臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第114號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 0000-000000Ａ（真實姓名年籍資料均詳卷）選任辯護人 褚瑩姍律師
林俊宏律師上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院107年度侵訴字第33號，中華民國108年2月27日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第27022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號0000甲000000Ａ之男子（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ男）係成年人，為代號0000甲000000號女子（民國00年00月出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）之叔叔，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。Ａ男明知Ａ女斯時為未滿7歲之兒童，年幼，反抗及應變能力低弱，且性觀念未臻成熟，又無視其自身與Ａ女具親叔姪關係，竟罔顧倫常，為逞一己性慾，分別為下列犯行：
（一）Ａ男明知Ａ女斯時為未滿7歲之兒童，並無完全之性自主決定能力，竟基於對未滿14歲之女子強制性交行為之犯意，於民國106年4月15、16日之下午，趁Ａ女在其位於新北市中和區住處房間內玩耍之際，違反Ａ女之意願，不顧Ａ女言語制止，以手撫摸Ａ女胸部及外陰部，並以手指插入Ａ女陰道內，以此方式對Ａ女為強制性交行為得逞。
（二）Ａ男另行起意，明知Ａ女斯時為未滿7歲之兒童，竟基於對未滿14歲之女子強制性交行為之犯意，於106年6月17、18日之下午，趁Ａ女在其上址住處房間內畫畫之際，違反Ａ女之意願，不顧Ａ女大聲呼救並企圖掙脫，抓住Ａ女脖子不讓其離開，並以手撫摸Ａ女胸部及外陰部，且以手指插入Ａ女陰道內，以此方式對Ａ女為強制性交行為得逞。
二、案經Ａ女之母（即代號0000甲000000Ｃ，起訴書誤載為0000甲000000Ｂ，下稱乙○）告訴暨新北市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、證人即被害人Ａ女、證人即告訴人乙○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，本院並依聲請當庭勘驗Ａ女之警詢筆錄詢問過程，查警員於訊問Ａ女之過程並無何違法問題（見本院卷㈡第252頁、第257頁至第350頁），惟Ａ女、乙○於警詢時所為之陳述既經被告及其辯護人否認證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。
二、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第
