臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上更一字第6號上 訴 人即 被 告 吳志宏選任辯護人 柯士斌律師
柯林宏律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院106 年度侵訴字第11 號，中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第15943號，移送併辦案號：
同前署107 年度偵字第9672號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳志宏無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳志宏於民國103 年12月間，透過網路通訊軟體「臉書」結識代號A 之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），於105年3月14日，吳志宏邀約甲至苗栗縣大湖鄉某酒莊遊玩，Ａ女於飲用草莓酒數杯後，因酒醉致不省人事，吳志宏竟基於乘機性交之犯意，駕車搭載Ａ女至某汽車旅館房間內，利用Ａ女昏睡不能抗拒之際，以將其陰莖插入甲陰道內之方式，而為性交行為得逞1次。因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與被害人2 人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證合於情理，無重大瑕疵，始得採為論罪之依據。
三、起訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以被告於偵查時之供述、證人即被害人甲之證述、被告與甲之LINE對話紀錄翻拍照片等，為其主要論據。訊據被告固承認曾於上揭時間、地點與甲同赴苗栗縣大湖鄉某草莓莊園遊玩，並於甲飲用草莓酒數杯而酒醉之際，以前開方式對Ａ女為性交行為等事實，惟否認有何乘機性交之犯行，辯稱：其與Ａ女透過「臉書」結識，情投意合而成為男女朋友，其雖知悉Ａ女為有配偶之人，然因有感情而繼續交往，自104年1月至105年3月間與Ａ女發生性行為上百次，並曾一同拍攝婚紗照；本件案發當日為白色情人節，其與Ａ女係開心慶祝而至苗栗縣大湖鄉遊玩，Ａ女在無人勸酒之情形下自行飲酒數杯後，因不勝酒力而在車上有嘔吐、頭痛等身體不適情形，其駕車搭載Ａ女至汽車旅館清潔、休息，後因Ａ女對其撒嬌，並與往常一樣愛撫、互動，乃發生前述性交行為，過程中Ａ女眼睛有睜開，且反應與二人平時發生性交行為時一樣，其主觀上認為Ａ女之意識正常。Ａ女事後雖稱自己喝醉而忘記性交行為之細節，然Ａ女對於被告所為之性交行為，並無任何責難之意；事後又與被告多次同遊並一再發生性行為，足認被告並未違背Ａ女意願。況Ａ女於案發當日飲酒完畢後，尚有遊園拍照，事發後亦能自行下車步行返家，足徵Ａ女當時並非陷於泥醉不省人事。又甲為大學畢業、智識能力正常之女性，且育有1女，並非對男女間性事懵懂無知之少女，故Ａ女稱因法律知識不足及女權意識薄弱，始誤以為被告對其所為上開性交行為得因二人曾經交往乙事而被合理化等情，僅係臨訟矯稱之詞。再者，倘若甲對於被告在105年3月14日於其酒醉昏睡之際與其發生性交行為乙事甚感痛苦，豈會於翌日即105年3月15日下午，急於與配偶A1（真實姓名年籍詳卷）前往戶政事務所辦理離婚登記；且未做任何蒐證、驗傷、報案之舉動。遲至半年後方委由已離婚之前配偶A1對被告提出妨害家庭及妨害性自主之告訴。另參酌甲於105年3月17日開始至衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）就診之病歷資料，未見Ａ女曾為任何遭人性侵害之相關陳述，僅表示其因婚外情倍感壓力；末因甲認為被告移情別戀，兩人迭生爭執，Ａ女始以刑事追訴為手段，欲構陷被告入罪以為報復等語。
四、經查：
㈠、被告與甲透過「臉書」結識，二人自103年12月底開始相約出遊、交往，並以平均一星期2、3次之頻率發生性交行為，又被告自104年8月起與甲任職在同一公司，甲為被告之業務主管，其等於交往期間一度論及婚嫁，並曾拍攝婚紗照等節，分別據被告供承及證人甲結證在卷（原審卷第53-55、
