臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上更一字第12號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 姜智揚律師
劉育承律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院105年度侵訴字第102號，中華民國106年8月10 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度復偵字第10 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束，並於保護管束期間內完成加害人處遇計畫。
其餘被訴於民國一０四年十一月二十五日犯強制性交部分，無罪。
事 實
一、乙○○與代號0000-000000 之成年女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲○）前為男女朋友關係，交往期間兩人共同居住在乙○○位於新北市○○區○○路0 段000 號20樓之5 之住所，而具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係，嗣於民國104 年10月間，兩人因故分手，甲○即搬回其位於新北市○○區之住所（地址詳卷）。乙○○於104年12月28 日晚間10時30分許，以歸還空氣清淨機為藉口，前往甲○上址住所求婚，且不理會甲○指示其將空氣清淨機置放住所大樓管理室，逕自搭乘電梯進入甲○住所，並於甲○房內，取出預購之戒指，欲向甲○求婚，然為甲○所拒，且甲○因甫於同年月12日、14日服用藥物施行人工流產，及於同年月19日、28日因子宮出血回診，身體虛弱需就寢休養，乃請乙○○先行返家，惟乙○○仍拒不離去，並堅持於甲○房內留宿。迄於翌（29）日上午7至9時許間某時，乙○○竟基於強制性交之犯意，違反甲○意願，強行褪去甲○之內、外褲，並壓制甲○雙腳，甲○雖有以腳踢踹，並哭求「不要這樣」、「醫師說不可以發生性行為」等語，然乙○○仍強行將其陰莖插入甲○陰道內，對甲○為強制性交1次得逞。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示同意作為證據（本院卷第48頁），於本院審判程序時被告及其選任辯護人、檢察官則均表示沒有意見（同上卷第175 至180 頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於事實欄所示之時、地有與甲○發生性行為
等事實，惟矢口否認有對甲○為強制性交之犯行，辯稱：我跟甲○在104 年12月29日早上發生性行為時，是經過甲○同意，且當時我認為甲○還在懷孕，所以我當時動作沒有很大，而且時間很快。甲○沒有提過醫生說不能這樣做云云。辯護人則為被告辯稱：被告與甲○當時為男女朋友，並且因為小孩而發生嚴重爭執，被告不知道小孩到底有無拿掉。甲○對於案發狀況之陳述於警詢、偵查、原審時均不一致，有隨證據補充變更的狀況，證述憑信性顯有疑慮。甲○證詞與錄音都只是陳述的累積，錄音之時間有2 、3 小時出入，甲○指訴不屬實，錄音並有誘導被告陳述之狀況，非適格的補強證據。就甲○錄音內之提問，被告認甲○係指責其體內射精。被告因攜帶戒指求婚後認雙方關係應有改善，始回答我覺得我們兩個和好了等語。另參酌甲○所提出之手機簡訊截圖，不能排除甲○於使用手機時見到被告父親傳送之簡訊指責甲○，為圖報復而開啟手機錄音，甲○除認為係被告不安全性行為致其懷孕外，更怨恨被告劈腿、並認為被告父親假借甲○懷孕及誆騙將給付資遣費而令甲○離職，進而提出本案告訴，甲○提告之動機應有疑慮。另服用RU486 墮胎藥物後，亦有短時間內即發生性行為者，難認甲○曾服藥墮胎，逕認2週後之12月29日無與被告合意性交之可能等語。
㈡經查：
1.被告與甲○前為男女朋友關係，交往期間並同居在被告○○住所處，後因故分手，甲○於104 年10月間始搬離被告住處。嗣於同年12月28日晚間10時30分許，被告以歸還空氣清淨機為由，前往A女○○區住所，並於翌（29）日上午7至9 時許間某時，以其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為1 次等事實，為被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第4351號卷第7 至11頁、第70至72頁；原審卷第35、36頁、第263 至265 頁；本院前審卷第99頁；本院卷第50、182 頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、偵查、原審就此部分所為之證述（前揭偵查卷第14至17頁、第36至40頁；原審卷第108 至114 頁）相符，並有甲○之行事曆、內政部警政署刑事警察局105 年2 月16日刑生字第1050 004474 號鑑定書各乙份在卷（前揭偵查卷第57至58頁、第60至64頁）足稽，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