2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。被告及其選任辯護人雖否認Ａ女、乙○於偵訊時陳述之證據能力（見本院卷㈠第221頁），惟查：Ａ女於檢察官106年10月25日、107年2月7日偵訊時為十六歲以下之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結；乙○於檢察官106年10月25日偵訊時，則係以證人身分於具結後而為陳述（結文見偵查卷第51頁）。被告及其辯護人並未說明其等該各次證言有何不可信之情況，復觀諸其等於檢察官偵訊時所為之陳述，對於檢察官之問題均能為連續陳述，內容就Ａ女部分為針對其與被告接觸之經過，就乙○部分則為乙○陳述自己如何得知Ａ女遭被告不當接觸及後續之處理情形，其等所述內容均係其親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形（Ａ女之偵訊筆錄見偵查卷第43頁至第47頁、第48頁至第49頁、第117頁至第121頁，乙○之偵訊筆錄見偵查卷第47頁至第50頁）。本院衡酌Ａ女、乙○二人之偵訊筆錄作成之外部狀況，及其所述內容與其等嗣於原審時之證述內容（詳後述）為整體考量，認Ａ女、乙○二人於偵訊時所為之證言並無顯不可信之情況存在，自均具有證據能力。又本案於原審審判程序，有依當事人（含檢察官）及被告辯護人之聲請傳訊Ａ女、乙○，給予其等（含被告辯護人）詰問之機會（Ａ女部分見原審卷第194頁至第241頁，乙○部分見原審卷第242頁至第262頁），是本件自無不當剝奪當事人詰問權行使之問題，而完足為經合法調查之證據，是Ａ女、乙○二人於檢察官偵訊時依法未具結（Ａ女）、具結（乙○）證述之證據能力不受影響。
三、又，
（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又依心理師法第15條、第25條、第31條第1項之規定，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，載明個案當事人之姓名、性別、出生年月日、身分證統一編號、地址、執行諮商心理業務之情形、日期等事項，且應妥為保管，應至少保存十年。此一紀錄之製作，乃屬諮商心理師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依上開心理師法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院108年台上字第2255號判決意旨參照）。
（二）衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）110年3月11日雙院歷字第1100002303號函所附之Ａ女病歷影本（見本院卷㈢第5頁至第85頁）中之精神科心理室報告單（下稱心理衡鑑報告）、報告單等，乃因乙○見Ａ女有上課注意力不集中、晚上睡覺做惡夢及尿褲子等症狀，遂帶Ａ女至雙和醫院就醫，經精神科醫師林宜正診斷認Ａ女有創傷後壓力症，遂轉介予該院心理師丙○○，由丙○○對Ａ女先後為二次心理評估而完成心理衡鑑報告，再安排歷時約二年、共十二次之心理治療，前開病歷內之資料為心理治療過程中所為之摘要紀錄，辯護人對於該心理師具諮商心理師執照一事並未加以爭執，準此，上開報告單上之摘要紀錄及心理衡鑑報告之內容既係由具有專業之諮商心理師依據與醫師討論認為有必要而對Ａ女進行心理治療後，於例行性的業務過程中，基於觀察或發現Ａ女在本案事件後的情緒反應及認知狀態所為業務上之紀錄文書，客觀上自具有高度可信性，符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定之文書，雖屬傳聞證據，仍應例外容許作為證據使用，而具有證據能力。辯護人稱上開心理衡鑑報告為被告以外之人於審判外之陳述，且非業務上通常製作之文書，主張無證據能力云云，即有誤會。
