轉述到通話具體的字眼，只是告知特偵組從柯建銘與王金平兩通電話得知司法關說案等語（見C2卷第119頁正、反面）；於105年12月1日偵查中證稱102年8月31日晚間，總統對我跟羅智強說稍早黃世銘來官邸報告，說在偵辦一個法官集體貪瀆案實施監聽時，發現柯建銘跟王金平的電話聯繫中有涉及到柯建銘牽涉的全民電通案，柯建銘請王金平幫忙跟曾勇夫關說，王金平在跟曾勇夫聯絡過後，告訴柯建銘這件事情講好了沒有問題，也就是檢察官不會再上訴柯建銘，此事經過特偵組訊問承辦檢察官後已經確認，因此這個案件涉及法務部長、高檢署檢察長行政不法的問題，黃世銘並向被告說大概下週就會對外公布，因為承辦檢察官林秀濤在稍早接受訊問後情緒不穩定，可能回去後會跟別人說（見A13卷第28頁），被告轉述提到特偵組是對柯建銘進行通訊監察而得知柯建銘跟王金平的對話，我不是特別清楚何人有通聯偵查資訊，有聽到被告轉述「已經跟曾勇夫說，曾勇夫說他會盡力，他會弄」、「曾勇夫說OK了」，這兩段話比較有印象，我對於特偵組在8月31日晚間之後有無要傳喚王金平等人沒有特別印象，被告有說下星期特偵組會對外公布（見A13卷第30頁至第31頁）等語。㈢為何羅智強在102年10月3日偵查中證稱並未提及你們有討論到曾勇夫的狀況？這個部分要詢問羅智強，作為行政院長最關心就是閣員的涉案程度跟責任，102年9月6日特偵組公布前，我們沒有討論黨紀處理王金平的問題（見A13卷第27頁至第36頁、A15卷第24頁至第37頁）等語。
3.證人羅智強於102年10月3日偵查中證稱：102年8月31日被告有跟江宜樺、我說黃世銘有提起王金平及柯建銘涉入一個訴訟案件關說的情形等語（見B2卷第242頁反面）；於105年12月1日偵查中具結證稱：102年8月31日被告說黃世銘報告提到王金平涉及司法關說，黃世銘實施通訊監察掌握事證蠻確實的（見A13卷第39頁反面），我知道涉案的是司法人員，當晚有提到司法人員，但因為我對檢察系統不熟悉，且可能是跟特偵組發佈新聞的事情混淆，且時間太久，我記憶已經混淆（見A13卷第41頁）等語。
(四)本院認為被告於102年8月31日當晚轉述事實略如下載：被告於102年8月31日晚上向江宜樺、羅智強口頭摘要告知，黃世銘在當天晚上9點多有主動到寓所求見，說他發現一件司法關說案，這案是從別案合法監聽發現的案外案，轉述部分只有司法關說案情，說特偵組偵辦高院法官集體貪污案，發現一筆不明的90萬元款項及全民電通案執行監聽柯建銘的電話，意外得知柯建銘涉訟的全民電通背信案中，更一審為無罪判決後，王金平替柯建銘向臺高檢檢察長陳守煌、法務部部長曾勇夫關說，使承辦檢察官林秀濤對該無罪判決不再上訴，因而無罪確定。再講到王金平及柯建銘如何關說司法，柯建銘請王金平幫忙跟曾勇夫關說，王金平及曾勇夫2人間有電話聯繫過，由相關通聯紀錄顯示，曾勇夫表示會盡力處理，故有監聽到「已經跟曾勇夫說，曾勇夫說會盡力、會弄；曾勇夫說OK了」2段內容，表示曾勇夫好像在幫忙關說請託，後來王金平有告訴柯建銘這件事情講好了、沒有問題，也就是檢察官不會再上訴柯建銘。並說到由上開監聽譯文內容，經過特偵組剛訊問完承辦檢察官林秀濤（但被告說沒有看到林秀濤之偵訊筆錄）後，她承認陳守煌有找她去討論關於柯建銘的案件要不要上訴，已經確認其事，認以相關資料由一般大眾來看，會相信的確有關說司法的行為。另轉述黃世銘說這案已經結束偵辦，大約再過幾天會向大眾公告處理情形，但因為發現林秀濤接受訊問後有情緒不穩定狀況，可能讓這件事情提早曝光造成社會動盪才來官邸求見。沒有印象被告曾轉述之後特偵組有要傳喚王金平等人，但有說到下星期特偵組會開記者會對外公布。被告也提到特偵組在偵辦後，沒有發現檢察官收賄或類似的對價關係，因此沒有刑事不法問題，但就立法委員受託關說司法個案部分，涉嫌違反立法委員職權行使法的規定，沒有罰則，只有行政不法的問題。
(五)基於罪證有疑利於被告，被告既未交付任何書面或給閱，其所稱摘要轉述，與證人江宜樺、羅智強證述相符部分比對，足為事實之認定，且就：①起訴書或檢察官論告時指述被告涉有洩漏「陳榮和財產來源不明案」、「全民電通更一審司法關說案」及訊問林秀濤之偵訊內容、特偵組尚計畫陸續傳喚王金平、柯建銘、曾勇夫、陳守煌等人等部分，其實情係被告轉述高院法官集體貪污案，發現一筆不明的90萬元款項及全民電通案執行監聽柯建銘的電話，意外得知柯建銘涉訟的全民電通背信案，更一審為無罪判決，柯建銘找王金平、曾勇夫及陳守煌關說承辦檢察官林秀濤，對於無罪判決不上訴，因而確定之司法關說案情。被告至多籠統提及「陳榮和財產來源不明案」、「全民電通」之標題或類別，並未告知該案偵查中案情內容。至於訊問林秀濤之偵訊內容，被告未獲交付特偵組偵訊林秀濤之筆錄，僅向江宜樺、羅智強2人轉述林秀濤承認陳守煌確有找她討論關於柯建銘說的案件要不要上訴，沒上訴必要就不上訴，已經確認其事，及林秀濤訊問時情緒不穩，致黃世銘緊急求見被告通知預為因應；其餘偵訊計畫，業經黃世銘於偵查中證稱沒有講得肯定，被告概稱未被告知，尚難認定有所轉述(見A5卷第14、16、86頁)。②有關柯建銘通聯紀錄、通訊監察譯文部分：被告未交付或給閱，僅轉述『王金平及曾勇夫2人間有電話聯繫過，由相關通聯紀錄顯示，曾勇夫表示會盡力處理，有監聽到「王金平說已經跟曾勇夫說，曾勇夫說會盡力、會弄；曾勇夫說OK了」2段內容，表示曾勇夫好像在幫忙關說請託，王金平有告訴柯建銘這件事情講好了、沒有問題，也就是檢察官不會再上訴柯建銘』乙情，以及林秀濤前述偵訊意旨；其餘並未轉述。③有關柯建銘個資，如聯絡方式、基地台位置、社會活動等個人資料部分：被告未交付專案報告一暨附件資料或給閱，僅以口頭轉述司法關說案情，難認江宜樺及羅智強得以知悉柯建銘姓名外之其他個資訊息。
陸、判斷成罪與否，應先就「法益」、「公務員」概念為釐清。