57、63-64、89-90、172-173頁），另有被告與甲於交往期間拍攝之生活照片7 張、婚紗照片4張（他字卷第16-21頁）存卷可憑。而105 年3月14日下午被告駕車搭載甲至苗栗縣大湖鄉遊玩，Ａ女在某草莓莊園內飲用草莓酒數杯後，因不勝酒力出現頭痛、暈眩情形，經被告攙扶上車後，有在車上嘔吐，被告復駕車搭載甲至某汽車旅館房間內，為甲清理衣物，嗣後被告有將陰莖放入甲陰道內為性交行為，待甲稍微清醒時，被告並執裝有精液之保險套向Ａ女表示其等有為性交行為等情，亦據被告坦認不諱（原審卷第15-16、90-
92、175-176頁），核與證人甲於原審證述之內容大致相符（原審卷第56-61頁）；此外，復有被告與甲105年3月15日之Line對話訊息截圖存卷可佐（他字卷第23-28 頁，原審卷第29-30頁），故此部分之事實，亦堪認定無誤。
㈡、證人甲於105年10月13日偵訊時，固稱案發當日其就性行為之過程均不清楚（他字卷第45頁），然此次偵訊距案發當日已隔半年餘，在此之前Ａ女未曾就案發當日情節做過任何蒐證、報案、紀錄、驗傷之舉動，則Ａ女就案發當日其與被告相處之全程意識狀況，是否能夠記憶清楚，本堪質疑；再Ａ女與被告嗣後有感情生變之情（詳後述），有無因此影響Ａ女證詞之正確性，亦有賴其餘卷存事證加以勾稽釐清。觀諸甲於案發後翌日即105年3月15日上午8時許，與被告為Line對話時，對被告稱「謝謝你帶我過白色情人節」等語（107侵上訴字第27號不公開卷第75頁），內容全無憤怒、不滿之意；又參諸甲於案發前4日即至戶政事務所申請辦理離婚登記，有戶政事務所告知單、受理號碼單等在卷可查（107侵上訴字第27號不公開卷第61-65頁）；而被告與甲於案發後不久之105年3月22日、105年7月14日、105年8月18日仍相偕出遊留影，有出遊照片附卷為憑（107年度侵上訴字第27號不公開卷第109-111頁）；佐以本案係由甲前夫於案發後約半年之105年9月2日始具狀提出告訴，有告訴狀上之收文章戳存卷可參（他字卷第1頁），甲本身未對被告提出違反性自主罪之告訴；再觀諸Ａ女於原審及本院前審均證稱：在本案發生之前跟之後兩人都有發生性行為，發生很多次；案發後仍有一同出遊及發生性關係等語（原審卷第66-67頁，107侵上訴字第27號卷第112頁）；再考量被告因妨害家庭事件被A1請求損害賠償，該民事確定判決認定，被告與Ａ女均承認自104年1月29日至105年3月14日（此即案發當日）甲前婚姻關係存續期間，其等以每週2-3次之頻率發生性行為，嗣於案發翌日甲即與丈夫完成離婚登記，有本院107年度上易字第995號民事判決附卷為憑（本院卷第133-139頁）；復經甲於原審證述明確（原審卷第71-72頁）。綜上各節，可知被告與甲於本案發生前曾持續1年餘之男女朋友關係，且頻繁發生性交行為，案發前4日甲曾至戶政事務所聲請辦理其與A1之離婚登記；案發當日被告與甲係為共度白色情人節而至苗栗某草莓莊園出遊；於案發翌日Ａ女即與A1完成離婚登記，Ａ女並向被告表示謝謝被告陪同其過白色情人節，嗣於1週後兩人又共同出遊，並持續發生性行為並共同出遊；直至半年後始由甲前夫對被告提出本案告訴，是被告與Ａ女於本案發生之前與之後，實係維持原本之男女交往關係，迄本案進入司法程序，始見Ａ女表示其對案發當日之性交過程均不清楚，當時其酒醉意識不清；則案發當日被告是否真有違反甲意願而為性交行為之舉，當堪質疑。
㈢、參酌被告與Ａ女於案發翌日之LINE對話紀錄，被告先傳送「早安」及問候等訊息後，Ａ女即回覆「謝謝你帶我過白色情人節」；被告回以「被撿屍，還謝謝哦」，Ａ女即傳送「吐舌之貼圖」，並表示「以後不敢喝了，好痛苦」；復於被告傳送Ａ女前一日飲酒之照片後，即表示「痛苦到不行，我再也不敢了。你怎麼沒有阻止我」；被告又表示：「我以為跟冰火一樣的果汁...」等語後，甲亦表示「喝的時候沒什麼酒味只是嘴巴麻，後面開始好恐怖，真的嚇到我了」；被告旋即回覆：「我扶你去加油站的廁所，整個站的人都在看我，差一點報警，搞的好像被我下藥一樣」等語；Ａ女續詢以「有這段」、「為什麼」及「噗... 噴出飲料之貼圖」，並反問被告：「你跟我做愛的時候我有反應嗎？我完全沒有感覺，根本不知道被上了」、「你說的，而且你拿裝著精（液）的保險套給我」等問題時；被告另答稱：「你真的都不知道耶」、「對啊，如果沒有那袋（裝有精液的保險套），你可能都不知道」；Ａ女再質以：「所以在做的時候，我一直昏睡嗎？」