臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第111號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅子傑輔 佐 人 羅雪楨選任辯護人 顏瑞成律師
林志澔律師上 訴 人即 被 告 林希章輔 佐 人 林怡太
吳宛庭選任辯護人 張宸浩律師上列上訴人等因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度侵訴字第58號，中華民國108年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第24063號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○為中度智能障礙者，在址設臺北市○○區○○○路0段000巷00號之臺北市○○區○○里里辦公室（下稱○○里辦公室）擔任巡守隊員，因而結識在該處擔任志工之代號0000000000號女子（姓名、年籍均詳卷，下稱甲 ），丙○○為○○里里民，亦經常在該里辦公室出入。渠等均明知甲 為智能障礙者，竟基於二人以上共同對心智缺陷之人強制性交之犯意聯絡，於民國104年10月10日下午5時許，共同將甲 帶至○○里辦公室4樓之無障礙廁所內，並要求甲 將全身衣物脫掉，雖經甲 表達不願意，惟丁○○向甲 恫稱如不從，將叫黑社會殺害甲 等語，並手持棍子打甲 屁股，致使甲 心生畏懼，於脫掉衣物後，任由丁○○以陰莖插入甲 之肛門及丙○○以手撫摸甲 之胸部及下體，而以此強暴及脅迫方式，違反甲 之意願，共同對
甲 強制性交得逞。丁○○復基於無故竊錄他人身體隱私之犯意，同在上開廁所內，未徵得甲 之同意，即以具照相功能之行動電話，拍攝甲 裸身之畫面。嗣照顧甲 之外籍看護工TARMIATUN（起訴書及原判決均誤載為TARMIATUM；下稱中文名「阿頓」）見甲 久未返家，前往○○里里辦公室查看，見
甲 與丙○○、丁○○同處上揭廁所內，且甲 衣衫不整等情，始悉上情。
二、案經甲 及甲 之母0000000000A（姓名、年籍均詳卷，下稱A
母）訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪方面
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
㈠上訴人即被告丁○○及其辯護人主張：證人甲 、阿頓及同案被
告丙○○於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，均無證據能力；上訴人即被告丙○○及其辯護人亦主張：證人甲 、阿頓及同案被告丁○○於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，均無證據能力（本院卷第246、247、250、250-1頁）。查上揭證人及同案被告於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告2人及渠等辯護人既爭執上揭警詢陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，對渠等之案件而言，自各無證據能力可言。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。
經查，除上揭證據外，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告2人及渠等辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第246至250-1頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈢至就被告2人及渠等辯護人所爭執證人A母之警詢陳述，以及
被告丙○○及其辯護人所爭執卷附甲 手繪之被告丁○○住處室內擺設圖、甲 所標示之桌曆照片等證據之證據能力（本院卷第246至248頁），因本院並未以之作為認定本案犯罪之證據，故不再論述該等證據是否具有證據能力，併此敘明。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告2人共同加重強制性交部分：
⒈被告丁○○為中度智能障礙者，在上揭○○里里辦公室擔任巡守
隊員，因而結識在該處擔任志工之甲 ，丙○○為○○里里民，亦經常在該里辦公室出入。嗣被告2人及甲 於上揭時間確曾一同身處上揭○○里里辦公室之廁所內，被告丁○○並於該廁所內確有將其陰莖插入甲 肛門之事實，此為被告丁○○於偵查、原審審理時所是認或不爭執（他字不公開卷第37頁及背面、原審卷三第71至72頁），亦經被告丙○○於偵查及原審審理時所供承或不爭執（偵字不公開卷第86至87頁、原審卷三第71至72頁），且有被告丁○○之中華民國殘障手冊、身心障礙證明、上揭廁所現場照片等件在卷可稽（偵字不公開卷第24頁、第32頁及背面、原審卷一第59頁）；又甲 為智能障礙者，被告2人對此均知悉無訛一節，亦經被告2人於偵查中分別供述明確（他字不公開卷第38頁、偵字不公開卷第86頁背面），並有甲 之中華民國殘障手冊（殘障類別、等級為輕度智能障礙）、長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）105年3月11日（104）長庚院法字第1427號函所附之精神鑑定報告書等件在卷為憑（偵字不公開卷第67、113至116頁）。是以此部分事實，首堪認定。
⒉此部分犯罪事實，迭據證人即被害人甲 於偵查及原審審理時證述明確：
⑴甲 於偵查中證稱：104年10月10日當天丁○○叫我進去上揭
廁所，當時裡面有丁○○、丙○○和我，丁○○叫我趴在牆壁那邊，他的陰莖有插入我屁股那邊，丙○○有摸我下面。丁○○會用棍子打我，叫我乖乖的，不然黑道會殺我。後來阿頓有來敲門，叫我回家吃飯，丁○○叫我不要說話，他會罵人。阿頓後來有發現我們3人在廁所內等語（偵字公開卷第103頁及背面）。
⑵甲 於原審審理時證稱：104年10月10日當天，我有到上揭
廁所，因為丁○○叫我去，我和丁○○、丙○○一起進去廁所，他們並叫我將衣服全部脫掉，我說不要，丁○○說沒關係，不會有人看到，並說不做他會叫黑社會打我，他也有拿棍子打我屁股。我只好脫掉衣物，丁○○就把他的陰莖放在我的肛門裡面，丙○○則有摸我的胸部和下面、肛門。後來我們出廁所後，我就遇到阿頓，她在外面等我等語（原審卷三第125至128、136至138頁）。
⑶經核甲 於偵查、原審審理時先後所為之證述內容，就甲
係於上開時間由被告丁○○要求其進去上揭廁所內，其即與被告丁○○、丙○○一同進入該廁所，渠等並要求甲 脫掉全身衣物，甲 表達不願意之後，被告丁○○即施以上揭恫嚇言語，並以棍子打甲 屁股，致使甲 心生畏懼，因而脫掉衣物，任由被告丁○○以陰莖插入甲 之肛門及被告丙○○以手撫摸甲 之胸部及下體等情，亦即構成本案犯罪之主要事實及基本情節，所述並無明顯矛盾或不合常理之處。倘