（三）另林宜正醫師於對Ａ女看診時所記載之門診紀錄單，屬病歷之一種，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定並無不可信的狀況，自有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人，除前開Ａ女、乙○於警詢及偵訊時所為之陳述外，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷㈠第222頁、第465頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
五、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承自己係Ａ女之叔叔，於事實一（一）、（二）所載Ａ女至祖父母家過週末之時間，有於下午陪同Ａ女在自己住處房間玩耍，惟矢口否認對Ａ女有何妨害性自主之犯行，辯稱：我很疼愛Ａ女，我們感情很好，她也很喜歡我，我沒有對她做這種事，Ａ女週末來家裡玩時，我母親也在家，是Ａ女的媽媽乙○是為了搶回Ａ女的監護權，才會教Ａ女要這樣說，Ａ女的說法充滿矛盾；我在偵訊時雖有要求測謊，但回去後發現一些關於測謊的文章提到測謊實際上是不準的，讓我很緊張，在測謊前一晚沒睡好，所以測謊結果說我說謊是不準云云。惟：
（一）被告為Ａ女之叔叔，除據Ａ女、乙○、證人即Ａ女之父親兼被告之哥哥0000000000Ｂ（起訴書稱Ｂ男，原判決稱Ｃ男，下稱Ｃ男）及被告分別陳述在卷外，並有Ａ女、Ｃ男、被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果存卷可考（見原審卷第29頁、第37頁、第41頁），Ａ女與被告間確具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。而Ａ女於106年4月1
5、16日及同年6月17、18日，均有利用周末留宿祖父母家，並至被告房間玩耍，被告清楚知悉Ａ女斯時尚未滿7歲，就讀幼稚園等情，亦據被告供述在卷（見原審卷第92頁、第439頁至第440頁），此部分事實首堪認定。
（二）Ａ女就被告於事實一（一）、（二）所載時、地，對其所為之行為，有下列證述：
１．Ａ女於偵訊時在社工陪同下證稱：叔叔曾摸我胸部二次，一次是我在叔叔房間玩巧虎娃娃，我睡著，叔叔就摸我胸部及尿尿的地方，他把我的褲子及內褲都拉開，用一隻手指摸（伸出中指），還伸進我尿尿的地方，我跟叔叔說我不舒服，可是叔叔還是繼續摸，摸到他睡著，那一次我有跟媽媽說叔叔摸我，媽媽有問我會不會痛，我說會痛，還有流血，因為叔叔摸我後，我去尿尿時看到尿尿的地方有流血；另一次我在叔叔房間床上畫畫，我睡著，叔叔摸摸我胸部及尿尿的地方，叔叔把我的衣服往上拉，用大姆指撫摸我胸部，也把我的褲子及內褲脫掉，用中指摸我，有伸進我尿尿的地方，我說我覺得不舒服，我有大叫「救命」，我要跑的時候，叔叔把我脖子拉著（Ａ女當庭示範：以雙手環繞自己脖子後方）不讓我走，我是因為阿嬤出去了我一個人在客廳會害怕，才會到叔叔的房間玩，等阿嬤回來，我有跟阿嬤說，但是阿嬤說我說謊等語（見偵查卷第44頁至第46頁、第118頁至第122頁）。
２．原審審理時，經安排司法詢問專員謝佩君社工師及新北市家庭暴力暨性侵害防治中心社工鍾經漢，在Ａ女身旁陪同協助就訊並由司法詢問員精確解讀Ａ女之真意下，Ａ女於原審證稱：我就讀大班時，星期五會到阿嬤家，星期日晚上才會回到爸爸媽媽家，去阿嬤家時叔叔會摸我，有一次到阿嬤家是下午1時至4時30分間，我在叔叔房間床上玩巧虎時睡著了，叔叔有以大姆指摸我胸部，還用中指摸我尿尿的地方，當時我沒有睡的很熟，後來我去上廁所時，發現尿尿的地方流血；另一次也是在叔叔房間床上，我睡著後，叔叔摸我胸部及尿尿的地方，叔叔以大姆指摸我胸部，叔叔也有把我的褲子及內褲脫掉，用手指之中指碰觸及伸進我尿尿的地方，當時我有想要離開，但叔叔很用力地拉住我脖子，我有呼叫，也有受傷流血等語（見原審卷第195頁至第241頁）。
