臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第140號上 訴 人即 被 告 張育祥選任辯護人 林彥廷律師
林育杉律師姚孟岑律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣新北地方法院108 年度侵重訴字第2 號，中華民國108年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第39170號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張育祥犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾年肆月。扣案之電擊棒壹支沒收。
犯罪事實
一、張育祥意圖為自己不法所有，基於強盜而強制性交之犯意，於民國107 年12月20日19時許，透過網際網路捷克論壇之性交易訊息，佯以同意支付新臺幣（下同）3 萬元之代價換取俗稱「全套」之性交易，而由應召站聯繫代號0000000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）於同日21時41分許，前往位於新北市○○區○○○路○○號沃克商旅之636 號房。張育祥則攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之電擊棒1 支前往，並於將Ａ女帶入房內後，隨即由口袋取出預藏之電擊棒，並開啟電源，使電擊棒發出吱吱聲響，同時對Ａ女恫稱若乖乖聽話就不會傷害妳等語，而以此等脅迫方式，至使Ａ女心生畏懼而不能抗拒，張育祥旋即取走Ａ女皮包內現金1萬2,000元，再喝令Ａ女自行脫光衣服，命Ａ女為其口交，復令Ａ女趴在牆壁，於戴上保險套後，再自Ａ女後方接續以其陰莖插入Ａ女陰道，Ａ女為避免生命、身體遭受更嚴重不法侵害而不敢反抗，配合張育祥之前揭要求，張育祥即以此方式違反Ａ女意願，對Ａ女為強制性交得逞。其後張育祥為順利逃逸，乃命Ａ女進入浴室不得出來，而趁機逃離現場。嗣經Ａ女報警，由員警持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，將張育祥拘提到案，並扣得上開電擊棒1支。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告張育祥及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第97至99、172至174頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告於上訴後業已就上開犯行坦承不諱（見本院卷第95、96、172、175頁），核與證人即告訴人Ａ女之證述相符（見偵卷第17至21、24至27、29至30、133至135頁、原審卷第110至118頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視器錄影畫面截圖、查獲照片、扣押物品等物照片及Ａ女與性交易業者暱稱「YO.YO 」之人的微信對話紀錄翻拍照片、馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等在卷可稽（見偵卷第35、37至39、45至47、53至65頁、驗傷診斷書置原審卷證物袋），均可佐被告前開於本院審理時出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、且：㈠按刑法第221條第1項於88年4月21日修正公布前係規定：「
對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處5 年以上有期徒刑。」，修正後則係規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。」，同時將「以藥劑」之方法所為強制性交罪，移列同法第222條第1項第4款，而上開刑法第221條第1 項之修正理由謂：「原條文中的『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拚命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』」是刑法第221條第1項強制性交罪之成立，以「違反被害人意願之方法」為之即足，不以「至使不能抗拒」為必要。再者，刑法第221 條之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。至被害人於遭受侵害時曾否喊叫、以肢體抗拒，或其身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等均非所問，最高法院