甲 係虛捏情節嫁禍被告2人，實無可能對於受害過程，均能證述綦詳，前後大致相符，若非親身經歷，亦當無法牢記其所杜撰情節。佐以在本案之前，被告丁○○與甲 為熟識關係，甲 經常來找被告丁○○，而被告丙○○則僅係經常前來○○里里辦公室聊天之民眾，此經證人即○○里里長甲○○於偵查及原審審理時證述在卷（偵字不公開卷第97頁及背面、原審卷三第153、156頁），彼此難認有何嫌隙或相處上有何不睦，若非被告2人確有對甲 為上開強制性交行為，以彼此既無任何過節，甲
應無刻意以此事涉個人隱私及名節之事設詞攀誣被告2人入罪，致己身反遭外界異樣眼光之理。足認甲 前揭所為指訴，實屬信而有徵。⑷至甲 固為輕度智能障礙者，業見前述，惟經長庚醫院於10
5年2月15日、17日對甲 進行精神鑑定結果，略認：甲之意識狀態清楚，對人、時、地之定向感良好，外顯情感表達及主觀情緒均處正常，語言方面則有自發性言語，回應切題，構音正常，詞彙、單字、構句均為簡單，精神運動力為正常，無不適當行為，且思考方面無妄想、異常意念，亦未觀察到有幻覺行為，而其基本日常生活活動：即洗澡、著衣、進食、移動、個人衛生及如廁等之巴氏量表為100分（滿分：100分）等情，有上揭長庚醫院出具之精神鑑定報告書在卷為憑（偵字不公開卷第114頁），可徵
甲 並無妄想、幻覺等異常之情形，其雖為輕度智能障礙者，但情感表達正常，亦能以簡單詞彙切題回應，並具備基本日常生活之自理能力。佐以原審函請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）對甲 進行精神鑑定，鑑定結果亦略認：由於甲 智能不足，使其對於性行為之認知能力不及，亦使其表達合意與否之能力不足，惟甲 可明確表達不願意被異性觸碰身體之意願；甲 可由圖片分辨男性與女性之差別，並正確指出器官，包括外生殖器；認知功能之各分項評估，甲 之判斷大致正確；甲 可表達個人不適合上異性的廁所，不同性別間不適合有肢體接觸等，儘管甲 對於性別相關知識僅有粗淺認識，甲 仍可表達其不希望被異性觸碰之意願等情，有臺大醫院107年1月23日校附醫精字第1074700016號函所附精神鑑定報告書在卷可稽（原審卷二第105至109頁）。準此而言，足見甲雖有輕度智能障礙，但依上揭鑑定結果，其應能依據本件實際案發之經過，於偵查及原審審理時以簡單言語切題回答，並無因其輕度智能障礙而影響其回答真實性之情形。此參諸甲 於原審審理時證稱：丁○○是在廁所拿棍子打我屁股，在丁○○家中那次沒有等語（原審卷三第137頁），足認甲 就被告丁○○拿棍子打其屁股乙節之指訴具體特定，僅限於本件104年10月10日該次強制性交，而非任意指訴；另經原審函請長庚醫院鑑定結果，亦略認：目前無任何明確證據顯示甲 的證詞及陳述有虛偽造假之情事等語，有該醫院107年4月2日（106）長庚院法字第1593號函暨所附鑑定報告書在卷可考（原審卷二第126至131頁背面），即益徵甲 所述確非出於虛構。
⒊除證人甲 之前揭證述外，復有以下事證可資佐證補強：
⑴證人阿頓於偵查中證稱：104年10月10日當日甲 出去外面
很久，我去找她，當日下午5時許我在上揭里辦公室女生廁所外面等，我看到1個阿伯，我就過去問說有無看到甲○
，他說甲 在上揭殘障廁所，並用台語幫我叫門，後來丙○○先出來，丁○○才出來，他們很久才出來，從阿伯叫門到他們出來大概有5分鐘。我在外面等，甲 很久沒有出來，我開門看到她在裡面整理衣服、穿背心等語（偵字公開卷第90頁及背面）；嗣於原審審理時證稱：案發當日下午5時許，我有到上揭廁所找甲 ，因為我到公園找不到甲，而甲 平常有到上揭里辦公室4樓，我就去找，碰到1個阿伯，他說甲 在廁所，我就在女生廁所外面一直等，後來有1個阿伯說他在上揭殘障廁所，他幫我敲門，約4至5分鐘後，丙○○和丁○○從該廁所出來，丁○○出來的時候，手上有拿著1根棍子。他們出來後，我還是在廁所外面等甲，我覺得他們出去後，甲 這麼久還不出來，大約3至5分鐘我就進去廁所，問甲 在幹嘛，甲 衣服沒有穿整齊，她在穿她的背心，在整理衣服。（問：當天你進廁所的時候，看到甲 當時神情如何？）她好像害怕、丟臉。（問：案發當天到A母從大陸回來之前，甲 的生活起居跟之前有無不一樣的地方？）就是沒有出門，就在家裡害怕等語（原審卷三第141至146、149頁）。
⑵被告丁○○於偵查中供稱：在上揭廁所內，我有將陰莖放入
甲 的肛門，是丙○○叫我做的，他叫我帶甲 去廁所，叫我跟她玩；我把陰莖放入甲 肛門時，丙○○有在場，他摸甲的胸部和下面等語（他字不公開卷第37頁背面、第38頁）。⑶經原審函請長庚醫院鑑定甲 是否因本次性侵害案件而產生
創傷後壓力症候群，該醫院鑑定結果略認：根據精神科診斷性會談暨心理衡鑑結果，並無充分證據證明甲 患有「DSM-5精神疾病診斷準則手冊」的「創傷後壓力症」，但就其所陳之性侵事件，時間點距今已2年餘，單就目前可得資料，無法排除甲 的心理困擾曾符合上開手冊的「創傷性壓力症」之可能性。又雖無充分證據證明甲 患有上開「創傷後壓力症」，但此次精神鑑定仍顯示甲 所陳之性侵事件對其之心理狀態有持續之影響，主要為焦慮症狀等語，有上揭長庚醫院107年4月2日函文暨所附鑑定報告書在卷可稽。⑷按被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就
其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度而言（最高法院107年度台上字第530號判決意旨參照）。又性侵犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證或其對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證。準此，參諸甲
於遭被告2人在上揭廁所共同強制性交後，適經證人阿頓至該處找尋甲 ，被告2人始被迫停止犯行而先後步出該廁所，而於被告丁○○步出廁所之際，確實手持棍子1支，又阿頓隨後進入該廁所內尋找甲 ，亦見甲 衣衫不整，呈現害怕、丟臉之情狀。嗣甲 於案發後生理、心理狀態與反應係呈現害怕、沒有出門等情緒，且經醫院診斷結果，固無證據證明其患有「創傷後壓力症」，但亦顯示本次性侵事件對其心理狀態確有持續之影響，主要呈現焦慮症狀，在在符合一般遭受性侵害之被害人所可能外顯之害怕、焦慮等情緒。綜此各項證據，與甲 之指訴相互印證，俱足以補強佐證甲 上開證述之憑信性，堪認甲 所述應非虛構，已達於確信其為真實之程度。此外，更遑論被告丁○○於警詢中亦坦承其在上揭廁所內，確有打甲 屁股等語（偵字不公開卷第21頁及背面），益徵甲 指訴被告丁○○於該廁所內持棍毆打其屁股一節，應可信為真實，是被告丁○○確有以上揭強暴、脅迫等違反其意願之方式對甲 強制性交，更屬灼然明甚（按：至被告丁○○上揭警詢陳述，對被告丙○○之案件而言，並無證據能力，故僅用以佐證被告丁○○之犯行部分）。