，被告則回稱：「（Ａ女在被告為性交行為時）有反應，很正常，就眼睛沒開，都高潮了」；嗣被告傳送「好精彩的情人節」，Ａ女即回覆「你本來就計畫好的嗎，不是喝酒這段啦，是出去玩這個」，其後並詢問被告「還會再去其他地方走走嗎」等訊息（107 年度侵上訴字27號不公開卷第73-103 頁）。依照上開對話內容綜合以觀，可知甲於該日係開心與被告同赴苗栗遊玩，事後並未質疑反對被告為何對其為性交行為，尚且期待被告再帶Ａ女出遊；至被告雖使用「撿屍」、「搞的好像被我下藥一樣」等用語，然Ａ女亦使用「吐舌」、「噴出飲料」之貼圖回應，是被告上開用語，實有可能係其等打情罵俏之情趣用語，Ａ女亦有可能係以害羞撒嬌方式，誇飾其酒醉程度，以增添彼此情趣；佐以甲當日僅係飲用草莓酒3 杯，並無證據顯示甲係飲用酒精濃度甚高之大量烈酒；自無法僅憑其等上開內容，即認案發當日被告與甲為性交行為時，甲已達泥醉而無意識之情況。況依上開對話內容，被告亦稱「（Ａ女在被告為性交行為時）有反應，很正常，就眼睛沒開，都高潮了」等語，是Ａ女當時縱然客觀上已達泥醉程度，然被告主觀上認為Ａ女於性交行為時反應正常，益徵其主觀上亦無乘機性交之犯意。況依被告與Ａ女於案發前後之交往互動情況，其等為性交行為之次數頻繁眾多，若被告有意與Ａ女為性交行為，實可輕易邀約為之，而無趁Ａ女無意識始為乘機性交之必要。又被告若真有乘機性交之犯行，怎會自行主動在LINE對話中提及「撿屍」、「下藥」等字眼，徒留對自己不利之證據。再者，證人Ａ女亦稱案發當日被告未對其勸酒，是被告辯稱案發當日因Ａ女擔心酒醉返家會遭配偶責難而要求先在外休息，因其與Ａ女先前常態性會前往汽車旅館，且案發當日兩人出遊係為慶祝白色情人節，且在其對甲為性交行為當下，甲反應與平時並無不同，其主觀上認為Ａ女之意識正常，其無對甲乘機性交之犯意與必要等語，應堪採信。
㈣、證人甲於原審106 年8月10日審理時固證稱：我不會喝酒，是喝一杯就會醉的人，但因為草莓酒很順口，我就喝了3 杯，喝完後開始頭暈不舒服，印象中只停留在被告扶我上車，後面就沒有印象了。我醒來時全身赤裸，只蓋著棉被，被告跟我說我前夫在找我。我沒有感覺被告與我發生性行為，我沒有任何意識到自己受到侵害等語（原審卷第58-61、78、83頁）；然甲上開作證日期距離案發時間已相隔1年餘，以Ａ女與被告於案發前後期間，曾頻繁發生性行為共百餘次之情，甲能否於案發1年餘後清楚記得案發當日其於性交行為時之意識狀況，是否確已達於毫無意識之程度，亦堪質疑。再Ａ女於原審審理時雖稱其與被告於案發當時已經分手，沒有預期被告會對其為性交行為云云（原審卷第56頁），然甲其後於該次審理亦稱：是被告提分手，我對被告還有感情，被告105年3月初跟我提分手，我沒有同意。...案發當日被告完全沒有對我勸酒等語（原審卷第56、63、82頁）；佐以被告於原審審理時所陳：其與Ａ女從交往之後陸續有提過分手，因為甲會有失控行為，例如在家裡鬧或是想要讓甲前夫知道，...其想離開，甲就開始出現憂鬱情形，...，105年3月22日其等還同遊宜蘭，甲也經常性到其住處飲酒等語（原審卷第88-90、95、100-101頁）；再佐以前揭其等於案發翌日之LINE對話內容，係情侶間甜蜜回憶共度白色情人節之話語；又甲於案發前4日至戶政機關申辦離婚，且果於案發翌日與A1完成離婚手續，足徵被告與甲於案發當日係以情侶姿態一同出遊，又依其等當時之交往情形，難認Ａ女有不願與被告發生性交行為之情，縱Ａ女確有此意，被告在主觀上亦無從預見。況依其等於案發後之眾多LINE對話紀錄內容，可知於105年下半年後，甲迭有質疑被告感情生變之情況，到106年中旬後，甲則提及對被告之訴訟官司，以及對被告另結新歡之怨懟之意，有相關LINE對話紀錄內容存卷可參（107年度侵上訴字第27號不公開卷第133-233頁），則Ａ女於106年8月10月至原審作證時，或因與被告之感情糾葛，而為對被告不利之證詞，亦屬可能。