2.甲○於警詢中證稱：104 年12月28日晚間10時30分許，被告突然來到我家希望復合，但我不願意，他當時躺我旁邊，因我流產的關係，很容易累，我一直請被告離開，之後我就不管他，就睡著了，翌日上午7 時許，被告觸碰我身體，我醒來後發覺他又想要發生性關係，我說「不要，不要這樣」、「醫生有說要避免性行為」，並大力推擠拉扯，但被告仍強迫我，將陰莖插入我陰道內並射精，完事後，被告找衛生紙時，我有開錄音等語（前揭偵查卷第14、15頁）；於偵查中證稱：被告於104年12月28日晚間10時30分許以通訊軟體Lin
e 傳送訊息向我表示要見面，說要還我放在他家的東西，我說不想跟他見面，被告就坐電梯上來開我家的門，當時我父母及妹妹也都在家，被告走進我房內說想復合，我說不可能，而因我剛在婦產科作人工流產，還一直在流血容易疲憊，就叫被告回去，因為我很累了，被告表示要等我睡著再走；翌日早上7 時許，我醒來時發覺被告在碰我，我就驚醒，見被告壓在我身體上，把我褲子和內褲都脫掉，並抓住我的腳，當時被告不知道我流產，我跟被告說不要這樣，但被告說他會輕輕的，我說不行，就用腳抵抗他，但我沒什麼力氣，就哭著求他說可不可以不要這樣，表示醫生說有提醒不可以發生性行為，因為會造成子宮感染，但被告都沒有停下來，還是把陰莖插入我陰道內來回抽動，並射精在我陰道中等語（同上卷第39、40頁）；於原審時證稱：於104年12月28 日晚上10時30分許，被告先傳送Line訊息表示要還我空氣濾清機，我回覆表示不想跟他見面，請他放在管理室，但被告還是跑到我家裡，跟我爭吵小孩的事，還拿一個戒指，向我求婚，希望我可以原諒他，我一直拒絕，明確表示我們兩個已經沒有機會了，請他不要再來騷擾我，後來吵到很累，就請他快回家，我就躺在床上睡著了。翌日早上時，我突然感覺有人碰我，張開眼睛就看到被告身體壓在我身上，我知道被告又要對我為性行為，即一直哭求「你不要這樣子」、「醫生說不能發生性行為」，當時我才剛做完人工流產，身體很虛弱，當時被告不知道我流產，我一直求他，也有掙扎、把腳夾起來也都沒有用，一下子就突然結束了，被告只一直說對不起等語（原審卷第112至114頁、第123、124頁）。經核甲○上開警詢、偵查及原審中所證，就被告強制性交行為之時間、地點、手段及主要過程等基本事實，前後所述尚屬一致，並無明顯矛盾或瑕疵可言。被告並自陳：甲○有一臺空氣清淨機放在我家，當天我說要拿空氣清淨機給甲○，我當天想給甲○一個驚喜，買了戒指（本院卷第182 頁），此部分經核亦與甲○於偵審中之證述相符，可認甲○於案發當日確實表明不想與被告見面，然被告仍以歸還物品為由，自行搭乘電梯進入甲○之住所內。而辯護人雖稱甲○於原審所述與警詢、偵查中所述均不一致云云，惟按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。況甲○於106年2月9 日在原審作證時，離案發已相隔近1年3月，是甲○對於非關基本犯罪事實之枝節，有所記憶不清而與警詢、偵查中所述略有出入，並非不合情理，尚難以此即認甲○之指證具有瑕疵而不可信。
3.另觀甲○所提104 年12月29日被告對其為性行為後之錄音檔案譯文（詳如附表一），由對話中可知甲○於104 年12月28日晚間已向被告表示無意復合，並請其離去，惟被告仍留至翌日，而甲○於對話中一再指責被告無視其說不要、不行，仍對其為性行為時，被告非但未就此辯駁，反而一再說對不起道歉，更提到「我不會再強迫妳」等語，亦可徵甲○上開所證此次係被告在違反其意願下，以前揭方式強行對其為性行為，應堪採信。雖辯護人稱被告當時係認求婚後，雙方關係應有改善，才說我覺得我們兩個和好了嘛，並抽象性的認錯道歉。然若雙方確如被告所稱係兩情相悅，甲○並有同意，則被告又何須在性行為結束後即一再向甲○認錯道歉？當時甲○若同意發生性行為，又豈會在對話中仍態度堅決地一再責怪被告？是辯護人此部分所辯，與常情有違，尚難為有利於被告之認定。