一、本案涉及之法益觀念
(一)按法益之分類依法益主體而分，可以分為國家法益、社會法益與個人法益，前2者為公益再細分，國家法益乃國家主體之權利關係，社會法益乃社會大眾的利害關係，而個人法益乃一己之利害關係。依我國刑法，國家法益之罪先於社會法益之罪，而社會法益之罪又先於個人法益之罪。
(二)被告被訴刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第27條第1項之規定攸關國家法益之保護。
二、公法上公務員概念與刑法上公務員概念之不同
(一)公務員服務法第24條與刑法第10條第2項規定之概念、範圍不同。
⒈公務員服務法第24條規定：本法於受有俸給之文武職公務員及其他公營事業機關服務人員，均適用之。
⒉刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：
⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有「法定職
務權限」，以及其他依法令從事於公共事務，而具有「法定職務權限者」。
⑵受國家、地方自治團體所屬機關「依法委託」，從事與委託機關「權限」有關之公共事務者。
(二)刑法第10條第2項於94年2月2日修正之理由：⒈本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於
具體適用上，經常造成不合理現象。公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，「為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形」，故宜針對公務性質檢討修正。
⒉同條項第1款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體
所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。「至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員」。
⒊如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他
依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員。
⒋受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關
權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，其承辦人員應屬刑法上公務員。
(三)新修正刑法之公務員概念之釐清⒈行政法上設置公務員概念的規範目的，旨在為人民提供服務
，使國家事務得以順暢進行；刑法上設置公務員概念的規範目的，則與為民服務無關，純在保護某種法益的安全及維護社會生活的倫理秩序。兩者的規範目的不同，自不能將行政法上的公務員概念，強行套至刑法上，否則即失之毫釐，而差之千里。因此，應立於刑法本身獨自的觀點探討公務員的概念及其涵蓋範圍。
⒉公務員為犯罪的行為主體時，因公務員的身分，亦為身分犯
的一種，而身分犯有純正身分犯與不純正身分犯之別。前者以一定的身分為構成犯罪的要素，屬於構成身分；後者則以一定的身分為犯罪加重或減輕的要素，屬於加減身分。在界定刑法上公務員之概念時，不論係純正身分犯抑或不純正身分犯，均須考慮法益與倫理二大要素，始能符合刑法規範目的之要求。
⒊刑法上規定公務員之規範意義，在於保護法益之安全及維護
公務上之倫理。在界定刑法上公務員之概念時，應以公務員犯罪共通之本質，即國家法秩序是否高度要求其服從及保護之特別義務作為界定其範疇之基準。在界定「身分公務員」之範疇時，須依法令服務於與國家統治權作用有關之國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，始足當之（參甘添貴"新修正刑法公務員的概念"；柯耀程"刑法總論釋譯"）。
(四)最高法院93年度台上字第4499號刑事判決亦認：①公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與(在職期間與退職後)兼職之限制之概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能。②除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。
柒、被告被訴於102年8月31日之犯罪事實是否構成犯罪？
一、被告所為不符通訊保障及監察法第27條第1項之構成要件：
(一)按通訊保障及監察法係為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序所制定。本法第27條第1項規定：「公務員或曾任公務員之人因職務知悉或持有依本法或其他法律之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏或交付之者，處3年以下有期徒刑」。犯罪主體係「因其職務」而知悉或持有依法監察通訊所得應秘密資料之公務員或曾任公務員之人，其客體為依本法或其他法律之規定監察通訊所得應秘密之資料，其行為為無故洩漏或交付之，必符合上開要件，始成立罪責，殆無所疑。