３．經核Ａ女就其曾在叔叔即被告房間內二次遭被告以手指之大姆指摸胸部，以中指摸她尿尿的地方（即下體）之強制性交基本情節，已於原審作證時詳細具體描述，並能在原審審判長請社工師協助下，向Ａ女確認其對於大姆哥及中指之認識係正確（見原審卷第239頁至第241頁），與Ａ女在偵訊時所陳述之事發經過亦大致相符，若非身歷其境，以其未滿7歲（第一次偵訊時）、8歲（第二次偵訊及原審時）之稚嫩年紀，顯難杜撰該等情節；況Ａ女就被告在何處、以何種方式摸其胸部及尿尿的地方，及第一次是在床上玩巧虎娃娃，第二次是在床上畫畫睡著時等基本事實，始終證述一致，縱Ａ女就細節部分因囿於記憶力而略有些微差異，然考量Ａ女在事發時未滿7歲，事發後因父Ｃ男、母乙○得知此事大感震驚下，受乙○、Ｃ男反覆詢問（詳後述），並陸續在警詢、偵詢、原審接受訊問，是否有因此於部分細節有所混淆其記憶，然尚無礙於其就被告所為整體指述情節之認定。佐以被告所提出其住處之平面圖及照片十張（見原審卷第127頁至第147頁）以觀：被告住家自客廳至各房間均堆滿雜物，在被告使用之房間，扣除床舖、衣櫥後，空間所剩無幾，Ａ女證述係在被告的床上玩巧虎娃娃、畫畫時，被叔叔摸胸部和尿尿的地方乙詞，應無虛妄。
（三）乙○於偵訊及原審證稱：106年6月18日星期日晚上Ａ女回家後，我幫她洗澡時，Ａ女說被告有摸她尿尿的地方，她會痛及不舒服，還說她去上廁所時，發現尿尿的地方有血，是因為拿衛生紙擦時，看到衛生紙上有血，但當時已經很晚，Ａ女又顯得很想睡覺的樣子，所以我沒有多作留意，隔日Ａ女起床上廁所時，又說尿尿的地方會痛，還有做出會痛的表情，我就檢查Ａ女的身體，發現她陰唇部分紅腫有傷，脖子後面亦有紅紅的抓痕時，我才警覺不太對勁，我問Ａ女這些傷是如何造成的，Ａ女說是被告摸她，她想跑，想呼救，但卻被被告抓住，並指著她自己脖子後面表示會痛，當下我並未想太多，也不是很確認這樣的情形應該如何處理，想與Ａ女的父親一起談論，才沒有馬上報警；在此之前Ａ女也曾提及被告摸她，是在106年4月15、16日的週末，Ａ女從阿嬤家回來我幫她洗澡時，Ａ女說被告有摸她的胸部及尿尿的地方，她會痛，我當時也有向Ａ女確認是不是被告在跟她玩，但Ａ女搖頭表示沒有，是被告將手伸到她尿尿的地方，那時我心裡有覺得不太對勁；當我在6月20日跟Ａ女父親Ｃ男說此事時，他一直說他弟弟不會做這種事，我們二人因此發生口角，Ｃ男覺得我在找他麻煩，他說我要這樣的話會讓我看不到小孩，6月份時Ａ女的監護權不在我這裡，所以Ｃ男說這種話我很害怕，當天晚上我有到永和派出所跟警員講這件事，講到一半時，Ｃ男打電話給我，急著叫我們回去，他在那一刻一定要馬上看到我們，我後來在隔天6月21日早上幫女兒向學校請假，我單獨帶她去醫院驗傷；自106年6月21日後，Ａ女變的比較焦慮，學校跟安親班老師跟我說她注意力變得不集中，她以前喜歡洋娃娃，發生事情後她會去脫洋娃娃的衣服，晚上睡不安穩，起來後我問她你怎麼了？夢到什麼？她就會說「叔叔摸我」，而且一個月會有二、三次尿褲子，我覺得這不應該是國小一年級學生會出現的樣子，有人建議我帶她去看醫生，我就帶Ａ女去雙和醫院看醫生，我之所以沒有在案發後馬上去醫院，也是因為一般人會認為看心理科的孩子是有點異常的孩子，我怕Ａ女因為這件事被貼上標籤，但試過一些方法都無效，我想要求助醫生，才會帶Ａ女去看醫生等語（見偵查卷第47頁至第48頁，原審卷第242頁至第262頁）。就乙○證述Ａ女向母親訴說本案之發生經過後，乙○於本案偵審期間所述，均前後相符，並無二致，況由Ａ女因本案發生後陸續出現焦慮、注意力不集中、作惡夢及尿褲子等情形等節，益徵乙○在Ａ女告知「叔叔摸我胸部和尿尿的地方」後，Ａ女確實在日常生活上出現與過往明顯不同之情形而讓乙○感到擔心，始會帶Ａ女至雙和醫院就醫，則Ａ女所述上開被被告為摸胸部及尿尿的地方等強制性交之情形，應非子虛。