⒋被告2人就本案強制性交犯行確屬共同正犯：
按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立（最高法院106年度台上字第1016號判決意旨參照）。
綜依上揭各項事證所為之認定，被告2人既與甲 一同進入上揭廁所內，旋要求甲 脫去全身衣物，經甲 表達不願意後，被告丁○○即以前揭強暴、脅迫等方式，迫使甲 脫去全身衣物，並任由被告丁○○以陰莖插入甲 之肛門及被告丙○○以手撫摸甲 之胸部及下體，是被告2人就本件犯行自有共同參與之意，而各自分工實施其犯罪行為，以達渠等共同犯罪之目的，故渠等自有犯意聯絡與行為分擔，應屬共同正犯，其理至為明瞭。況稽以被告丙○○於偵查中亦自承：被告丁○○說要讓我看好看的，所以拉我進去上揭廁所內等語（偵字不公開卷第86頁背面），而於被告2人進入該廁所內，即要求甲 脫去全身衣物，甚且於被告丁○○以上揭強暴、脅迫之方式欲迫使甲 脫去衣物時，被告丙○○不僅未制止或逕自離去，竟猶仍與被告丁○○一同在場，甚且於被告丁○○對甲 為上揭性交行為時，其亦同時對甲 施以撫摸胸部及下體之行徑，顯見被告丙○○主觀上確有共同參與被告丁○○所為犯行之意，始會為相關之性行為，渠等確屬共同正犯，更無疑義。
㈡被告丁○○無故竊錄他人身體隱私部分：
被告丁○○於上揭時間、地點，除對甲 有本件強制性交犯行外，此業如前述，其復未徵得甲 之同意，即另手持具拍照功能之行動電話拍攝甲 裸身之事實，業據被告丁○○坦承不諱（他字不公開卷第37頁背面），核與甲 證述之情節相符（原審卷三第134、136至137頁），並有臺北市政府警察局松山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告丁○○上揭所攝影像之翻拍照片在卷可佐（他字公開卷第24至26頁、偵字不公開卷第77、78頁），且有上揭行動電話扣案可稽，是此部分事實亦堪認定。
㈢對於被告辯解本院的判斷：
⒈被告丁○○辯解及其辯護人辯護略以：⑴被告丁○○雖坦承於上揭
時地與甲 發生上揭性交行為，但此為甲 所自願，被告丁○○並無強制性交。而甲 雖指訴被告丁○○對其有強制性交，但此僅有甲 之單一指訴，並無任何補強證據佐證其真實性，自不得遽認被告丁○○成立加重強制性交罪。⑵就甲 指訴之內容觀察，不論針對起訴或不起訴部分之犯行，自始至終不斷刻意重複被告丁○○說「會叫黑社會打我、殺我」，所稱各次犯罪事實之脅迫手段均千篇一律，且觀諸甲 於臺大醫院鑑定過程中，亦係經A母提醒後，方提及尚有數次性交情形，自可合理懷疑甲 之記憶、觀察、判斷與陳述能力均較一般成年人為弱，且因他人刻意不當「誘導」，始會證述本案犯罪事實。又甲 所證內容本身亦存有重大瑕疵及矛盾，例如就桌曆上畫圈之說明，甲 之指訴即出現重大歧異矛盾，且事實上甲 每次製作筆錄時，均有A母陪伴，關於桌曆上畫圈之紀錄是否確為甲 本人基於自主意思在每次性行為後之記載，顯有可疑。又如甲 雖稱被告丁○○拿警棍打其屁股，但依證人甲○○所證，巡守隊的警棍後來已無再使用，就收起來放在里辦公室內，被告丁○○不敢動辦公室內的東西等語，足見被告丁○○於當日根本無取得警棍或指揮棒之可能，可見甲
所述是否足以採信，已非無合理懷疑。⑶被告丁○○為中度智能障礙者，相較甲 之智能障礙程度尤為嚴重，則被告丁○○是否有能力基於強制性交之犯意，致使甲 不能抗拒而為性交，難謂無疑。又依證人甲○○證述，可見甲 與被告丁○○熟識，對其甚具好感，且甲 甚至於桌曆中將七夕情人節特別圈起來，並陳稱因為過七夕情人節，益徵甲 係出於好感而與被告丁○○合意發生性行為。況甲 指稱於104年10月10日遭受性侵害後，為何甲 仍每天一如往常至里辦公室找被告丁○○，直至A母發現後才阻止其前往，與常理不符，自難採為認定被告丁○○有罪之證據。⑷退步言之，被告丁○○縱有強制性交之行為，然依被告丁○○於臺大醫院之鑑定報告，其因現實生活中對於異性相處之道德規範有所欠缺，與甲 發生性行為過程中，主觀上是否具備辨識違反甲 意願與否之能力，難謂無疑。又甲 雖患有輕度智能障礙，但與被告丁○○發生性行為當下之身心客觀狀態，並無不能抗拒或不知抗拒之情形，自難僅以甲 領有殘障手冊，即稱被告丁○○係符合刑法第222條第1項第3款對心智缺陷之人強制性交之加重要件。
況甲 之殘障手冊係於89年6月22日核發，復未載明甲 之實際身心客觀狀態，則甲 是否處於心智缺陷之情狀，亦非無疑。又同條項第1款「二人以上犯之」之加重要件，係指在場共同實行或參與分擔實行強制性交犯罪之人，有2人以上，並以全體俱有責任能力為要件，則原判決既已認定被告丁○○於行為時之責任能力有所缺損，自難與同案被告丙○○構成上開加重要件。⑸另就被告丁○○無故竊錄他人身體隱私部分，被告丁○○既係欠缺意思決定自由之智能障礙者，客觀上係因同案被告丙○○要求其拍攝甲 之裸照，乃係遭同案被告丙○○利用之工具，自不成立此部分之犯行云云。
⒉被告丙○○辯解及其辯護人辯護略以：⑴被告丙○○並未一同進入
上揭廁所觸摸甲 身體，此部分僅有甲 之單一證述，必須有其他補強證據。又證人阿頓雖證稱被告丙○○有從上揭廁所出來等語，亦無法佐證被告丙○○有觸摸甲 之情事。況甲 當時亦向證人阿頓表示自己在裡面喝咖啡，此部分供述何以不被採信，卻採信其事後之證詞。且甲 倘果有遭強制性交，為何如此鎮定，且未向證人阿頓求救，此反而證明甲 當時確未遭到強制性交。至證人阿頓證稱甲 呈現害怕之情形，但此為阿頓臆測之詞，不足採信，且阿頓證稱甲 事後都待在家裡，然甲 待在家裡之原因不一，非可據以推論其遭受強制性交。再縱認甲 遭受同案被告丁○○強制性交，亦無法推論與被告丙○○有關，無法證明被告丙○○確有觸摸甲 之身體。⑵退步言之，即便認定被告丙○○有觸摸甲 之身體，亦不應認定其為強制性交，蓋被告丙○○與同案被告丁○○並無共同犯意與行為分擔，縱同案被告丁○○有強制性交行為，亦不應認定被告丙○○即為共同正犯，應分別依其行為論處相應之罪名。因此即便依甲 之證詞，被告丙○○於上揭廁所內亦未曾對
甲 為強制性交行為，至多僅為性騷擾或猥褻行為，而與強制性交罪無涉云云。⒊然依下列說明，被告2人之辯解俱不足採信：
⑴本院認定被告2人確有為本件強制性交犯行，除依憑被害人
甲 之歷次證述外，並佐以前揭證人阿頓之證述、被告2人之供述，復參酌上揭長庚醫院、臺大醫院所出具之鑑定報告書、中華民國殘障手冊、身心障礙證明、上揭廁所現場照片等各項證據，經逐一剖析，互核印證結果，乃採信甲
之指訴非屬虛構，其陳述憑信性堪予保障，已達確信其為真實之程度，始據以認定被告2人此部分犯行，業見前述。故本案並非僅憑甲 之單一證述，即遽認被告2人犯行，故被告丁○○、丙○○分執上揭⒈⑴、⒉⑴所示情詞，辯稱本案僅有甲 之單一指訴，並無補強證據，不足以認定被告2人犯行云云，自無足取。
⑵甲 固有輕度智能障礙，但依上揭鑑定結果，其應能依據本