被告時任總統，為憲法機關，而總統依憲法及憲法增修條文所賦予之職權略為：元首權（憲法第35條）、軍事統帥權（憲法第36條）、公布法令權（憲法第37條、憲法增修條文第2條第2項）、締結條約、宣戰及媾和權（憲法第38條）、宣布戒嚴權（憲法第39條）、赦免權（憲法第40條）、任免官員權（憲法第41條）、授與榮典權（憲法第42條）、發布緊急命令權（憲法第43條、憲法增修條文第2條第3項）、權限爭議處理權（憲法第44條）、國家安全大政方針決定權、國家安全機關設置權（憲法增修條文第2條第4項）、立法院解散權（憲法增修條文第2條第5項）、提名權（憲法第104條、憲法增修條文第2條第7項、第5條第1項、第6條第2項、第7條第2項）、任命權（憲法第56條、憲法增修條文第3條第1項、第9條第1項第1款及第2款）等，為憲法上之行政機關。總統於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，為最高行政首長，負有維護國家安全與國家利益之責任。總統就其職權範圍內有關國家安全、國防及外交資訊之公開，認為有妨礙國家安全與國家利益之虞者，應負保守秘密之義務，亦有決定不予公開之權力。是就總統執行職務之本質，雖被定性為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限的公務員，其行使仍應符合權力分立與制衡之憲法基本原則。
(二)被告是否構成本罪，應探究是否合於構成要件之行為主體，不以被告具有公務員身分，遽謂即合於該罪之行為主體。被告於案發時為總統，非職司司法偵查之主體，本案通訊監察所得攸關柯建銘、王金平關說司法案情之譯文資料，對於檢察總長黃世銘而言，乃其指揮特偵組偵辦個案合法監聽所得，為其職務知悉或持有之監察通訊應秘密資料，其洩漏交付、轉述所為固然觸犯該罪刑，業已判決確定。然黃世銘主動交付書面及口頭轉述司法關說案情時，向被告告稱無刑事不法，只有行政不法，因擔心林秀濤情緒不穩而把這件可能引起政局不安的案件提前揭露，迫於時機趕緊提醒注意，以免發生20多年前法務部長涉及第一高爾夫球場關說案，造成輿論譁然、社會動盪、政局不安的前例，因此沒有偵查不公開的問題等情，衡情已具體提及前例，確實可以引起被告憂心立法院開議在即，其情恐造成議會能否正常開議、議政能否順利進行之疑慮。惟相關通訊及監察應秘密事項非屬總統職權範圍，毋寧係黃世銘主動轉向具有「總統身分」之被告告知，不得僅因其被動接收，即謂被告因此具有此通訊及監察之法定職務；檢察官既未能舉證證明被告對於黃世銘關此所為，曾有指揮、共犯或謀議，被告自非通訊保障及監察法第27條第1項規定所規範之犯罪主體，其理甚明。
(三)通訊保障及監察法第27條第1項之公務員或曾任公務員之人「因職務知悉或持有」依法監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏或交付之者，為其構成要件。所指「洩漏」，係指使無權或不應知悉此項秘密之人，因而知悉或處於可得知悉之狀態而言。故行為人必須無正當理由將監察通訊所得應秘密資料，洩漏或交付予無權或不應知悉或持有之人者，始該當其構成要件之行為。又司法獨立公正為國家健全法制之基礎，亦為維護人民權益及安定社會秩序之重要保障，不僅素為政府與人民所高度關切，亦為政府積極革新求進之重點。而所謂「司法關說」，係藉由不當之外力干涉，企圖影響法官獨立公平審判，或企圖影響檢察官依法忠誠行使其偵查、起訴、不起訴、緩起訴、上訴、不上訴或執行裁判等職權，而破壞司法之公正。於妨害司法罪未及立法時，政府對於司法關說行徑之適當處置，攸關司法公信力及社會安定秩序功能之維護，何能謂與增進公共利益無關？且若行關說司法之人，係總統、五院院長或有職掌法官、檢察官人事升遷調動或行政監督權限之司法行政首長者，其等所為關說，對於司法公正及公信力破壞之鉅，殊非一般私人關說司法所能比擬，不僅嚴重影響司法之獨立公正、傷害司法之公信力，更破壞人民對司法之信賴，妨礙司法發揮其定紛止爭安定社會秩序之功能。本案緣自特偵組檢察官在合法監聽過程中，發現時任立法委員之柯建銘疑似委請時任立法院院長之王金平為柯建銘所涉之全民電通案件向時任法務部部長之曾勇夫及時任臺灣高等檢察署檢察長之陳守煌關說不予上訴，經調查後確認上開通話內容所涉及之司法案件，係臺灣高等法院101年度上更㈠字第92號柯建銘全民電通背信案判決無罪之案件，渠等聯合影響檢察官林秀濤不上訴，使該案因而無罪確定，影響司法獨立，也有礙司法安定社會秩序之維護功能，於妨害司法罪立法前，對於柯建銘及王金平僅有國會自律一途，而曾勇夫及陳守煌等若無涉其他刑責，仍有行政懲處程序，社會公評亦不能避免，如何謂與增進公共利益無涉？被告彼時身為總統，其行使職務固應符合權力分立與制衡之憲法基本原則，然憲法第48條明確規定總統應於就職時宣誓：「余謹以至誠，向全國人民宣誓，余必遵守憲法，盡忠職務，增進人民福利，保衛國家，無負國民付託。如違誓言，願受國家嚴厲之制裁。謹誓」。從而，被告歷次陳稱其基於總統職務所託，對於因其總統身分得知此司法關說案情，思及破壞司法獨立甚鉅，故轉述予江宜樺及羅智強，係憚於提早揭露恐致政局不穩之衝擊外，為因應司法關說案情經披露後，社會輿情譁然，相關閣員責任之釐清及咎責，勢必影響政局安定，乃其急需因應之重大考驗。從而，被告通知時任行政院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強研商或討論適當處理方法，而行政院為國家最高行政機關，江宜樺時任行政院長，羅智強為總統府副秘書長，名銜係輔佐秘書長，但實際上兼為總統之幕僚人員，關於政事運作之經常徵詢應策對象，為羅智強證述在卷，可以採信。彼2人仿若被告之股肱，被告召來商討後續如何因應事宜，有其必要，彼2人非屬不應知悉上述秘密之人。從而，被告憂心關說乙事亟需因應，基於總統誓詞捍衛安定國家之司法基石，為能增進公共利益，而將妨害司法之關說案情轉述與江宜樺及羅智強共商應策，非無正當理由。且彼等討論之結論為尊重黃世銘(指特偵組)，不干涉、不指示，猶待相關人等嗣後釐清應對，僅止於此，被告所為自無從評價為無故洩漏通訊保障應秘密之資料，甚至及於偵查中即國防以外應秘密之消息。