（四）本案在乙○得知Ａ女被被告摸胸部及下體而主動報警後，經安排Ａ女於106年6月21日至雙和醫院由醫師驗傷，醫師檢視Ａ女身體後：
⑴於檢查結果欄記載：
①頸肩部─右側頸部多處抓傷，主要為六公分、三公分為
主；②陰部─外陰部至處女膜發紅，七點鐘微擦傷，無明顯撕裂傷。
⑵於驗傷解析圖部分，在身體位置圖處標示：
①全身背面圖上，於右側部標示─
右側頸部兩道抓傷，各為六公分、三公分；②雙腿張開圖上，標示─
陰道口至外陰部發紅，七點鐘微擦傷，無明顯撕裂傷；③陰部圖上，標示─處女膜無明顯撕裂傷，無出血情形。
有雙和醫院衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐（見偵查卷尾之彌封袋內）。以正常7歲小女孩而言，身體受傷後痊癒速度會較大人快，惟在下體出現發紅、擦傷，實屬異常情形，且係在事發三日後仍得驗出，顯然原本所受傷勢當較為嚴重，益徵Ａ女指稱被告有撫摸及以手插入其陰道內甚明；而Ａ女所受之右側頸部兩道抓傷，各為六公分、三公分，與Ａ女所述係想跑時被被告攔下所造成，亦相吻合，堪認Ａ女上揭指述，確與事實相符，足堪採信。
（五）再者，
１．Ａ女於本案發生後，因有前述作惡夢、尿褲子之情形，由乙○於106年7月19日將Ａ女帶往雙和醫院精神科就診，經醫師評估後，轉介心理師丙○○於106年8月15日為Ａ女做第一次心理衡鑑，隨後於107年5月4日為Ａ女進行第二次心理衡鑑，因認有需要，即安排四次心理治療，之後認有繼續進行之必要，再進行八次心理治療，有雙和醫院110年3月11日雙院歷字第1100002303號函所附之Ａ女病歷影本含心理室報告單（心理衡鑑報告）、報告單、門診紀錄單等在卷可稽（見本院卷㈢第5頁至第85頁）。其中在第一次心理衡鑑報告之總結與建議第２點為：「在情緒行為方面，可發現個案在事件過後皆能夠用不同方式表達意見內容及自身情緒感受，且其目前較強烈的情緒似乎在於父親方面對自己的不信任（在遊戲評估中表示父親都不相信自己，希望父親被警察抓走），故推論個案目前受事件影響的負向情緒已逐漸緩解，未有明顯情緒波動，但當感受到父親的不信任時，其便會出現較激烈的情緒反應。」（見本院卷㈢第13頁），經醫師診斷Ａ女患有創傷後壓力症，有Ａ女之門診紀錄單在卷可佐（見本院卷㈠第53頁至第85頁），並據丙○○並以鑑定證人身分先後至本院作證：
⑴其於110年2月3日證稱：我做心理治療到今年已經第七年，
在雙和醫院一個禮拜心理評估大概有八個，還會接個別心理治療，一個星期大概也是八個。本件心理衡鑑報告是林宜正醫師轉介給我的，主要想要瞭解個案（即Ａ女）在叔叔摸她這件事件之後的情緒反應及認知狀態，我們評估就是以我們和小孩的互動、跟家長的會談及客觀心理評估工具，去瞭解她認知及情緒狀態。我跟小孩互動的內容一開始是輕鬆地建立關係或利用一些玩具跟她互動，後來會請她填寫跟情緒、行為方面有關的量表，也會針對她填的量表跟她作一些會談；玩玩具的互動，目的主要是建立關係，因為孩子一開始在醫療場所進行這樣的評估時，會對陌生環境比較會焦慮，會利用一些簡單的玩具，我請母親跟孩子一起進來的時候，我一面跟母親瞭解狀況，一面也跟孩子互動，孩子方面主要會有一些玩具或是給予一些繪畫性的東西，讓她可以比較自在，我在與家長及孩子會談時，主要跟家長瞭解本次轉介原因及她會來就診原因，還有主要對個案擔心的問題是什麼，當時得到的就診原因是跟疑似有性猥褻的方面，當時母親有講叔叔跟小孩的一些互動，我只能說有讓小孩感受到不舒服、傷害到孩子，跟性有關的，具體的細節應該在報告內，因為這事情有點久，我怕我講得不夠客觀，我就她實際講的，我也想要知道孩子過去的狀態跟事件發生後的狀態，這才是我們的重點，我們比較不會去探討事件的經過，比較想知道事件前孩子的情緒狀態跟事件後孩子的情緒狀態有什麼落差。