件實際案發之經過，於偵查及原審審理時以簡單言語切題回答，並無因其輕度智能障礙而影響其回答真實性之情形；且甲 就被告丁○○拿棍子打其屁股乙節之指訴，指明僅限於本件104年10月10日該次強制性交，亦可見甲 並無任意指訴之情，均如前述。又甲 於上揭臺大醫院鑑定過程中，依該鑑定報告之記載，甲 係已向醫生自述本案經過後，就是否尚有其他次性交一節，方有經其母提醒之情形，此有上揭臺大醫院鑑定報告書在卷可稽（原審卷二第108頁背面），故就甲 指訴本案部分，並無經其母提醒始為陳述之情形。是被告丁○○徒以上揭⒈⑵所示情詞，辯稱甲所述各次脅迫手段千篇一律，合理懷疑甲 之記憶、觀察、判斷與陳述能力均較一般成年人為弱，且因他人刻意不當「誘導」，始會證述本案犯罪事實云云，無非係被告單方面臆測之詞，要無事證可佐，並非可採。
⑶一般人對於過往事物之記憶，不免因時間等因素而漸趨模
糊、遺忘，甚至與其他經驗發生混淆、錯置，何況性侵害被害人隻身處於個人性自主權遭受侵害之惶恐不安情況，本難期性侵害被害人對於事實經過及現場情境均能完整掌握。故對於事實經過之枝節，因個人觀察遺漏或記憶模糊，造成供述略見不一或有所出入，毋寧乃妨害性自主案件被害人供述證據之特質。遑論甲 為輕度智能障礙者，非為一般常人，其若有此陳述出入不一或訛誤之情形，更屬事所難免。經查，甲 業已明確證述其在上揭廁所內分遭被告丁○○以陰莖插入甲 之肛門及被告丙○○以手撫摸甲 之胸部及下體等情，亦即構成本案犯罪之主要事實及基本情節，所述前後一致，並無明顯矛盾或不合常理之處，復與前述各項補強證據交互參照、比對勾稽之結果，咸認無不實之處，容難指為向壁虛構，已見前述。至甲 於桌曆上畫圈以記錄被告丁○○尚有其他多次對其強暴之陳述（見偵字公開卷第4至5、8至12頁），乃係指涉被告丁○○其他多次對其性侵害之情事，與本案並無關聯，自不影響本案之認定；況甲 此部分所述縱或與事實有所出入而非可遽認屬實，然此無非係受限於其個人觀察注意、陳述表達及記憶能力之差異，其陳述或所提資料自難免會有若干出入或訛誤之情形，當難遽以甲 所述或所提資料有此出入或訛誤之情形，即認其所有陳述均為虛構而全盤不採。是以被告丁○○徒執上揭⒈⑵所示情詞，一再斤斤指摘甲 於桌曆上畫圈等指訴內容有所出入矛盾，自無足動搖本院對於被告丁○○確有為本案強制性交行為之認定。再者，依被告丁○○所提出之卷附○○里守望相助隊巡守、管理員值勤簽到簿所載（本院卷第520、522頁），被告丁○○於案發當日即104年10月10日並未執行該里巡守隊勤務；而依證人甲○○所證：巡守隊的警棍放在里辦公室內，丁○○不知道警棍收在哪裡，因為辦公室的東西他不敢動等語（原審卷三第154頁）。據此，被告丁○○於案發當日在上揭廁所內是否確係以巡守隊警棍打甲 屁股，固非無疑。然即便尚難認定被告丁○○係持警棍打甲 屁股，但衡酌甲 證述被告丁○○確有持棍打其屁股，核與被告丁○○自承確有打甲 屁股等語並無齟齬，佐以證人阿頓亦證述親見被告丁○○自上揭廁所出來時，其手上有持棍一節，足堪認定被告丁○○應確有持棍打
甲 屁股之事實，業如前述。故被告丁○○縱令非以巡守隊警棍打甲 屁股，亦確有以棍子打甲 屁股甚明。至甲 於原審審理時雖證稱被告丁○○係持巡守隊的警棍打其屁股云云（原審卷三第128頁背面），然此無非僅係甲 對被告丁○○所持棍子之個人主觀認知，縱有誤認為巡守隊警棍，亦無損於其證言之可信性。是被告丁○○徒執上揭⒈⑵所示情詞，否認其案發當日持有巡守隊警棍，因而辯以甲 所述是否可信，已非無合理懷疑云云，亦無足取。
⑷被告丁○○雖為中度智能障礙者，然此與其有無能力為強制
性交之犯行係屬兩事，自不能執此即否定其有為強制性交犯行之能力。況經原審函請臺大醫院鑑定被告丁○○於行為時之精神狀態結果，略認被告丁○○之辨識性行為違法能力及依其既有道德判斷而行為之能力均可能有顯著降低之情形（詳如下述），是依該鑑定結果，被告丁○○至多亦僅係辨識行為違法能力及依其辨識而行為之控制能力有所顯著降低，但尚未達完全喪失之程度，自仍有能力為本案強制性交犯行。又甲 是否出於對被告丁○○之好感而與其合意發生性行為，此純屬臆測，況縱認甲 對被告丁○○確有好感，亦與其於本案是否遭被告丁○○強制性交並不衝突，蓋不能以被害人對加害人具有好感，即排除加害人對被害人強制性交之可能。故被告丁○○徒執上揭⒈⑶所示情詞，辯稱本案係因甲 出於好感而與被告丁○○合意性交，且被告丁○○有無能力對甲 強制性交亦非無疑云云，委非可採。再者，遭受性侵害之被害人於事發後，其對外表現之方式本就因人而異，不一而足，無論智識程度高低、是否具有資力或社會經歷多寡均不例外，自不能遽以被害人之事後表現非如一般社會所想像、設定之「典型」被害人形象，即逕認並無性侵害之事實，否則即可能陷入「理想被害人」（按：意指被害人必須是純潔無辜、大聲呼救、事後驚慌報警、害怕厭惡加害人等形象）之迷思或成見，自非事理之平。依證人甲○○於原審所證，甲 於本案發生後，仍有時會過來看被告丁○○在不在里辦公室（原審卷三第155頁），但甲 所以會如此之原因非可一概而論（例如依證人阿頓所證，甲 會於案發後前往里辦公室，係因甲 很愛幫忙里長，見原審卷三第145頁），況無論如何，即如本院前揭說明，不能僅以甲 或有此等未符合「理想被害人」之舉動，即遽執為有利被告丁○○之認定。是被告丁○○徒執上揭⒈⑶所示情詞，辯稱甲 於案發後仍如常至里辦公室找被告丁○○，與常理不合，自難認定被告丁○○有罪云云，同無足取。
⑸證人阿頓於偵查及原審審理時均具結證稱：我在廁所外等
候，有個阿伯幫忙敲廁所門，大約4、5分鐘後，丙○○先走出來，丁○○再走出來，我仍在廁所外等候，因仍未見 甲走出來，我才走進廁所，見甲 在廁所內整理衣服，我詢問甲 發生何事，甲 表示沒事，但我認為3個人同在廁所內是不尋常，就繼續追問甲 ，甲 回答：倒垃圾、泡咖啡等語，但沒有告知我發生何事，我進廁所時見甲 之神情害怕，因甲 害怕自然而然什麼話都沒有對我提及等語（偵字公開卷第90頁背面、原審卷三第143、149頁）；而甲
亦於原審審理時證稱：阿頓問我發生何事，我表示在泡咖啡，因丁○○要求我不要說，會叫黑社會打我、殺我等語（原審卷三第129頁）。是可知甲 於事發第一時間未對證人阿頓吐露真相，實係懍於被告丁○○之威逼，方隱忍、顧左右而言他。參以甲 為智能障礙之人，對於事物之反應能力較一般人為弱，在上揭廁所之狹小空間面對被告2人及被告丁○○持棍毆打並以言語恫嚇性侵，縱未於第一時間呼救，亦非殊難想像。故被告丙○○徒以上揭⒉⑴所示情詞，辯稱甲 所述喝咖啡一事何以不能採信，且甲 果有遭強制性交，為何如此鎮定，而未能向證人阿頓求救，反而證明
甲 並未遭強制性交云云，自顯不足取。再者，證人阿頓於原審審理時證稱甲 於案發後，呈現害怕、沒有出門等情緒，此乃係證人阿頓就甲 於案發後狀態之親見親聞或以其實際見聞經驗為基礎之意見，自非單純個人意見或推測之詞，仍屬可採。而證人阿頓所為證述雖非能直接證明被告丙○○之犯行，但經與上揭各項事證綜合研判後，足以作為甲 所為指訴之補強證據之一，前已述及。故被告丙○○徒以上揭⒉⑴所示情詞，辯稱證人阿頓證述甲 於案發後有害怕之情緒，為證人阿頓個人臆測之詞，且其證言不足以推論甲 遭受強制性交云云，亦要無足取。