(四)被告於102年8月31日並未交付書面資料，僅以轉述方式將如前所載『王金平及曾勇夫2人間有電話聯繫過，由相關通聯紀錄顯示，曾勇夫表示會盡力處理，有監聽到「王金平說已經跟曾勇夫說，曾勇夫說會盡力、會弄；曾勇夫說OK了」2段內容，表示曾勇夫好像在幫忙關說請託，王金平有告訴柯建銘這件事情講好了、沒有問題，也就是檢察官不會再上訴柯建銘』，以及林秀濤前述偵訊供出陳守煌有為關說等情，轉告江宜樺及羅智強2人，為本院所認定之事實。被告歷次一致辯稱會通知江宜樺及羅智強來寓所，係聽聞司法關說案情，恐引起政局不穩，未雨綢繆，故為因應，併以當晚述及法務部部長曾勇夫、臺灣高等法院檢察署檢察長陳守煌均涉此關說案情，如屬實情，相對陳守煌來說主要討論曾勇夫，是因曾勇夫為行政閣員，若無法提出澄清或辯護，嚴重程度將可能使曾勇夫必須請辭，這是內閣閣員政治責任，被告及行政院長江宜樺亦勢必負起行政責任給予咎責，雖羅智強於偵查中曾稱：「案發當晚沒有提到部長去留之人事問題，...不瞭解司法體系，未聽聞此情」等語，然其後於105年12月1日本案偵查中證稱：「（問：你們討論的結論是暫不做任何處理，所以你們當天只討論法務部長的部分？）關鍵去留一定有討論。」；於106年3月9日本案偵查中證稱：「印象中曾勇夫是涉及關說案之當事人，涉及官箴，有跟總統討論曾勇夫接下來的政治責任，但什麼時間點討論的，印象不清楚，大體是討論其去留問題」等語（見偵字第5148號卷第130頁反面），且被告陳稱確有討論曾勇夫之去留乙節，已據證人江宜樺證述明確，並就何以羅智強曾為相異之證述，江宜樺說明其為行政院長最關心就是閣員的涉案程度跟責任，對於曾勇夫部分與被告有所討論，知之甚明等情（已如前述
肆、㈢⒉之錄錄摘要），本院認為以曾勇夫涉案影響去留，與羅智強職責無關，羅智強因此沒有仔細聆聽，或前後證述差池，尚無悖於情理。但以被告轉述司法關說案情，曾勇夫部分關涉行政閣員之懲處，以公務員懲戒法雖於104年5月20日修正公布，然公務員懲戒處分與刑事裁判之關係，依修正前公務員懲戒法第31條第1項前段或修正後公務員懲戒法第39條第1項前段之規定，均係採刑懲程序並行原則。而依被告行為時即修正前公務員懲戒法第2條、第18條、第19條第1項前段之規定，公務員如有違法、廢弛職務或其他失職行為者，應受懲戒。監察院認為公務員有應付懲戒情事者，應將彈劾案連同證據，移送公務員懲戒委員會審議。各院、部、會長官，地方最高行政長官或其他相當之主管長官，認為所屬公務員有第2條所定情事者，應由其機關備文聲敘事由，連同證據送請監察院審查。是依我國現行法制，對於公務員之違法或失職行為發動行政處分程序有二種方式，其一由監察院直接提案彈劾後移付公務員懲戒委員會審議（理）；其二由主管機關首長送請監察院審查，經監察院彈劾後移付公務員懲戒委員會審議（理），但對於所屬薦任第九職等或相當於薦任第九職等以下之公務員，得逕送公務員懲戒委員會審議（理）；又依憲法第56條規定，行政院副院長，各部、會首長及不管部、會之政務委員，由行政院院長提請總統任命之；另依行政院組織法第10條第1項規定，行政院院長綜理院務，並指揮監督所屬機關及人員；依上述規定，關於行政院所屬部會等機關首長（即內閣閣員）如有怠忽職責或言行不檢，致損害政府機關或公務人員聲譽等失職行為，除監察院有彈劾移送懲戒權外，行政院院長依前述公務員懲戒法之相關規定，對於其所屬部會等機關首長之失職或不當行為，亦有備文敘明事由，連同證據送請監察院審查之權責。以曾勇夫時任法務部長、陳守煌為臺灣高等檢察署檢察長，分別位居法務部、高等檢察體系之最高首長，法務部長尚且為廉政署之上級長官，亦為中央廉政委員會兼執行長，竟怠忽職守，共同關說司法致損害檢察機關聲譽甚鉅，除監察院得提出彈劾案移送公務員懲戒委員會審理，亦得依據法官法相關規定，送請檢察官評鑑委員會評鑑，以追究行政責任外；時任行政院長之江宜樺依前述公務員懲戒法之相關規定，對於所屬法務部長曾勇夫之失職行為，亦有備文敘明事由，連同證據送請監察院審查之權責。是被告將黃世銘所報告因合法監聽而獲知關於曾勇夫、陳守煌疑涉司法關說等不當言行之概略情形，轉知江宜樺時，江宜樺對於曾勇夫之嚴重失職行為，既有備文敘明事由連同證據送請監察院審查之權責，江宜樺自非無權或不應知悉上述秘密之人，縱認被告有在其寓所內以非公開之方式，將偵查中或依法實施通訊監察所得上開應秘密事項之概略情形告知江宜樺，被告所為亦難評價為故意洩密予無權或不應知悉之人而構成上開罪名。
二、被告所為不符合刑法第132條第1項之構成要件：
(一)按刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪，其規定「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。」稱「洩露」乃謂使不應知悉秘密的他人得知秘密的內容而言，稱「交付」則指將秘密移交他人，而使其持有該秘密而言。⑴該條項列於刑法第四章之瀆職罪，此罪章係公務員對於國家忠誠關係之破壞，而危及人民對於政府機關之信賴的犯罪。就罪質以觀，本罪的不法核心應是公務員對其守密義務的違背，以及這種違背守密義務行為所造成對於公共利益的損害。⑵本條項之行為主體以具有保密義務之公務員為限。蓋公務員服務法係就公務員依法律、命令執行其職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範；其規範範圍甚廣，公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰（參最高法院96年台上字第5348、2902號、94年度台上字第4584號、93年度台上字第4499號）。符合公務員服務法定義之公務員，尚難謂即為本罪之公務員，必以其行為合致構成要件，始應對該公務員因違背其職務上保密義務為刑事制裁；對於非因職務關係而知悉或職務上所持有的秘密，並不因具有公務員身分而負有特別的保密義務，故公務員所洩露或交付的秘密，若非其因職務關係而知悉或職務上所持有者，自非違背其職務上保密義務的行為，而不構成刑法第132條第1項之罪。因此，行為人所洩漏或交付的秘密，應以行為人職務上知悉或持有者為限。（參①林山田著刑法各論修訂五版2006年11月2刷第128至131頁、②韓忠謨著刑法分則釋論上冊第162頁、③盛美元"偵查不公開原則-兼論與洩密罪之關係"台大碩士論文指導教授黃榮堅、④張啟昱"論公務員洩密罪"）。