就錄音時間部分，甲○於警詢、偵查及原審均稱係於性行為結束後就馬上錄音，被告接到一通電話後就離開了等語（前揭偵查卷第15、39、40頁、原審卷第125、126 頁），雖甲○106 年2 月9 日於原審稱錄音最後面是被告直接離開了，但亦稱案發當時沒有機會看手機，所以是用一個大概的時間，沒有辦法很準確的講出來等語（原審卷第125 頁），則甲○可能想錯案發時間，實際上應為當日上午7 至9 時許間之某時。況被告與甲○既然對當日上午有在甲○房內發生性行為之主要事實，及該錄音檔案內容之真實性均不爭執，則關於性行為之確切時間，以及係於何時離開甲○住處等細節，甲○在悲憤及流產後身體虛弱之情況下，記憶不清或有所誤認，亦難認屬重大瑕疵，尚無礙於該錄音檔案內容之可信度。辯護人徒以該錄音檔案之時間與被告性行為結束後至離開甲○家中之時間長度不吻合達2 、3 小時為由，主張甲○指訴有瑕疵云云，亦難認有據。且甲○於10
4 年12月12日、14日在元程婦產科診所進行人工流產，已服用兩劑RU486 藥物，並於同年月19日、28日均因子宮出血而回診，有元程婦產科診所106年2月20日函暨所附甲○病歷資料可稽（原審卷彌封證物袋），則甲○於104年12月29 日案發時既口服人工流產藥劑未久，子宮尚有持續出血現象，自無在身體不適下仍同意被告對其為性交行為之理，而可做為甲○指訴之補強證據。辯護人前開所辯，捨甲○服用藥物流產後仍有子宮出血現象不論，徒以網路論壇不知名之網友發問列印資料辯稱被告與甲○仍有合意性交之可能云云，自難憑採。況由上開對話譯文中被告提到「我們兩個把小孩生下來」等語，可知被告確實不知甲○業已墮胎，若兩人當時感情回溫，情投意合，甲○又豈會不告知被告此節，足認甲○心中應仍對被告十分不滿，當日顯應如甲○所述，其並未同意與被告性交，被告係違反其意願而對其強制性交，至為灼然。
4.關於被告與甲○事發前後之聯絡互動部分：⑴依甲○於臺灣新北地方檢察署進行修復式司法試行方案之個
案評估表所載，甲○案發當時仍就讀於技術學院夜間部，而就學階段曾在日本料理店打工、於牙醫診所擔任助理，父親從事招牌業，母親為家管，妹妹現大學休學打工賺錢等語（同前署105 年度復偵字第10卷第9 頁），足見甲○家境並非優渥，有經濟因素之考量；且若甲○認與被告分手，及遭被告性侵害之責任不在己身，兩人間復曾為男女朋友關係，與遭陌生人或從未有感情基礎者性侵之狀況不同，加上原先之工作環境已經適應，同事相處愉快，並參以前述甲○直至10
4 年12月29日前仍想隱忍不發等情，甲○當時選擇繼續在被告父親任職公司工作，並非不合情理，尚難以此逕認甲○之反應與性侵受害人可能之反應有何不同。
⑵就被告所提104年12月24 日聖誕聚會部分，證人吳○○於本
院前審證稱對於當時被告與甲○間之互動已無印象等語（本院前審卷第232 頁）。而經本院前審當庭勘驗被告所提，由證人吳○○所拍攝之000000000.441022.mp4、000000000.652609 .mp4 錄影檔案結果如下：「檔案名稱000000000.4410
22.mp4，長度17秒。畫面中為被告公司聚會，長桌上放滿禮物，被告身著藍色上衣出現在靠門端之長桌旁，告訴人穿紅色上衣手拿白色禮物在長桌另一端與女性同事交談。檔案名稱0000 00000. 652609.mp4，長度6 秒。畫面中僅見告訴人在畫面下方喝水，被告未出現在畫面中」（同上卷第229 頁），是被告與甲○在上開錄影檔案中既未交談，且站立位置相隔一段距離，顯難認有辯護人所稱其等相處態度輕鬆，神色自若之情形。又甲○縱使已經離職，亦可能係因與公司其他同事之情誼到場，且依前所述，甲○應直到104 年12月29日方決定提告，本案復係前男女朋友間之熟人性侵，是其仍於當日參加公司聖誕聚會，亦屬情理之常，難以此認甲○之反應有違常情。
⑶甲○有否於同年12月28日戴上被告求婚之戒指部分，甲○於
原審證稱：當天被告拿出戒指後一直放在桌上，我沒有收下，當時我已經拒絕他說「我不會跟你結婚」，所以我也沒有將戒指戴在手上等語（原審卷第114 、123 頁），上開甲○所提104 年12月29日錄音檔案中，甲○除一再催促被告離去，並要求被告「把你的戒指拿走」外，無何對話內容顯示甲○曾接受被告之求婚而將戒指戴在手上（前揭偵查卷第48頁），實難認甲○有接受戒指與被告復合之情形。
⑷其餘被告、辯護人辯稱被告曾陪甲○產檢，彼此於104 年11