⑹被告丁○○前經臺大醫院鑑定結果，其辨識行為違法能力及
依其辨識而行為之控制能力雖有顯著降低，但仍非全然喪失，業如前述，是其主觀上自未欠缺辨識違反甲 意願而對其強制性交之能力。再按刑法第222條第1項第3款「對心智缺陷之人犯之」之強制性交罪加重要件，係因被害人具有此項特質，為保護被害人，而加重行為人之處罰。故本款加重條件之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（本款立法理由參照）。準此，甲 如於被告2人行為時屬於智能障礙之心智缺陷狀況，被告2人知悉及此，猶對之強制性交，即符合本款加重要件，方能達到保護此類被害人之目的，此與甲
是否不能抗拒或不知抗拒並無關係。又甲 除於81年3月26日經鑑定為輕度智能障礙，而核發中華民國殘障手冊外，並經長庚醫院於105年2月15日、17日對其進行精神鑑定，經該醫院對其心理衡鑑結果略以：依魏式成人智力測驗（WAIS-III）顯示，甲 全量表智商為66、語文智商為64、作業智商為70，智力水準主要落於輕度障礙範圍等語，有上揭殘障手冊、精神鑑定報告書可稽（偵字不公開卷第
67、115頁），顯見甲 於本件被告2人行為時，確仍為輕度智能障礙者，至為明確。是以，被告丁○○徒執上揭⒈⑷所示情詞，辯稱被告丁○○於行為時是否具有辨識違反甲 意願與否之能力，並非無疑，且甲 於案發當時是否處於心智缺陷之情狀，尚難僅憑殘障手冊認定，而甲 雖患有輕度智能障礙，但於案發當時並無不能抗拒或不知抗拒之情形，自不符合上揭「對心智缺陷之人犯之」之加重要件云云，均非可採。
⑺按共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共
同犯意之聯絡。刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不算入於共同正犯之數（最高法院28年上字第3242號判例意旨）。從而實務上本此見解，向來多認定無責任能力人不應算入刑法第222條第1項第1款「二人以上共同犯之」之強制性交罪加重要件之行為人數內。反面言之，倘非無責任能力人，因並無意思要件之欠缺，即無不能算入該行為人數之問題。本件被告丁○○經鑑定結果，其辨識行為違法能力及依其辨識而行為之能力雖有顯著降低，前已述及，然其僅屬限制責任能力人，而非無責任能力人，其行為因具意思要件，仍具可罰性，僅係得依刑法第19條第2項規定減輕其刑而已，依法自應算入本款「二人以上共同犯之」之行為人數內。是被告丁○○徒執上揭⒈⑷所示情詞，辯稱被告丁○○於行為時之責任能力有所缺損，自難與同案被告丙○○構成本款加重要件云云，容屬對法律規定之誤解，核非足取。⑻被告2人係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，彼
此分工合作，以達上揭犯罪目的，因此被告2人自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯，業經本院詳述如前（見本判決理由欄甲貳一㈠⒋所載）。是被告丙○○雖以上揭⒉⑵所示情詞，辯稱其並非被告丁○○之共同正犯，縱認定其有觸摸甲 之身體，亦僅係性騷擾或猥褻行為，而非強制性交云云，然其所辯除與事證不合外，亦無非係切割各自之犯罪行為，並未整體觀察本案犯行之事後卸責之詞，要非可採。
⑼甲 於原審審理時證稱：我當時見丁○○持手機拍攝我，我有
向丁○○表示「不要」，丁○○說沒有關係，外面的人沒有看到等語（原審卷三第127、137頁）。是甲 顯有明確拒絕被告丁○○拍攝裸身之意，且被告丁○○在甲 拒絕後仍執意為之。復依臺大醫院對被告丁○○所作鑑定報告略以：儘管被告丁○○對於性別相關知識僅有粗淺認識，但可表示男性不可進入女性廁所、不可於女性洗澡時窺視女性身體。雖被告丁○○對於是否可任意對於他人裸身拍照之問題，回答「不知道」，然其上述對於男女道德份際之回答，顯示被告之能力尚可學會在他人裸身時不能做的事情，例如不能對他人之裸體進行拍照。因此，無法排除被告丁○○在涉案時有能力且已經知道不能任意對他人裸身拍照等情（原審卷二第120至125頁背面）。準此，被告應可辨識不得任意對他人裸身拍照，復明知甲 有明確拒絕拍攝裸身之意，竟猶為之，顯然已該當無故竊錄他人身體隱私罪之故意，要非僅係欠缺意思能力之工具。至同案被告丙○○有無涉及教唆被告丁○○為此犯行，對被告丁○○此犯行之成立並無影響。從而，被告丁○○徒執上揭⒈⑸所示情詞，辯稱其就無故竊錄他人身體隱私部分，係欠缺意思決定自由之智能障礙者，客觀上係因同案被告丙○○要求其拍攝甲 之裸照，乃係遭同案被告丙○○利用之工具，自不成立此部分之犯行云云，亦難足取。
㈣調查證據與否之說明：
按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107年度台上字第1331號判決意旨參照）。本件被告2人及渠等辯護人聲請調查以下證據（本院卷第250-2、251、443、490、491頁），惟本院均認無調查之必要，爰即未予調查。茲分別說明如下：
⒈被告2人均聲請傳喚證人即被告丁○○之管家魏慧敏，欲證明甲
於本件案發前後曾至被告丁○○住處找被告丁○○，其目的為何有待釐清云云。惟上揭待證事實要與本案事實不具關聯性，已無傳喚證人魏慧敏之必要；況即便甲 確有於本件案發前後至被告丁○○住處找被告丁○○，然甲 為輕度智能障礙者，本非一般常人，抑且性侵害被害人對外表現方式本就因人而異，不一而足，無論智識程度高低、是否具有資力或社會經歷多寡均不例外，故即便甲 有如斯之行為，亦難遽以其表現之方式非如一般社會所想像、設定之被害人形象，即據以推翻本案犯罪事實之認定，益徵無為上開無益調查之必要。⒉被告丁○○聲請傳喚證人甲○○，欲證明被告丁○○是否於104年10
月10日有值勤巡守隊云云。然本院前已敘明依被告丁○○所提出之上揭卷附○○里守望相助隊巡守、管理員值勤簽到簿所載（本院卷第520、522頁），被告丁○○於案發當日即104年10月10日確未執行該里巡守隊勤務，故自無再傳喚證人甲○○證明此節之必要。⒊被告丁○○聲請傳喚證人施良，欲證明案發當時之過程云云。
查本件業經本院審理長達近11月，被告丁○○均未聲請傳喚證人施良，迄至本院109年3月17日最後一次審判期日進行時，其始當庭聲請傳喚該證人，已不無延滯訴訟之嫌，先予敘明。再者，依上揭值勤簽到簿所載，或可認證人施良有在案發當日即104年10月10日17時簽到出勤，並於同日19時簽到退勤之情。然證人施良既僅係擔任巡守隊巡邏○○里之勤務，自係在外巡邏，而非待在上揭廁所外，顯難認其清楚見聞上揭廁所內所發生之本案相關過程，傳喚該證人自與待證事實不具關聯性，亦無足據以推翻已臻明瞭之本案事實認定，自無為此無益調查之必要。