106 年度台上字第2260號判決意旨即同此見解。本件觀諸Ａ女隨同被告進入旅館房間內後，被告旋拿出電擊棒開啟電源，對Ａ女恫稱若乖乖聽話就不會傷害妳之語，並拿取Ａ女錢包內現金1萬2,000元，再令Ａ女為前揭口交、性交行為等情，是Ａ女甫遭被告以電擊棒脅迫而遭剝奪財物，且孤身處於僅有其與被告之陌生、隱密之旅館房間內，於緊接之時間內，被告再命令其脫去衣物、對被告口交及任憑被告以陰莖插入其陰道之性交行為，此間，其生命、身體受脅迫之狀態、所處之環境均未改變，被告亦自承有對Ａ女稱「你願意跟我從事全套性交易的話，我就不會傷害你」等詞（見偵卷第14、87、89頁、原審卷第30頁），是若謂Ａ女內心性自主意思會絲毫不受壓抑，於瞬間改變而欣然同意與素不相識之被告發生性行為，顯然與常情事理不相符合，此由證人Ａ女所證：我不記得被告有問我是否願意性交，且被告拿電擊棒威脅我，我無法反抗；被告翻找我財物及對我性侵我沒有反抗，是因為我害怕被告以電擊棒或其他方式傷害我；我沒有說話，因為我很害怕，我一直在發抖等語（見偵卷第135 頁、原審卷第113、116頁），亦甚為明確。從而，被告前於偵查、原審審理中辯稱：我說「你願意跟我從事全套性交易的話，我就不會傷害你」就是有徵求Ａ女同意、我沒有違反Ａ女意願云云，顯係畏罪之詞，難認可採。
㈡關於被告強盜、強制性交應論以結合犯之說明：
⒈強盜強制性交結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪行
為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯，最高法院101 年度台上字第2405號判決意旨亦同此。而由被告自承係藉由網際網路捷克論壇之性交易訊息即全套性交易一次3 萬元等，而於前開時間與Ａ女在沃克商旅見面，且其僅攜帶1,000 元之現金，並預備電擊棒到場等情（見偵卷第14、87頁），亦即被告與Ａ女見面之目的即為性交易，而被告更係事先預備電擊棒到場，堪認其自始即有強制性交之犯意。而被告在沃克商旅房間內先持電擊棒、開啟電源使之吱吱作響，再恫嚇以若乖乖聽話就不會傷害妳等語，強取Ａ女皮包內之現金，並令Ａ女對其口交，及以陰莖插入Ａ女陰道內強制性交得逞等情，均經本院認定如前，足見被告係利用相同之脅迫狀態緊接對Ａ女強盜財物及強制性交，此強盜及強制性交犯行間，時間緊密銜接，地點同一，具有密切關連，縱被告係先為強盜再為強制性交，亦不影響之，揆諸前開說明，被告所為自應依結合犯論罪。
⒉被告前雖辯稱：對方開價3 萬元，我擔心對方是詐騙集團所
以才帶電擊棒前往，如果對方不是詐騙集團，我就打槍離開；後來因為看到Ａ女脫下衣服，貪圖她的美色，所以才要求她為我口交、為性行為等語（見偵卷第15頁、原審卷第28至29頁），辯護人初時並以此提起上訴為被告辯護：被告強制性交部分係臨時起意，不應論以強盜強制性交之結合犯云云。惟被告業已自承不知道Ａ女與其所指之詐騙集團有何關係等語（見本院卷第65頁），且若被告認性交易業者開價過高，大可放棄不要前往，其竟仍依約前往，且未攜帶足夠款項，反隨身攜帶電擊棒，益徵強制性交、強盜本即在於被告計畫範圍內，被告於進入旅館房間後隨即拿出電擊棒、開啟電源，更係利用相同之脅迫狀態緊接對Ａ女強盜財物及強制性交。被告辯稱本無與Ａ女為性交行為之意思，是臨時起意云云，辯護人為被告辯稱被告所犯強盜、強制性交等應數罪併罰，不應論以強盜強制性交之結合犯等詞，均非可採。
㈢刑法第222條第1項第8款、第330條第1 項之攜帶兇器犯強制
性交、攜帶兇器強盜等罪，均係以行為人攜帶兇器強制性交、強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，查電擊棒可釋放電流傷害人體，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自應屬兇器甚明。檢察官起訴書犯罪事實欄業已載明被告攜帶電擊棒之行為，惟漏未敘明被告所攜帶電擊棒亦屬兇器乙節，應予補充。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。…，刑法第10條第5項第1款定有明文（刑法第10條於108年5月29日修正公布，係增列第7 項，與以上性交定義無涉，附此說明），被告於上開時間、地點，令Ａ女為其口交、以其陰莖插入Ａ女陰道，均屬性交行為。被告利用同一脅迫狀態，在同一地點，緊接對Ａ女為強盜行為得逞，復對Ａ女為強制性交完成，該強盜及強制性交二犯行間，時間緊密銜接，二者間具有密切關連，應依結合犯加以論罪。故核被告所為係犯刑法第332條第2項第2 款強盜強制性交罪。檢察官起訴書犯罪事實欄雖未敘明被告所持電擊棒亦為兇器乙節，然此部分加重條件之新增於被告構成前揭強盜強制性交罪並無影響，亦附此說明。
㈡被告令Ａ女為其口交，及以其陰莖插入Ａ女陰道等之強制性
交，係於密接之時地實施，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行，為接續犯。
㈢本件並無刑法第59條酌減其刑之適用：