月至105 年初尚有交往聯絡，案發期間雙方尚未正式分手，甚至甲○仍曾與被告一同過夜等節，無非欲以證明本案發生時被告與甲○尚有一定感情基礎，甲○有同意與被告為本案性行為之可能。惟被告與甲○既為前男女朋友關係，且依甲○所述雙方甫於104 年10月間分手，分手初期甲○與被告並仍為公司同事，在被告猶希望能復合挽回之情形下，雙方自可能繼續保持一定之聯絡互動，無法以此認本案發生時被告未違反甲○之意願。況無論被告此部分主張之事實是否為真，本案依甲○上開所證及12月29日錄音檔案內容均可知，案發時甲○已一再明確表示不要，業經本院認定如前，即便是交往中之情侶或有婚姻關係之配偶，在一方明確表示不要發生性行為時，他方即應予以尊重，不能違反對方意願強行發生性行為，遑論是處於分手挽回期間之前男女朋友間，是辯護人此部分所主張不論是否屬實，均無礙於本案被告係違反甲○意願強行以前述方式為性行為之認定。至辯護人提出之被告與友人之對話紀錄及聲請傳喚曜生婦幼診所實施產檢之男醫師、張○○、潘○○、黃○○及被告與甲○104年11 月22日至29日之臉書IP位置紀錄，欲證明被告與甲○仍具有一定之感情基礎云云，依前開之說明，縱有感情基礎，被告亦不能違反甲○之意願發生性行為，而甲○既已表明明確表示不要，已如前述，是辯護人前開調查證據之聲請，自無調查之必要性，應予駁回，附此敘明。
5.關於甲○報案動機部分，甲○於前引104 年12月29日下午3時46分許回覆被告父親王○○之簡訊中已清楚說明，雖然自己受傷難過，但原先係想安靜隱忍，但卻遭他人之不諒解，但因不滿被告之處理方式，故不願再保持沈默等語（前揭偵查卷第22至27頁），並旋傳簡訊給被告表示「你爸爸傳的那封簡訊真的讓我徹底失望了…你們要這樣對我…這樣說我…就不要怪我不留情面了，等著法院見」等語（同上卷第28頁），是甲○因其與被告前為男女朋友關係，原先不想追究，嗣後在受到打擊，被周遭親友不諒解之情形下，不想繼續容忍而決定不再沈默，到警局報案，此動機並無可議之處。雖辯護人主張甲○係因不諒解被告體內射精，或因不滿被告父親王○○指責簡訊決定提告，故所述可信度存疑云云，然查：甲○係於104 年12月24日正式提出離職申請，並預定於同年12月31日離職，有員工離職申請書1 份附卷可稽（同上卷第103 頁），而其於105 年1 月2 日即至警局提告，亦有受理各類案件紀錄表、報案三聯單在卷可按（同上卷第20、21頁）。縱使被告父親未於甲○離職前給付資遣費，衡情甲○亦不可能未經催討過程，即因此急於在離職生效後才過兩天就到警局提告，是辯護人認甲○係因資遣費問題而提告，顯不符常理。另依王○○於原審所證，其夫妻對甲○很好，當女兒一樣看待，很疼惜甲○，國外旅遊旅費也是被告家幫忙負擔，甲○也很盡心盡力在公司做事（原審卷第100 、101頁），可徵甲○與被告家人相處，並無重大問題，其與被告分手，純係因與被告感情破裂所致，被告父親該通簡訊，雖帶有指責之意，但係同時指責被告與甲○兩人，並非單指甲○，且亦無使用污衊謾罵之用語，維持長輩之立場，甲○前引回傳被告父親之簡訊中，主要係針對被告行為有所不滿，並無埋怨或指責被告父親之意，甲○另傳給被告之簡訊中，復僅提到對被告父親該通簡訊失望之意（前揭偵查卷第28頁），是由上情觀之，實難認甲○係因對於被告父親不滿，而挾怨提告，該通被告父親所傳簡訊，不過係使甲○認知到被告之行為讓其蒙受到周遭親友之不諒解，因此決定不能再隱忍下去，出面提告，難認有何外部壓力或隱衷並影響甲○所述可信度之情形。況情侶間分手本有多種因素，心態上或許會對他方有所怨懟，但不能僅因雙方分手過程不愉快，即認甲○會基於不滿報復之心態，甘冒誣告、偽證罪之風險攀誣被告。且一般情侶若係合意性交，表示有一定感情基礎，亦不可能會如辯護人所稱，僅因對方未採取安全措施而體內射精，即氣憤到要報警誣指對方性侵之程度。又甲○若會因被告劈腿及體內射精而不滿到要去報警誣陷被告，顯然恨意甚深，則其又豈有可能在分手期間，對被告仍有所怨懟不滿之際，甚至在要去施行人工流產手術而身體虛弱期間，同意與被告為本案兩次性行為？是辯護人徒以甲○對被告不滿，即認其所述可信度存疑，顯未衡及雙方此段期間之互動脈絡，及一般人本應會有之情緒反應，並非可採。
㈢綜上，被告上開所辯，均非足採。本案事證明確，被告強制性交犯行至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施