且由公務員服務法第4條規範範圍係「不論是否主管事務」，而與刑法第132條、通訊保障及監察法第27條所規範範圍不同，亦可印證。⑶或有論者謂本罪所洩漏之秘密不以職務上所知悉或持有者為限，然除前揭學者著述或說明外，本罪列於刑法第四章之瀆職罪，各罪遞次為：第120條委棄守地罪、第121條不違背職務之受賄罪、第122條違背職務受賄罪及行賄罪、第123條準受賄罪、第124條枉法裁判或仲裁罪、第125條濫權追訴處罰罪、第126條凌虐人犯罪、第127條違法行刑罪、第128條越權受理罪、第129條違法徵收抑留或剋扣款物罪、第130條廢弛職務釀成災害罪、第131條公務員圖利罪、第133條郵電人員妨害郵電秘密罪之規定；以上各罪之構成要件大抵明定其「職務」要件，各罪均與違背職務攸關，則由法條編列及其保護之國家法益以觀，及刑法第132條第3項亦明定其「因職務或業務知悉或持有」之要件，堪認同條第1項本以職務為要件，脈絡一貫，合於法理；⑷併以晚近96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第27、28條等規定比對，均明定其「因職務而知悉或持有」要件，且該法第27條第1項之法定刑度與刑法第132條第1項同為3年以下有期徒刑之立法，是肯認本罪行為人所洩露或交付的秘密，應以行為人「職務上」知悉或持有者為限，若非因職務關係而知悉或持有，而係偶然而知悉或持有者，自非本罪之行為主體。⑸且行為人之主觀必須具備洩密故意或交付秘密故意，而為本罪行為，始足構成本罪。⑹其行為客體，為國防以外應秘密之文書、圖晝、消息或物品。所謂「國防以外應秘密」，係指洩漏或交付國防秘密罪（刑法第109條第1、2項）所保護的國防應秘密以外之就國家政務或事務上之觀點應保護之秘密，舉凡內政、外交、司法、財政、經濟、監察、考試等國家政務與事務上應行保密之一切文書、圖書、消息或物品，均可成為此行為客體，惟因本罪所保護之法益為國家法益，所洩漏之國防以外之秘密，應指與國家政務或事務上具有利害關係或影響者，所謂「應秘密」，則應就具體事實，依據法令規定，而為判斷屬應保密者，如有違法而洩漏國防以外之上開文書等，仍應視其是否與國家政務或事務有利害關係，而定其是否該當於刑法第132條第1項之「應秘密」要件。
(二)起訴書雖指「德國刑法第353條之2第1項第1句有關公務員洩密罪之解釋上，認為無須該公務員基於個人信賴，而僅須廣義地在其職務之執行而獲悉秘密為已足，亦即在其職務功能之範圍內（im Rahmen seiner dienstlichen Funktion）獲悉，因此並不須要在秘密與其職務執行間有直接關連（MuKoStGB/Graf,2. Aufl.,2014,§353b Rn.28.）。當行為人利用其特別公職職位（besondere Dienststellung）或者正係因其地位（Position）而給予其機會獲悉秘密時，其亦負有守密義務（MuKoStGB/Graf,2. Aufl.,2014,§353b Rn.
28.）」乙節。然德國刑法第353條b之立法方式與我國刑法第132條第1項不同，且德國刑法第353條b以行為人違法加以公開因而危及重大公益為要件，附此說明（參盛美元"偵查不公開原則--兼論與洩密罪之關係"）。
(三)經查：⒈被告於102年8、9月間為中華民國總統，固屬公務員服務法
所規範之公務員，惟被告時任總統，其職權行使範圍已如前述。本案關涉之司法關說案洩密案情，原為時任檢察總長黃世銘所掌特偵組偵查中秘密，此於五權分立下，檢察總長之法定職務為：指揮監督該署檢察官及高等法院以下各級法院及分院檢察署檢察官；而檢察官之職權如下：⑴實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行；⑵其他法令所定職務之執行（法院組織法第63條第1項、第60條）。從而，黃世銘依其法定職務實施通訊監察以偵查犯罪，因此獲悉偵查中應秘密事項(或後述之個資)，為刑法第10條第2項所指之公務員。基於權力分立及制衡原則，時任總統之被告非職司司法偵查犯罪之主體，如何謂黃世銘交付之報告及口述內容，為被告因職務上所知悉或持有且負有保密義務之秘密？⒉又刑事訴訟法第245條第3項規定，明定保密義務之主體，除