㈤綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告2人所辯及渠等辯護
人所為辯護各節俱不可採，是以本件事證已臻明確，被告2人之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠按非基於正當目的，而以性器進入他人之肛門之性侵入行為
，為刑法第10條第5項第1款所規定之性交行為。又刑法第315條之1第2款所謂「竊錄」，乃行為人將錄音、照相、錄影或電磁紀錄之設備藏於被錄者難以發現或未能發現之暗處或隱處等，錄取被錄者之聲音或影像之義，惟不以被錄者確未發現為必要。換言之，本罪係以行為人未經被害人同意且和平裝設錄音或錄影設備錄取被害人隱私資訊為其構成要件，至於行為人實施侵害行為時，其行為縱為被害人所知悉，只要被害人未予同意，仍無解於罪行之成立。蓋行為人於各該主客觀條件存在之際，使用設備錄取他人隱私資訊，無論行為之際其行為是否為被害人知悉，所侵害者均為受法律所保護之隱私權利，且被害人無端被揭露隱私秘密之痛苦更無分軒輊（本院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第10號研討結果參照）。
㈡是核被告2人所為，均係犯刑法第222條第1項第1款、第3款之
二人以上共同對心智缺陷之人強制性交罪；又被告丁○○未徵得甲 同意，即拍攝甲 之裸身照片，雖甲 並非不知，然依首揭說明，仍符合刑法竊錄之要件，故被告丁○○此部分所為，係另犯刑法第315條之1第2款（起訴書誤載為同條第1項第1款）之無故竊錄他人身體隱私罪。又被告2人推由被告丙○○為撫摸甲 胸部、下體之強制猥褻行為，並推由被告丁○○以其陰莖插入甲 肛門之強制性交行為，渠等強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，自不另論罪。
㈢被告2人就上開二人以上共同對心智缺陷之人強制性交犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣刑之減輕：
⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。而刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷。
⒉查被告丁○○為中度智能障礙者，並領有中華民國殘障手冊、
身心障礙證明，已如前述。經原審囑託臺大醫院鑑定被告丁○○行為時之精神狀態，鑑定結果略認：被告丁○○之診斷為中度智能障礙，其智能不足，影響其對性行為之認知能力及認知他人精神狀態之能力。其僅可模糊瞭解一些關於身體的性知識，以及關於性別相處的簡單規範知識，例如個人不適合上異性的廁所、不同性別間不適合有肢體接觸。儘管其對性別相關知識僅有粗淺認識，然其對於男女道德份際之回答，顯示其能力尚可學會在他人裸身時不能做的事情。合理推估，其可能有能力認識到性行為時女性裸體之特殊性，因而有所顧慮。此外，根據被告丁○○家屬的描述，其在家屬鼓勵下，亦可做到一定程度之自我控制以符合社會規範，推測其亦具有遵循規範而行為之基本能力。合併被告丁○○之發展史及心理衡鑑報告推斷，其獨自於社會適應上有明顯困難，僅能做基本的道德判斷，而無明確認知行為違法與否的概念。故若本案犯罪情節為真，根據臨床專業標準，被告丁○○於涉案行為時，其辨識性行為違法能力可能有顯著降低的情況，且其涉案狀況乃是其較為陌生之行為與情境，即使在其有限的道德判斷之情況下，其依既有道德判斷而行為之能力也可能已達顯著降低的程度等語，此有臺大醫院107年4月6日校附醫精字第1074700076號函所附之精神鑑定報告書在卷足憑（原審卷二第119頁至第125頁背面）。
⒊本院審酌前開鑑定報告係由具精神醫學專業之鑑定機關，依
精神鑑定之流程，藉由與被告丁○○及其父、姊會談，以及結合被告丁○○之精神狀態檢查、腦波檢查、心理測驗，參佐被告丁○○之個人生活史、疾病史（依據被告丁○○及其父、姊之敘述、法院相關卷宗、被告丁○○就讀學校之學籍紀錄表等資料），本於專業知識與臨床經驗所為之判斷，並詳載鑑定之方法、經過及結果。故就鑑定機關之資格、過程、方法、理論基礎以觀，上開鑑定報告於形式及實質面均難謂有何瑕疵，應堪採信。職是，本院參酌前開鑑定結論及本案事證，認被告丁○○於本案行為時，確有因中度智能障礙之心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。爰酌依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。
㈤其他不符合不罰或減輕其刑之說明：⒈被告丙○○並無刑法第19條第1、2項之適用：
⑴被告丙○○及其辯護人上訴主張：被告丙○○於行為時患有失
智症，已達不能辨識行為違法及欠缺依其辨識而行為之能力，或上揭能力均有顯著降低之情況，請求依刑法第19條第1、2項規定免罰或減輕其刑云云。
⑵本院囑託長庚醫院鑑定被告丙○○行為時及目前之精神狀態
，鑑定結果略認：根據與被告丙○○本人會談、其媳乙○○口述、起訴書、腦部核磁共振掃描、身體檢查、精神狀態檢查、心理衡鑑與個案就醫紀錄，被告丙○○本次鑑定經診斷為輕度失智症。然就該醫院病歷顯示，被告丙○○直至105年6月16日方至該醫院就醫，方診斷其有失智症。關於其失智症確切之發病時間，就目前資訊而言，並無法加以確定；其失智症確切之病因，應為混合型失智症（按即阿茲海默氏病及血管性失智症），其歷次神經心理測驗顯示為「輕度失智」。惟就此次心理衡鑑結果顯示，被告丙○○在理解力、一般生活情境問題解決與判斷能力仍可維持同齡者中等水平，且其在長期記憶部分無異常。此顯示其之失智症，主要影響範圍為短期記憶及定向感部分。另外，其未通過效度檢驗，此次心理衡鑑結果可能低估其目前實際能力。故無充分證據足以顯示被告丙○○於本案「行為時」（即104年10月10日）確有失智症；且就目前可得之資訊均來自被告丙○○及其家屬之陳述，此為回溯性資料，無法據此充分證明被告丙○○在認知範疇（複雜注意力、執行功能、學習和記憶、語言、知覺、動作或社交認知）確信有顯著降低之情形。再者，就被告丙○○目前認知缺損部分，雖有時間定向感能力明顯減損，但可正確回應星期資訊，可清楚正確認知目前所在地點，以及可正確認知人物；在判斷力部分，針對一般生活情境問題解決與判斷能力，可維持同齡者中等水平；於記憶部分，主要為短期記憶障礙，在長期記憶部分無明顯異常。故就其「目前」之精神狀況，無明確證據顯示其有因失智症而有無法辨識其行為違法或依其辨識而行為之情形等語，此有長庚醫院108年11月25日長庚院林字第1080650760號函所附之精神鑑定報告書在卷足憑（本院卷第344至355頁）。
⑶是依上揭鑑定結果，乃認被告丙○○於行為時並無充分證據