身體或精神上不法侵害之行為；該法所稱之「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。本案被告與甲○曾有同居關係，業據其等陳明在卷，兩人間即具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。是核被告如事實欄所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪，其對家庭成員實施身體不法侵害之行為，同時構成家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法規定予以論罪科刑。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所犯前開之罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，刑度不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於如事實欄所示時、地以上開方式對甲○為強制性交犯行，固造成甲○身體及心理受創，應予非難，惟被告前無任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第15、16頁），堪認素行尚可，酌以被告業已於107 年8 月13日與甲○達成和解，有和解書附卷（最高法院卷第75至77頁）可稽，而被告所犯強制性交罪之法定本刑為3年以上10 年以下有期徒刑，就本案被告犯罪原因及其生活環境、背景，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，因認其犯罪情狀尚可憫恕，對被告縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審審理後，認被告此部分犯罪事證明確，援引刑法第221條第1 項規定據以論罪科刑，固非無見。惟查：①按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。被告業已與告訴人達成和解，其量刑基準與原審判決時難謂相同，原審就此科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同。②再被告犯罪之情狀尚可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬過重，已如前述，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，尚有未洽。辯護人以被告與甲○業已和解為由，請求從輕量刑給予緩刑機會等語提起上訴為有理由，原判決亦有前開未及審酌之情，自屬無可維持，應由本院將原判決該有罪部分予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，素行尚可，其與甲○雖曾為男女朋友，惟本案發生時業已分手，被告不思尊重女性性自主權，一再要求甲○復合未果，明知甲○拒絕與其發生性行為，竟為逞一己之慾，於如事實欄所示之時、地，以上開強暴手段對甲○為強制性交行為，其知甲○可能懷孕，甲○又明示「醫生說不可以發生性行為」，然仍為遂己身私慾而犯之，造成甲○心靈之傷害甚重；又被告犯後仍否認有違反甲○意願而為性行為之犯後態度，兼衡其犯罪之目的、動機、手段及已與甲○和解並給付和解金、暨其大學畢業之智識程度，業網路行銷，經濟狀況小康之生活狀況，對甲○所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2年。
四、緩刑附保護管束及加害人處遇計畫之宣告：按刑法第74條第1 項規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。
其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告對甲○為本案強制性交犯行，固為法所不容。惟念及被告與甲○已於107 年8 月13日和解，被告並以提存及票據之方式共給付甲○349萬元，此有和解書在卷（最高法院108年度台上字第1041號卷第75至77頁）可參。且被告尚屬初犯，依其生活狀況，亦難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形。考諸緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，參諸上開說明，被告所為雖顯不足取，然本院考量被告已與甲○和解，其因一時失慮致罹刑典，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑5 年，並依家庭暴力防治法第38條第1 項規定，諭知緩刑期內付保護管束。復為防止被告再犯與矯治被告偏差行為，爰依家庭暴力防治法第38條第2項第5款之規定，諭知被告應於保護管束期間內，完成加害人處遇計畫。