此以外之人（包括獲悉秘密之第三人）因無保密義務，即無由構成洩密罪，本案縱認黃世銘違背職務洩密，被告並非刑事訴訟法第245條第3項保密義務之主體，自無保密義務，無從構成刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪。何況，刑事訴訟法第245條偵查不公開之規定，以及108年3月15日發布、自發布後3個月施行之「偵查不公開作業辦法」第5條之規定「應遵循偵查不公開原則之人員，指檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員（第1項）。前項所稱其他於偵查程序依法執行職務之人員，指檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人以外，依其法定職務於偵查程序為訴訟行為或從事輔助工作之人員（第2項）。」，其規範對象未包括總統在內。黃世銘對於職掌偵查中公務秘密而予洩密，業經判處罪刑確定，然被告係被動被告知及接收資訊，既無法定職務關係，該秘密亦無關被告總統職務，難謂被告有何保密義務，黃世銘主動報告該公務秘密，不因此轉嫁使被告成為該罪規範之行為主體，自不因此負有特別保密義務，被告其後向江宜樺、羅智強2人轉述，自非違背其職務上保密義務的行為，尚難遽以本罪相繩（併參C3卷第96至147頁附件相關偵查不公開論文資料）。⒊被告主觀上並無洩密故意
本案係黃世銘主動求見報告及口述司法關說案情，提及立法委員涉及國會自律，檢察機關無權調查，且查無受賄對價，案件性質無刑事不法，只是行政不法，因此沒有偵查不公開的問題，並說明這案件的監聽，有取得法院核發的監聽票，合法監聽取得的資料可以合法使用，也可以用於行政不法的案件，縱使偵查不公開原則也不是沒有例外等情，被告只表示尊重他的調查，明白告知不會作任何指示。但以黃世銘為全國最高檢察體系首長，被告信其所述亦合情理，且黃世銘有報告唯恐林秀濤提早揭露，會引致政局動盪，被告歷次供述均稱彼時立法院開議在即，涉案的立法院長能否主持院會、行政院長能否上臺作施政報告、行政院送立法院的法案能否進行審查等？不知將發生何等狀況，擔心可能產生的憲政風暴，因應危機，認是總統的憲法責任，立刻電召江宜樺、羅智強2人前來口頭轉告並聽取後續可能之因應建議，使江宜樺、羅智強2人得提前預作準備，以處理閣員政治責任及後續政局衝擊，不是找不相干的人來，自認為總統行使職權享有的行政裁量等語。益徵被告主觀上係為因應可能即將面臨之政局風暴，並無故意洩漏司法關說案情予不相干人知悉，不具備洩密之犯意。遑論被告並無保密義務，更無洩密故意。
⒋按刑法第132條第1項所謂國防以外應秘密之文書、圖畫、消
息或物品者，係指洩漏或交付國防秘密罪（刑法第109條第1、2項）所保護之國防應秘密以外之就國家政務或事務上之觀點應保護之秘密而言，舉凡內政、外交、司法、財政、經濟、監察、考試等國家政務與事務上應行保密之一切文書、圖書、消息或物品，固均可成為本罪之客體，惟本件關涉之秘密，係另案監聽為特偵組獲悉，經黃世銘指揮偵訊林秀濤確認其情，為偵查中之秘密，被告被動接受而知，因不具偵查職務關係，不因此成為被告所應保密之事項；遑論黃世銘主動交付及報告時猶稱該偵查告一段落，司法關說案已經確認，只有行政不法的案件，無刑事不法等情（見A13卷第87頁），黃世銘為何向被告明示只有行政不法且沒有偵查不公開的問題，其個人理由可能多端，然既查無證據證明被告有與黃世銘為共犯關係或積極證據可以證明彼等間有所謀議，自不得以被告被動接收訊息，遽謂被告因此即持有應秘密之文書物品。
⒌何況，檢察實務運作，凡起訴、不起訴或緩起訴處分，有其
公告周知流程，至於簽結、移送併辦等之偵結，旁人無從得悉，縱曾經歷偵查程序，亦未必知悉案件偵結之時點。被告時任總統，既不得干涉五院運作及職掌，其以黃世銘主動報告司法關說案情時，為全國最高檢察體系首長，被告信其所言，無悖於情理，不得遽以黃世銘洩密，被告被動接收，遽謂成被告係利用其職務知悉或持有國防以外之機密。
三、被告所為不符合個人資料保護法第41條之構成要件事實：被告被訴違反修正前個人資料保護法第41條第1項、第44條之公務員假借職務上之權力違反同法第16條規定之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的罪嫌部分。然查：
⒈個人資料保護法第16條規範之行為主體為依法行使公權力之「公務機關」，依憑首揭說明，被告無此行為主體身分。
⒉有關柯建銘行動電話聯絡方式、基地台位置、社會活動等個
人資料，分散記載於「專案報告一」暨附件之收判行程表、通訊監察譯文內，惟證人羅智強證述被告並未交付或給閱該文件，只知道涉案的是司法人員，且諸多不復記憶等語；證人江宜樺證述略以：被告當時未交付、未給閱書面資料，僅口頭摘要轉述司法關說案情，並不是唸著這個法官提示給我看的內容（指書面資料）講給我聽，很快認為要尊重特偵組的處理，不會予以任何的指導、干涉，至於什麼是「陳榮和案」、「全民電通案」都沒聽過等語；證人一致證述被告未交付、給閱相關專案報告一暨附件書面資料，「陳榮和案」、「全民電通案」名稱都沒聽過等語，遑論告訴人個人行動電話號碼、通聯基地台位置、社會活動等個資。依憑被告供述其係因黃世銘主動求見告知司法關說案，聽聞後甚為震驚，沒作任何指示，但因黃世銘說沒有刑事不法，只有行政不法，也說明沒有偵查不公開的問題，所以立即約見江宜樺及羅智強，將所聽聞之關說案情告知，商討可能之因應等情，足認被告未將黃世銘交付之報告暨附件資料提供給閱，僅口頭轉述關說案情，商討因應，認須待關說案之當事人解釋說明，決定不作任何干涉或指示；其告知對象限於行政院長江宜樺、行政幕僚府副秘書長羅智強，且被告因係被動告知，非主動蒐集，無證據證明其有非法蒐集之特定目的，亦查無個資法第16條所定違法利用之故意。
⒊被告僅向江宜樺、羅智強2人轉述司法關說案情，未將登載
告訴人個資交付或給閱，而被告轉述關說案提及柯建銘等人姓名，乃敘述司法關說案情及監察通訊過程必然之揭露，如何謂足生損害於告訴人？何況，個人資料保護法於104年12月30日修正公布、105年3月15日施行現行同法第41條修正（並刪除原第1項、修正第2項文字）為：「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」，增列此意圖要件為處罰要件，對無該項意圖之違反上開規定行為，已廢止其刑罰（最高法院105年度台非字第225號判決意旨參照），其要件更為嚴謹，遑論尚無證據足認被告有圖何不法利益之意圖？⒋被告不符本罪之行為主體，已如前述。縱檢察官及告訴代理