顯示其患有失智症，亦無證據證明其於行為時就認知範疇有顯著降低之情形。又本院審酌被告丙○○於甫案發後接受警員、檢察官訊（詢）問時，均意識清楚，針對檢察官或警員訊（詢）問之問題，亦能逐一具體回答且應答切題，究其言談間核無重大乖離現實、答非所問或離題之處，關於本案緣由復能明確記憶、清晰回想及詳細描述說明，尚猶知為自己辯解並主張有利於己之事項，可徵被告丙○○於行為時仍具有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，並明確知悉其行為具有不法性，亦能權衡其不法行為所致結果，復佐以上揭鑑定報告所認被告丙○○於案發時之精神狀態並無充分證據顯示其有失智症之狀態，足證被告於案發時係基於自主意識從事本案犯行，殊未受失智症之影響，確具有辨識能力及控制能力，殆無可疑。綜上所述，堪認被告丙○○於行為時應無因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或顯著減低之情形，前揭鑑定意見與本院審認結果互核相侔。是以，本案要無適用刑法第19條第1項或第2項之餘地，被告丙○○及其辯護人上訴請求適用該等規定免罰或減輕其刑云云，自無足取。
⒉本件被告2人均無刑法第59條減刑規定之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本件被告2人及渠等辯護人均上訴請求依刑法第59條規定對被告2人減輕其刑云云。惟查，本案就被告丁○○所犯上開犯行，已適用刑法第19條第2項規定減輕其刑，業如前述，相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。再者，考量被告2人為滿足一己之私慾，罔顧甲 心理、人格發展之健全性，共同對甲 為本案強制性交犯行，嚴重戕害甲 心靈、兩性認知之健全及人格發展，為社會道德、法理所不容，渠等所為至甚可議，且犯後迄未能正視己非，亦未與甲及其家屬達成和解或有所賠償。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，基於相同認定，以被告2人犯二人以上共
同對心智缺陷之人強制性交罪、被告丁○○另犯無故竊錄他人身體隱私罪之事證明確，因而適用刑法第222條第1項第1款、第3款、第315條之1第2款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告2人明知甲 為心智缺陷之人，竟為滿足一己之性慾，以暴力脅迫方式違反甲 之意願，對甲 為強制性交行為，且被告丁○○以照相方式無故竊錄甲 身體隱私部位，嚴重侵害個人隱私，所為實屬不該，惟念及被告2人均無前科，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告丁○○為高中畢業，本身為中度智能障礙之智識程度，無正式工作，目前從事義工，母親已過世，現與80歲父親同住之生活經濟狀況；另被告丙○○為不識字之智識程度，曾從事木工之生活經濟狀況暨渠等為犯行之目的、動機、手段，對甲 身心傷害程度及尚未與告訴人和解等一切情狀，就二人以上共同對心智缺陷之人強制性交罪部分，酌情分別量處被告丁○○、丙○○有期徒刑3年9月、7年2月；就無故竊錄他人身體隱私罪部分酌情量處被告丁○○拘役50日，併諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日。另說明：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又刑法第315條之3規定，前2條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。故刑法第315條之3規定為刑法第38條第2項所指之特別規定。查被告丁○○為警扣押之行動電話，經警送鑑定還原，發現內有其無故竊錄甲 裸身之檔案，爰依刑法第315條之3規定宣告沒收該行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張）。又被告丁○○拍攝
甲 裸身之照片，存放在該行動電話內，上開扣案物既已宣告沒收，其內之該等物品自無庸再重複宣告沒收。另扣案之MSI平板電腦1台及未扣案之被告丁○○案發當時手持棍子1支，或與本案無涉，或難認係被告丁○○所有，均不予宣告沒收等旨。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。至本件被告丁○○係持棍子1支為本案犯行，且該棍子尚難遽認為○○里巡守隊所使用之警棍，業見前述，原審認定被告丁○○係持警棍為之，尚有未恰。惟原判決固有此部分微疵，但由本院逕予更正即可，對判決之結論並不生影響，仍應予以維持，附此敘明。
㈡被告2人均上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，並
均請求依刑法第59條規定減輕其刑，被告丙○○則另請求依刑法第19條第1、2項規定免罰或減輕其刑。惟渠等否認犯罪之辯解均不足採信，且上揭請求均屬無據，俱如前述。是渠等上訴為無理由，均應駁回。
乙、無罪方面
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知甲 為輕度智能障礙者，於104年6月11日下午1時許，帶同甲 返回其位於臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號住處，基於對心智缺陷之人強制性交之犯意，喝令甲 褪去衣物，並恫稱：如不從，將叫黑社會殺害
甲 等語，使甲 心生恐懼而不敢反抗，被告丁○○違反甲 意願，以陰莖插入甲 之肛門，對甲 為強制性交得逞。因認被告丁○○涉有刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人強制性交罪嫌等語。
二、本院之判斷㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈡檢察官認被告丁○○涉有前揭對心智缺陷之人強制性交罪嫌，主要係以下列證據，作為論據：
⒈被告丁○○於警詢及偵查時之供述。
⒉證人甲 於警詢及偵查時之證述。
⒊證人甲 之中華民國殘障手冊、原審法院聲請監護宣告之民事裁定。
⒋原審法院囑託長庚醫院對證人甲 之精神鑑定報告書。
⒌檢察官上訴略以：被告丁○○於警詢供稱：我不記得是幾月幾
號，我只記得是下午1時許，有帶甲 回我家。在我的房間裡…我有將我的小鳥(尿尿的地方)放在甲 的屁股裡，尿尿的地方也有射出濕濕黏黏的東西等語，核與甲 於偵查及原審審理中證稱：於104年6月11日，在丁○○住處，由丁○○以陰莖插入我的肛門而強制性交得逞等語大致相符，雖被告丁○○辯稱：甲 沒有反抗，什麼都沒說就離開云云，惟甲 與被告丁○○非男女朋友關係，又被告丁○○對甲 恫稱：如有不從，要叫黑社會殺害甲 等語，業經甲 證述在卷，且甲 為智能障礙之人，對於事物之反應能力較一般人為弱，在被告丁○○以言語恐嚇脅迫性侵，縱未當場呼救，亦無有違常情，足徵被告丁○○有於上開時、地對甲 性侵，則原審徒以證人甲 既提到「里長」、「阿頓」等，則其所述是否專指104年6月11日該次在被告丁○○住處發生之情形，即非無疑，而認證人甲 此部分之指述既有該等瑕疵可指云云，是原判決有不依卷內之證據認定事實之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當合法之判決云云。