㈤、Ａ女固提出桃園療養院出具之診斷證明書，表示其因此事有憂鬱症之情形，然經原審向該院調取Ａ女就診之病歷資料（原審卷第47、112-154頁），顯示：甲係於105年3月17日由其前配偶A1 陪同至該院精神科就診，而甲甫於105年3月15日與當時之配偶A1離婚，甲表示其於1年前外遇，然男友卻提分手，甲在就診前半年情緒經常處於低落狀態；又甲於105年7月間因無法接受被告在其等共事之公司職務將做升遷調整乙事，曾再次出現自殺意念而住院接受治療；Ａ女與男友因在同一單位工作，見面易起衝突等情，足徵Ａ女上開精神壓力之主因，係與被告發生外遇及嗣後被告欲分手之感情糾葛；在桃園療養院106 年8月7日出具之診斷證明書及上開病歷中，未見Ａ女提及係因遭到性侵害而受有創傷之情（原審卷第47、114-154 頁）；故此部分之證據亦不足以作為認定被告有乘機性交犯行之證據。
㈥、另Ａ女曾以陳述意見書表示：因法律知識不足、女權意識薄弱，於案發後誤認其與被告間曾有交往關係，故不知被告之行為已觸法云云（原審卷第64頁）；然Ａ女案發時年紀為30歲，學歷為大學畢業、擔任保險業務經理之工作，依卷內前述各項資料，堪認其智識能力正常，且其於案發時已有婚姻關係約6年，並育有1女（有戶籍資料在卷可查）；再參酌其於案發翌日，以及案發前後與被告所為之前揭相關LINE對話內容，難認Ａ女有其所述因法律知識不足、女權意識薄弱，不知被告行為業已觸法之情，亦予說明。
㈦、刑法第225 條乘機性交猥褻罪之處罰，應以違反相對人之性自主意願為前提。而有無侵害相對人經由法律擬制之性自主意願，應綜合全部主客觀情狀而為整體觀察。本件被告與Ａ女為婚外情之情侶關係，案發前持續頻繁發生多次性行為，並曾拍攝婚紗照，案發前4日甲與A1申辦離婚，案發當日則為白色情人節，被告與甲為過節並慶祝甲表示恢復單身，乃相約出遊，甲係在被告未勸酒之情況下自行飲用草莓酒3杯，嗣Ａ女於飲酒後因不勝酒力而有嘔吐、頭痛等身體不適情形，被告為此駕車搭載Ａ女至汽車旅館清潔、盥洗，嗣被告與Ａ女發生前述性交行為，依其等於翌日之LINE對話內容，Ａ女感謝被告與其共度白色情人節，並期待下次之出遊，被告則表示Ａ女當日雖酒醉，但為性交行為時反應正常，亦有達到高潮；又Ａ女於案發翌日與其夫至戶政機關辦理離婚登記，事後仍與被告多次出遊，又自願發生性交行為等情狀，顯與一般性侵害被害人多會對加害人有所趨避、憤恨之反應迥不相同。又依Ａ女前述智識學歷、工作經驗與家庭生活狀況，倘Ａ女認為被告於案發當時已侵犯其性自主決定權，當無可能誤認被告之行為應被容許，且未為任何蒐證或報案舉動，並遲至案發後約半年始由前配偶A1提出本件告發之可能。再由A1同時對被告另提出妨害家庭之刑事告訴，甲在該案偵查、審理中均坦承犯行等情，有起訴書、判決書在卷可按（他字卷第45頁，原審卷第20、42-44、54-55、178頁，本院卷第117-139頁）。兼以被告於105年中旬後與甲感情生變，Ａ女對被告有甚多怨懟，甚至提及訴訟、被告將為其新歡毀掉一切等語，有其等上述LINE對話內容在卷可參（本院107年度侵上訴字第27號不公開卷第203-205頁），是Ａ女因與被告感情生變，乃在刑事追訴過程中對被告為不利陳述，即屬可能。
㈧、綜上所述，甲對被告之不利指證存有前揭瑕疵，而被告與Ａ女於案發翌日之LINE對話內容則為情侶間之打情罵俏，細繹其內容尚無法認定Ａ女確已泥醉而呈無意識狀況；是本案並無具體足夠證據足認Ａ女於案發當時，在客觀上已呈無意識之狀態；縱Ａ女當時在客觀上已呈無意識狀況，依前揭被告與甲互動交往之情形，亦乏證據足認被告主觀上具有對甲乘機性交之犯意與行為。是起訴書所舉之事證，尚不足使本院形成確切心證，認定被告有違反Ａ女意願，而為乘機性交之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告有起訴書所指之上開犯行，被告犯罪尚屬不能證明，自應為其無罪之諭知。
五、原審疏未詳酌上情，遽為被告罪刑之諭知，其認事用法，尚有未洽。被告提起上訴，否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。另關於臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第9672號移送併辦案件，與本案係屬同一事實，已併予審究，自毋庸再行退回該署檢察官，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳世錚提起公訴，檢察官鄭潔如聲請移送併辦，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 108 年 5 月 23 日