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告為求與甲○復合，於104 年11月25日晚間8 時許，至甲○上址住所房間內，見甲○不願與其交談而欲外出運動，竟基於強制性交之犯意，違反甲○之意願，先將甲○之手壓制在衣櫃，再將甲○強壓在床，不顧甲○出言拒絕及以手推拒反抗，強行褪去甲○之內、外褲，繼而以其陰莖插入甲○陰道內，對甲○為強制性交行為1 次得逞。因認被告涉犯刑法第221 條第1 項強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
三、檢察官起訴被告涉犯上開妨害性自主罪嫌，無非係以證人即告訴人甲○於警詢及偵訊中之證述、被告與甲○間通訊軟體LINE對話紀錄2份、甲○104年11月記事本影本1 份及被告之供述等資為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於前揭時、地有與甲○發生性行為之事實，惟堅決否認有該部分對甲○為強制性交之犯行，辯稱：我與甲○是合意的，當下是我去甲○家，甲○的父母也在家。我在甲○房間時，先是聊天，之後合意發生性關係，沒有強迫或是強脫甲○衣物等狀況。當時不知道甲○懷孕，當天做完之後驗孕完，我跟甲○才發現懷孕了。辯護人則為被告辯護稱：甲○就其係遭壓制於衣櫃或壓於牆壁上，以及係先脫衣服而後倒在床鋪上，亦或倒在床鋪上後遭強行脫衣及甲○父親是否在家、擔心父親有暴力行為而未及時呼喊家人救助，前後指訴均有所不同。被告與甲○是因為體內射精一事爭執，又被告曾二度陪同甲○至曜生婦幼診所產檢。且甲○提出告訴之動機亦有疑慮，又甲○與被告之LINE對話紀錄非屬適格補強證據，應為被告無罪之判決。
㈠經查：
1.A 女於警詢證稱：104 年11月間某日約晚間8 時許，被告跑來我家，當時我在房內準備出門，被告卻說「不要亂動、你不能出去」，於是發生拉扯，被告把我壓在牆壁上，並強行脫我的衣服，我以正常音量說「不要，不要這樣」，並用雙手推被告，但被告順勢推倒在床，我不斷說不要且大力推他，但被告仍強迫我跟他發生關係，將陰莖插入我的陰道並射精。結束後，被告拿出驗孕棒要我驗孕，驗孕後，我發現懷孕，被告就說是因為先前至香港出差，我喝醉後兩人發生性關係所致（前揭偵查卷第14頁）；於偵查中證稱：被告104年11月28日晚間9 時許來我家，因被告知道我家不習慣上鎖，就直接開門進來，說想跟我談談，當時我父母及妹妹也在，家人希望我們能談談，我就跟被告進入我房間內，我對被告說不想再談，要出門去健身房運動，被告說不准我去，就抓我的手壓在衣櫃上，並要親我，我說不要這樣，被告就把我推到床上，以嚴厲的語氣說不管，就是要聽他的，並在床上脫去我的運動內搭褲及內褲，期間我有掙扎並叫他不要，問他為何每次都不聽我講什麼，他想怎樣就怎樣，叫他停下來，但被告仍把陰莖插入我陰道內來回抽動，射精在我陰道中。完事後被告要我驗孕，我表示不想驗，因生理期還沒到，但被告仍要我驗，我想與被告已分手約1 個月，不可能懷孕，就去驗，但驗出來懷孕，我不可置信，被告表示是之前去香港時有發生性行為（同上卷第37、38頁）；於原審時證稱：104 年11月26日晚上我在家裡，被告突然開我家的門進來說要找我講話，因那時候我們關係很差，我就不想跟他講，我媽媽勸我們兩個人要好好溝通，後來就去房間裡面講，沒講幾句我說不想跟被告講，我要去運動了，被告突然抓我的手壓在衣櫃上，我有把被告的手翻開掙扎，要被告不要這樣子，被告就說「不要亂動」、「妳不能出去」，就是要聽他的話，我當時很緊張，不知道該怎麼辦，我一直掙扎，但被告力氣比我還大，脫我衣服，把我沒有扣子的內搭褲脫掉，並將我推到床上，被告快要得逞時，我用求饒的語氣對他說「可不可以不要這樣，可以停下來嗎，我們已經分手了。」性行為結束後，被告要我驗孕，我說不想驗，因為生理期還沒有到，他說已經買好驗孕棒，我覺得莫名其妙，且都已經分手了，所以我很生氣就驗給他看，結果驗出來是有懷孕的樣子，我當下很錯愕，因為已經分手1個月了，而我於11月26日行事曆上所記載「發現第一天」，就是驗孕發現懷孕的第一天（原審卷第110、111、第129至131頁）。核甲○上開警詢、偵查及原審中所證，就被告該次強制性交行為之時間、地點、手段及主要過程等基本事實，前後所述尚屬一致，並無明顯矛盾或瑕疵可言。
2.就甲○所提104 年11月27、28日與被告間以通訊軟體Line傳送之訊息部分（詳如附表二），甲○於原審證稱上開訊息中之「不要」，是指「我已經跟他說我不要跟他發生性行為了，當下我就一直拒絕他，他還是完全無視於我」（原審卷第