㈢訊據被告丁○○否認上揭犯行；而檢察官所提以上事證，並不足以證明被告丁○○犯罪，茲分述如下：
⒈按現行刑事訴訟法固無禁止被害人為證人之規定，然被害人
與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為論罪之依據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強被害人指訴內容之憑信性。是被害人前後陳述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷被害人陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬被害人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院105年度台上字第2348號判決意旨參照）。
⒉證人甲 於偵查中證稱：104年6月11日，丁○○說他爸爸不在家
，叫我進去他家，在他房間他把尿尿長長的地方放到我的肛門內。（問：你是否有向丁○○表示不願意發生性行為？）他會叫我不要說，人家會罵他，他還會恐嚇，說會有黑道來打我殺我等語（偵字公開卷第4頁及背面、第102頁背面）；復於原審審理時證稱：104年6月11日我有到丁○○住處，是丁○○叫我去他家，丁○○叫我脫衣服、褲子，他的小雞雞放到我的肛門裡面。（問：為何丁○○叫你脫衣服、褲子，你就照做？）他會叫黑社會打我、殺我，他跟我說我不乖，就叫黑社會打我、殺我。我有說不要，但丁○○說沒關係，沒人看到等語（原審卷三第124頁及背面）。是證人甲 於偵查及原審審理時固均證稱被告丁○○於104年6月11日在其住處房間有對甲為上開強制性交之行為。⒊惟細繹甲 於檢察官偵訊時，檢察官詢問「為何丁○○這樣說你
就脫？」，甲 答稱「他會打我、罵我、叫黑社會殺我、我在里長叔叔那邊的時候，叫我要乖乖的，不然他會叫黑社會殺我」、「有，黑道人殺我，我要乖乖的，我會害怕，阿頓會罵他，叫他不要來找我…」等語（偵字公開卷第102頁背面）。是證人甲 既提到「里長」、「阿頓」等非屬案發當日在場之相關人物，則其所述遭被告丁○○以上詞脅迫而為性交之情事，是否專指104年6月11日該次在被告丁○○住處所發生，即非無疑。故甲 指訴被告丁○○此次對其強制性交云云，非無瑕疵可指。再者，被告丁○○雖坦承確曾在其住處房間與甲 發生上開性交行為，惟堅稱係與甲 合意為之，並未對甲 強制性交；而證人甲○○於偵查中證稱：甲 和丁○○是同學，丁○○早上去麵店幫忙，下午會來里辦公室，甲 會來找他，每天會過來問一下丁○○在不在；甲 來都是找丁○○，丁○○不在就走了，如果有找到丁○○，兩個就一起出去；甲
常來找丁○○，後來丁○○有點不高興，跑給甲 追等語（偵字不公開卷第97頁及背面），復於原審審理時證稱：甲 常來里辦公室找丁○○，丁○○下午在當義工，所以甲 來里辦公室找不到丁○○，我就會跟她說不要來這邊找，請她去樓下廣場找；以前丁○○跟我說他跟甲 是同學，兩人熟是熟，但感情到什麼程度我不知道；（問：丁○○與甲 平常相處情形如何？）就是同學這樣，甲 來找丁○○之後，他們就出去等語（原審卷三第153、156頁）。是依證人甲○○所為證述，可徵甲
與被告丁○○應屬熟識，甚且甲 經常有前來○○里里辦公室找被告丁○○，倘有找著，其等即會一起出去。故在雙方具有此種熟識、密切來往之關係下，被告丁○○辯稱其等在上揭房間內發生性交係雙方合意一節，確有其可能，難認必屬無稽，則甲 所指其係遭被告丁○○強制性交，尚難遽認屬實。檢察官上訴意旨徒以被告丁○○與甲 並非男女朋友，即遽認被告丁○○係對甲 強制性交云云，顯過於速斷。
⒋準此，甲 所述已有前揭瑕疵可指，且其與被告丁○○為上揭性
交行為是否確係遭被告丁○○強制所為，亦尚有疑義。況無論如何，縱認甲 之證述前後尚屬一致，但仍屬甲 陳述之範疇，而被告丁○○既一再堅決否認有對甲 強制性交，自無從僅以甲 之陳述作為被告丁○○有罪判決之唯一依據，然本件尚乏其他補強證據，檢察官復未提出其他積極證據資以證明，自難逕為被告丁○○有罪之認定。
㈣綜上所述，本件依檢察官所提各項證據，尚不足以補強甲
證述之憑信性，則就被告丁○○究否確有前揭犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告丁○○確有被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告丁○○確有檢察官所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告丁○○犯罪，自應為被告丁○○無罪之諭知。
三、駁回上訴之說明㈠原審經詳細調查後，基於相同認定，認檢察官所舉之證據尚
未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其起訴之犯罪事實為真實之程度，因此以起訴之證據不能證明被告丁○○有被訴之前揭強制性交犯行，而為被告丁○○此部分無罪之諭知，其認事用法，核無違誤。
㈡按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實
質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。本件檢察官徒以前揭二㈡⒌所示理由提起上訴，指摘原判決不當，然其上訴所指各情，均僅係本案卷內相同事證之相異評價，並未提出其他積極證據供本院調查審認，其上訴指摘原判決不當，自非可採，俱如前述，故其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群提起公訴，被告2人及檢察官凃永欽提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
無故竊錄他人身體隱私部分，不得上訴。
強制性交有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
強制性交無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9 條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 董佳貞中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第315條之1：
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。