人認被告符合本罪之行為主體，然被告於102年8月31日約見江宜樺、羅智強2人商討後，共同決定對於黃世銘尊重，且不指示、不干涉，則被告所為如何符合「未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料」？檢察官既未能舉證證明其事，基於罪證有疑利於被告原則，尚難認被告有何不法意圖將告訴人相關個資轉述，使告訴人個人資料如何遭不法利用，足生何損害於告訴人等節，即無從證明被告有違反修正前個人資料保護法第44條、第41條第1項、第16條之犯罪事實，即屬不能證明被告此部分犯罪，應就此部分為被告無罪判決之諭知。
捌、被告被訴於102年9月4日教唆黃世銘洩密部分
一、按刑法第29條第1項之教唆犯係指行為人對於本無犯罪意思，或雖有犯罪意思，而尚未決定之特定人，基於教唆犯罪之故意，唆使其產生犯罪之決意者而言。倘不能證明行為人之犯意及犯行係因被告所教唆者，自不能以教唆犯相繩。
二、查被告曾於102年9月4日12時許，以電話聯繫黃世銘，請其向江宜樺補個報告，嗣於102年9月4日下午5時許，黃世銘則提供包含「全民電通更一審案」（含證人王○○涉偽證案、柯建銘教唆證人王○○偽證案）、「全民電通更一審關說案」之「專案報告三」予江宜樺，並向江宜樺口頭報告提及「專案報告三」未詳細記載之「陳榮和財產來源不明案」、「吳健保關說行賄假釋案」、林秀濤部分偵訊內容，黃世銘有洩漏監察通訊所得應秘密資料、國防以外機密、柯建銘個人資料等情；以及黃世銘此部分所為，業經本院以103年度矚上易字第1號判決確定等情，為被告所不爭執，並經黃世銘、江宜樺證述在卷，此部分事實堪以採信。
三、惟訊據被告堅詞否認有教唆黃世銘洩密之犯行，辯稱：被告在9月4日請黃世銘向江宜樺補行報告以完成行政程序，乃因為我國憲法採雙首長制，或是半總統制，總統與行政院長都是國家行政首長，共同承擔治國重任。在8年總統任期當中，我也一向重視部會首長向行政院長報告這個程序，我請黃世銘報告並未指示報告內容，因為他比我更瞭解，不需要我告訴他，黃世銘事後於偵審程序均表示是他自己決定向江宜樺報告內容，與被告無關等語。
四、經查，黃世銘已明確證稱：被告打電話給我，是說司法關說案涉及到法務部長及臺高檢檢察長，體制上應該要讓長官行政院長知道，只簡單這樣講，都沒有做任何指示，要不要帶書面報告，都是我自己決定，這不是被告指示的，在我的認知是把涉及行政不法的司法關說部分報告而已，是我自己決定報告範圍讓行政院長瞭解到來龍去脈，這和總統無關；黃世銘並稱：在9月4日要去行政院以前，我想到9月1日要去總統官邸時，楊榮宗有多給我1份專案報告，一直留在我手上，我就把那份報告拿出來，用筆將那份專案報告右上方「
102.9.1」的「1」改成「4」等語（見A13卷第91頁及反面），核亦與卷附「專案報告一」及「專案報告三」僅日期修改一情，若合符節。可徵黃世銘係因偶然發現102年9月1日楊榮宗所呈交「專案報告一」有多1份，而自行決定提供給行政院長，適可認定提供書面文件一節，並非出於被告之指使。至於已提供之書面，對於關說案情記載甚詳，黃世銘仍向江宜樺口頭報告司法關說之內容，依其所證，亦係自行決定將特偵組偵辦100年度特他字第61號案件之過程告知江宜樺，益徵為其個人選擇作法，並非來自被告之唆使，是依黃世銘所述，已難資為不利被告之認定。況且所謂「報告」一詞，本係社會生活中所使用之日常中性用語，縱在部屬向長官「報告」之情形（檢察總長係依法雖由總統提名經立法院同意任命之，然係屬廣義司法機關之檢察指揮頂端，本院並不認為檢察總長係行政院長或總統之部屬，併此敘明），其呈現方式無論係口頭或書面、呈現內容係精簡或詳細，有無含糊了事或揣摩上意，均係部屬個人選擇釋明方式而已。本件公訴人關於此部分起訴事實，除未舉證證明被告請黃世銘補個程序時，有具體指示或要求黃世銘將特偵組偵辦100年度特他字第61號案件之過程告知江宜樺外；另就黃世銘於102年9月4日所為之洩密行為，如何係因被告教唆所致？以及被告如何可以認識或預見黃世銘將因被告請其補個程序，會出以公訴意旨所指之洩漏偵查秘密、通訊監察所得秘密及柯建銘個人資料之犯罪方式為之？亦均未能舉證以證明之。至檢察官上訴意旨所指各節，無非匯整被告，以及江宜樺、黃世銘歷次關此部分被訴犯罪事實之所陳，依憑公訴人主觀意見，所為推測之詞，依然不能證明黃世銘102年9月4日之洩密犯行，係出於被告故意教唆行為所致。從而，檢察官就被告此部分被訴教唆洩密之事實，既未負起實質舉證及說服之責任，首揭說明，即應為有利被告之認定。
五、綜上，關於被告被訴於102年9月4日教唆黃世銘犯刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第27條第1項及104年12月30日修正公布前個人資料保護法第44條、第41條第1項罪嫌。依檢察官所舉之證據，尚存有合理懷疑，不足讓本院形成被告有罪之確信心證。依首揭說明，不能證明被告教唆犯罪，應就此部分被訴犯罪事實，為無罪之諭知。