133 頁），且由甲○一開始指責被告「一進門就要那個？」，被告回稱「想要你陪我」，及最後甲○稱「我不是你發洩的工具」等語，亦可知甲○所說之「不要」，依前後之文義，當係指發生性行為，自非辯護人所稱之討論小孩或體內射精、安全措施甚明。惟按被告或共犯之自白，抑或被害人（或告訴人）之供述，固均不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據，並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依補強證據之質量，與被告之自白或被害人之指訴（證詞）相互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被告之自白或被害人之指訴犯罪事實之真實性而定。故補強證據與被告之自白或被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證據之證明力較強時，則被告之自白或被害人之指訴之證明力可以較弱，反之亦然。又聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據（最高法院107 年度台上字第4321號刑事判決意旨參照）。查甲○前開與被告之Line訊息，時間已相隔2 日，非屬接近；而甲○與被告於同年11月27日（即被訴之案發時間翌日）之對話，仍係就為何會懷孕一事為爭執（前揭偵查卷第51、52頁），觀其前後文實無法判定其於11月28日所述之客體確為何者，且實質上此Line對話紀錄仍不出告訴人指訴本身憑信性之範疇，而不具補強證據之適格。又就驗孕之過程，被告於本院供陳：當天做完之後，我與甲○聊天，我先詢問甲○月經是否來了，甲○說還沒有來，因為那陣子甲○很喜歡吃辣也嗜睡，我覺得奇怪請甲○驗孕，甲○請我去樓下買驗孕棒，驗孕完之後我跟甲○發現甲○懷孕了等語（本院卷第181 頁），核與甲○於警、偵、審中自陳有驗孕之事實相合，堪認甲○確有配合被告要求驗孕之情事，則甲○於性行為結束後，仍配合被告之要求驗孕，事後又無報警或前往醫院驗傷之行為，即難遽認被告於前開時、地係違反甲○之意願而為強制性交之犯行。另就甲○所有之記事本上於104 年11月25、26日所載之內容，亦僅記載「王跑來家裡吵，發現第一天」（前揭偵查卷第57頁），固可佐證被告於公訴意旨所指之時間與甲○見面，並發現懷孕之事實，然就被告是否有強制性交之犯行，仍屬甲○個人之累積陳述而無其他補強證據。
㈡綜上，此部分並無其他補強證據或情況證據可以擔保甲○指
訴之真實性，在無其他補強證據擔保甲○指證、陳述之真實情形下，揆諸首揭判決意旨說明，即屬被告犯罪不能證明，不能形成對被告有罪判決之確信，本於無罪推定之證據法則，為避免誤判造成冤獄，不能逕憑甲○之指訴而為被告有罪之認定，自應為被告上開被訴部分無罪之諭知，以昭審慎。
五、原審未究明被告與甲○之Line訊息對話紀錄仍屬甲○之單一指訴，僅以甲○前揭之證述及被告與甲○之Line對話紀錄訊息內容而對被告遽予論罪科刑，即有未洽。被告上訴意旨否認此部分之犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此有罪部分撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第11條、第221條第1項、第59條、74條第1項第1款，家庭暴力防治法第2條第2款、第38條第1項、第2項第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 108 年 12 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌─────────────────────────────┐│104 年12月29日甲○錄音譯文（前揭偵查卷第45至48頁） │├─────────────────────────────┤│被告：你有事打給我好不好 ││甲○：幹麻，你不要再來了 ││被告：我不會在，我不會在這樣隨便過來了，可是你有事打給我好││不好 ││甲○：我為什麼要打給你 ││被告：我對不起，我真的很對不起，好不好 ││甲○：對不起有用嗎？已經不是第一次了。反正你自己開心就好了││ 阿 ││被告：我不開心，沒有你的日子一點都不開心 ││甲○：那我又開心嗎？