辯護人雖以被告行為並未對Ａ女造成明確之外傷，且上訴後已為認罪陳述並與Ａ女達成和解等為由，請求酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告以性交易為由使Ａ女到場，而其竟攜帶電擊棒前往旅館，且不僅拿出電擊棒，更開啟電源使之吱吱作響作勢使用，在隱密且僅被告與Ａ女獨處之空間內創造了令Ａ女相當畏懼之情境，而陸續強取Ａ女財物及妨害其性自主決定之權益，使Ａ女在短時間內財產及個人性自主決定權益接連遭嚴重剝奪，其內心所受創傷及精神上之驚恐實非一般人所能想像；被告雖以曾遭性交易業者詐騙始攜電擊棒赴約而犯本件等語為藉口，然被告亦自承不知道Ａ女與詐騙集團有何關係，且綜觀被告供述，亦未見Ａ女有何言行舉止使之認為Ａ女與詐騙集團有何關係，縱被告任意以性交易價額過高藉詞率指可能為詐騙云云，其亦可選擇不前往赴約，抑或直接離開現場，然被告均未為之，反逕自取出電擊棒而強取Ａ女財物，再對Ａ女強制性交得逞，適足認強制性交、強盜本即在被告計畫範圍，被告犯罪之手段亦實為可惡，難認其犯罪有何其他特殊原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情之情狀；雖被告上訴後業已坦承犯行，並與Ａ女達成和解，而獲Ａ女原諒，告訴代理人並於審理期日後具狀同意給予酌減其刑之機會（見本院卷第192 頁），然本院審酌前開犯罪情節，及檢察官之意見（見本院卷第178 頁），認此部分雖可作為對被告有利之量刑因素之考量，然並無何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形。至被告所提胞弟之身心障礙證明、弟弟與母親之慢性處方箋等，尤與被告之犯罪情狀無涉。是辯護人此部分為被告所請，並無理由。
二、撤銷改判之說明：原審就被告所犯強盜強制性交犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，最高法院105年度台上字第388號判決意旨同此。法院於科刑時，自應列為刑法第57條第10款「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓、減讓幅度之考量因子。被告前於原審審理時僅坦承強盜犯行而否認有何犯強制性交罪嫌，嗣於本院審理時終坦承本件全部犯行而為認罪之陳述，堪認其犯罪後之態度已有正向轉變，且被告上訴後亦已與告訴人達成和解。原審未及審酌上揭有利於被告之量刑因子，所為量刑，難謂允當。被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑，雖無理由，如前所述，然其以上訴後已坦承犯罪並與告訴人達成和解為由，請求從輕量刑，則非無理由，是原審未及審酌前開事由，尚有未恰，應由本院予以撤銷改判。
三、按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144 條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台上字第388號判決意旨復亦同此，是本件審酌被告於本院審理時終已坦承全部犯行，表示悔意（見本院卷第174 頁），且於本院審理時已與告訴人達成和解，並已履行和解之條件，有臺灣新北地方法院108 年度司移調字第82號調解筆錄、郵政跨行匯款申請書等可參（見本院卷第186至188頁），而獲告訴人之宥恕（見本院卷第178、182、192 頁），然衡及被告正值青壯，不思以正途獲取財物，為逞一己之性慾，竟以有性交易需求為名，以逞其私慾之實，並待告訴人至前揭旅館，即開啟電擊棒並以言語恫嚇，強盜告訴人身上財物，復在違反告訴人意願之情形下對告訴人接續以要求告訴人對其口交及以陰莖插入告訴人陰道等行為為強制性交得逞，被告行為對於告訴人之性自主決定權及人格尊嚴戕害甚鉅，造成告訴人心中所生之陰影恐難以抹滅，犯罪所生實害實非輕微，再兼衡被告前並無因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可參，素行尚可，又為大學畢業之智識程度、經濟狀況小康，及弟弟持有身心障礙證明，與母親均因疾病持續就診之家庭狀況等一切情狀（參偵卷第13頁記載、原審卷第135、137頁之身心障礙證明、慢性病處方箋等影本），量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：扣案之電擊棒1 支，為被告所有，供其犯本罪所用之物，為被告供承在卷（見原審卷第120頁），應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。至被告犯強盜罪取得之1萬2,000元為其本案犯強盜罪所得，惟業已發還告訴人，有贓物認領保管單1紙可參（見偵卷第43頁），依刑法第38條之1第5項規定，毋庸諭知沒收。其餘扣案之藍色連帽外套、深色長褲、黑色T恤各1件、黑色布鞋1雙、IPAD及手機1 支，並非為供被告本案強盜或強制性交之用，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第332條第2項第2款、第38條第2 項，判決如
主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官李淑珺提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸中 華 民 國 108 年 8 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。