玖、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。有別於檢察官過去之形式舉證責任。是倘檢察官無法提出證據說服法官達至無合理懷疑之程度，形成被告確實有罪之心證，法院須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，落實無罪推定原則，以實現公平法院之理念。本案被告被訴有二：(一)102年8月31日被告涉嫌洩漏監察通訊所得之國防以外機密資料及公務員假借職務上權力洩漏個人資料，(二)102年9月4日被告涉嫌教唆洩漏監察通訊所得之國防以外機密資料及假借職務上權力洩漏個人資料。本院就(一)先確認被告與黃世銘間並無共犯關係，且無積極證據足以證明被告與黃世銘間有所謀議，黃世銘所為自不能與被告所為混淆，換言之，黃世銘主動求見交付書面及口述內容，被告係被動接收，自不能誤導成被告藉總統身分違法操控取得應秘密資訊及個資，進而引申被告危及檢察體系之外部獨立性，違法傳遞利用柯建銘個資，嚴重損及資訊取用法制化之制度性保障云云。再釐清起訴事實，就被告被訴涉嫌刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第27條第1項、個人資料保護法第41條第1項、第44條之犯罪事實其有無；被告雖係公務員服務法上之公務員，如違反規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，但除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。其被訴涉嫌上開犯嫌，核與各罪構成要件不該當或無法證明其事，公訴人所舉證據，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度，就此部分本院無法形成被告有罪之確信心證；再就(二)而言，其被訴涉犯教唆洩密等罪，要屬不能證明被告所為符合教唆犯，均無從以上開罪責相繩。原審諭知被告無罪，結論核無不合。公訴人上訴意旨，指摘原審判決就(一)部分該當犯罪構成要件，卻以憲法第44條院際調解權之規定阻卻違法，過度擴張憲法第44條之文義，賦予總統在憲法上原本所無之權力，然憲法第44條院際調解權非刑法第21條第1項所指之阻卻違法事由，被告於102年8月31日主要係討論因應政局變化，並未論及五院間存有何種院際爭執，被告所為非屬公法事實行為，並無行使院際調解之情事，原判決逾越憲法第44條之規範目的及整體法律體系得容許之界限，援用轉向得干預人民基本權之解釋，違反憲法第23條揭櫫之法律保留原則，其論理自屬不當；且被告所為既無阻卻違法事由，應無再檢視符合比例原則與否之問題，又非屬公權力之行使，原審竟評價為阻卻違法而不成罪，顯有違法不當；及就(二)部分，除與本院103年度矚上易字第1號黃世銘有罪確定判決認定「黃世銘於偵查中於102年9月4日係因總統馬英九之指示始另行起意洩漏、交付上開偵查中取得之祕密及通訊監察取得應祕密之資料、非於執行法定職務必要範圍內利用柯建銘個人資料予時任行政院長江宜樺特偵組偵辦100年度特他字第61號案件之過程告知江宜樺」之事實迥異，忽視被告對教唆洩密等犯行有所認識或預見之證據，判決違背經驗法則及論理法則，併以被告位居總統高位，為圖拔除王金平黨籍暨污名化反對黨總召柯建銘之目的，藉由操控檢察官影響審判權，容任總統得挪用合法監聽秘密資訊因應政局，自此可供政治利用之大門，以公益目的作為司法漂白劑，或作為司法鬥爭工具，將造成我國權力分立、司法獨立及人權保障諸憲政秩序及價值之裂解，黃世銘被判有罪確定，被告還認為自己無罪嗎云云。惟依據卷證資料，被告所為查與刑事處罰要件不合致，自無從追訴處罰，前述本院確定判決關於(二)部分係載馬英九為「指示」黃世銘，並非認定「教唆」，本院已敘明黃世銘係自行決定向江宜樺交付書面及口頭報告，況本院依憑卷證為利於被告之認定，不受前案確定判決記載字眼所拘束，認被告所為礙難成立教唆犯行。檢察官復未就上訴意旨進一步舉證證明，其指摘原判決適用憲法第44條規定阻卻違法為不當，為有理由，惟其餘上訴主張乃徒憑己意，未能使本院形成被告有罪之確切心證，被告犯罪尚屬不能證明。原審就(一)部分，以被告所為構成要件該當，但以憲法第44條規定阻卻違法，為無罪之諭知，其見解固非的論，然本院以不能證明被告涉有公訴人所指各罪犯行，而為無罪之諭知，以其主文一致，故不為撤銷。本件檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
拾、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，欠缺其調查之必要性，即不為無益之調查。檢察官及告訴人聲請傳喚吳敦義到庭證述，事發未久被告以國民黨主席召開記者會時，吳敦義有預告死亡記事，可以證明被告意圖拔除王金平黨籍暨污名化反對黨總召柯建銘乙情，但既與事發時情狀有別，自與待證事實無關，不具調查之必要性，無調查之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀、周士榆、梁光宗、鄧巧羚、曾揚嶺、劉怡婷提起公訴，檢察官梁光宗、蕭永昌提起上訴，檢察官周士榆、梁光宗、蕭永昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵淑津中 華 民 國 108 年 7 月 17 日附註（引卷案號註示）
A 5：105他字第9615號卷A13：105他字第9614號卷一A14：105他字第9614號卷二A15：105他字第9615號卷A16：105他字第9788號卷A17：106偵字第5148號卷B1：100特他字第61號B2：102他字第8423號卷一B3：102他字第8423號卷二C1：102年度矚易字第1號卷一C2：102年度矚易字第1號卷二C3：102年度矚易字第1號卷三C4：102年度矚易字第1號卷四D1：103年度矚上易字第1號卷一D2：103年度矚上易字第1號卷二D3：103年度矚上易字第1號卷三D4：103年度矚上易字第1號卷四D5：103年度矚上易字第1號卷五E3：103年度自更㈠字第3號卷二E4：103年度自更㈠字第3號卷三