為什麼每次我說不要不行的時候，你 ││ 都完全不聽我的聲音 ││被告：對不起，我知道了 ││甲○：你知道有什麼用 ││被告：好，我知道了，對不起 ││ ： ││ ： ││甲○：我們就到底就不是什麼關係啊，而且我已經跟你說不 ││ 要了 ││被告：我們兩個是夫妻啊 ││甲○：誰跟你是夫妻 ││被告：我真的覺得我們倆是夫妻啊 ││甲○：就算是夫妻，不要也可以不要 ││被 告：對不起對不起啦，不要生氣了好不好（重複對不起） ││甲○：我不會原諒你了 ││被告：對不起啦，不要再這樣子了好不好，對不起 ││ ： ││ ： ││甲○：你趕快走吧 ││被告：（電話聲內容不清楚）對不起 ││甲○：你對不起也沒有用 ││被告：我真的不是故意的好不好，真的 ││甲○：你都可以射在裡面了還說不是故意的 ││被告：我真的，我真的沒有就是不是故意的，真的，你不要再氣了││ 我求你，你可以氣我 ││甲○：我昨天叫你回家你就不回家，你根本就已經都想好了 ││被告：我沒有都想好，我真的要怎樣我不是昨天就怎樣，對不起，││ 都我的錯，對不起 ││甲○：趕快走 ││ ： ││ ： ││甲○：不想看到我這樣的話，就不應該要做這種事 ││被告：我覺得我們倆會在一起啊 ││甲○：那也是我們也要在一起才可以這樣，為什麼我說不要 ││ 了，你都沒有在聽，硬要這樣子 ││被告：對不起啦 ││甲○：我們又沒有在一起 ││被告：我真的覺得我們在一起，我們會和好嘛，我就是想跟你和好││ 阿 ││甲○：我都叫你回家了，你還故意留下來 ││被告：我沒有，你懂嗎？我真的想跟你和好，你到底知不知道阿 ││甲○：和好也要尊重別人的意見吧，你這樣根本就是強迫 ││被告：沒有，對不起，我覺得我們會和好我們會在一起的，我們兩││ 個的小孩我們可以把他生下來，對不起好不好，我覺得我們││ 兩個和好了嘛 ││甲○：就算如果現在還有的話，你這樣子他也走了 ││被告：他不會走 ││甲○：你只顧你自己開心而已 ││ ： ││ ： ││甲○：我已經跟你說過我不是你洩慾的對象 ││被告：我沒有說你是我洩慾的對象，你看我剛剛根本就不是洩慾 ││ ，我真的是我覺得已經失去很久了，我從以前到現在，我 ││ 真的從分開到現在我都不知道怎麼表達我對你那種感覺 ││甲○：所以我說我不要，你還要，你也可以嗎？就因你說你不知道││被告：我真的對不起 ││甲○：以後沒有經過我們家人，我的同意，你可以不要來我們家 ││ 嗎？我的東西你也沒有還我，你就直接來，想來就來想 ││ 走就走 ││被告：我沒有想走就走，你叫我不要走我現在就可以不要走，好不││ 好 ││ ： ││ ： ││甲○：把你的戒指拿走 ││被告：不要，你不要這樣對我，拜託你拉，求你好不好 ││甲○：你求我，那我要求誰 ││被告：我可以為你做任何事情，你求我，你不用求我你跟我講我都││ 會做到好不好 ││甲○：我只是說我不要 ││被告：好，我知道，我不會再強迫妳好不好，拜託，對不起對不起││ ： ││ ： │└─────────────────────────────┘附表二┌─────────────────────────────┐│104 年11月27、28日甲○與被告間以通訊軟體Line對話訊息（前揭││偵查卷第53、54頁之Line對話內容擷圖） │├─────────────────────────────┤│甲○：我問你，你那天為什麼突然來我家 ││被告：哪天，因為那天在公司我們聊的很不開心，可是我覺 ││ 得不能這樣放棄 ││甲○：那你為什麼一進門就要那個？ ││被告：我說過了 ││甲○：什麼，.... ││被告：想要妳陪我，怎麼了嗎？ ││甲○：你的陪是這種方式？還是你已經都想好了 ││被告：...，現在又要怪我了嗎？我那天講很多原因了 ││甲○：我只是覺得，我已經跟你說我不要，你卻完全無視我 ││ ，以前我就跟你說過我們不能 ││被告：現在說這些到底是想要表達什麼，如果你是覺得不想要擔這││ 個責任，沒關係小孩生下來我來養，這個時間點推算的話是││ 我們在香港的時候，現在到底說這些意義是什麼？ ││ ： ││ ： ││甲○：因為我就是怕會有這種事情發生，而且每次我說不要，你也││ 完全不理會我，前天也是，我說我不要了，結果還是這樣，││ 結束後你就馬上叫我驗 ││被告：妳到底現在說這些意思是什麼？我說你真的沒有問你都說有││ ，現在到底爭論這些幫助是什麼我不懂 ││甲○：我都已經這麼表明了，為什麼你還是不顧我的感受，我現在││ 已經沒有什麼幫助可以幫助到我了 ││被告：還是繼續這個誰顧誰的話題... ││甲○：我不是你發洩的工具，你憑什麼這樣對我 ││被告：...，繼續阿 │└─────────────────────────────┘