我們跟這個案的接觸時間很長，我們有做心理評估兩次，還有其餘時間大概有十次以上的心理治療，心理治療主要是以每週一次的玩遊戲治療，我們在評估過程中會依照個案狀況，不會直接詢問內容，而且那也不是我們要評判的目的，我們在互動過程Ａ女自己突然講出來的一段話，就是我報告中寫的「她表示父親都不相信自己，希望父親被警察抓走」，而我在報告中關於行為觀察部分，記載「過程中個案有一次主動提及關於叔叔的事，描述時情緒平穩，但再多問相關內容時，其便未繼續多做回應」，就是在我們評估過程中，她常常會突然講到一件關於叔叔的事情或爸爸的事情，我們在之後的評估跟治療的互動中也都會這樣，可能我們沒有主動問她這件事情，但她會突然講，但是再多問她可能有時候並不會繼續講，我當時沒有具體寫出來，所以已不太記得細節。心理衡鑑報告是我在第一次評估完會在兩個禮拜之後出來一個報告，報告出來之後再轉後續的心理治療，所以第一次心理評估完、我跟她見面完兩個禮拜後我會出這份心理評估報告給家長，家長會去門診給醫生解釋，我們有安排後續心理治療，每週一次心理治療。關於心理衡鑑報告的測驗結果告訴我們Ａ女的情緒反應是正常的，她在各種情緒行為的得分皆未達顯著，顯示個案沒有任何明顯的內外化情緒行為問題，是以她當時第一次填的量表還要看我結論提出細節部分，後續還要看心理治療，我會根據量表的結論她分數表示沒有達顯著，最後結論與建議的部分我會打綜合整體我做出的推論。就當時她的情緒量表結果及當天互動的狀況，她主動提及對父親不信任這件事情，感覺她在這部分情緒好像比較大，對於事件本身她當天並沒有顯示太明顯的情緒，包含量表，當下她覺得父親不相信她發生這件事情，讓她很難過，是她當天在評估當中比較明顯的情緒，就是她當下跟我講的時候可以感覺她情緒比較激動，後面會再建議安排心理治療是因為我覺得孩子有時候需要觀察比較長的一段時間，而且是在疑似重大創傷的事件，當下雖然在量表上沒有顯示出，因為孩子有時候沒有呈現出情緒狀態，我們反而會更想要觀察她一段時間，我們會有一個觀察時間約三個月到半年，因為有的時候情緒會在事件爆發的三個月到半年會有更明顯的反應，所以那時候家長也認為可以讓她作心理治療，心理治療主要就是遊戲的互動，我覺得她不管在任何方面就是作一個觀察也是不錯的，所以就去安排心理治療。後續她在心理治療裡面可以感受到她的情緒明顯在每次治療跟第一次評估會有比較不一樣的感覺，主要是她情緒反應有時候會滿激烈的，至於有沒有講到關於叔叔或爸爸的事，也就像剛才所述會突然自己講，因為通常我們在做治療時不會主動去問她一些事，她常在玩某個遊戲的時候就會突然講到像剛才類似說覺得爸爸不信任她，她希望爸爸被警察抓走，會突然自己講到這些事情，我們就是反應她講這句話時候的情緒狀態。她在後續的治療過程中她的情緒是真的有時候會起伏蠻大，但跟事件有沒有關係，我們沒有辦法做到因果關係，可是她在治療裡面玩一些遊戲的時候，真的會有蠻明顯的情緒波動，而叔叔的事情，我在心理衡鑑的當下感覺Ａ女的情緒是平穩，但是她沒有想要作更多的陳述，她情緒激動是在於跟爸爸的，就是爸爸不信任她發生這件事情影響她當下的情緒，在遊戲評估中表示父親都不相信自己，希望父親被警察抓走。而小孩子不像大人會直接講出什麼事情讓我們不開心之類的，他們有時候口語真的不太會直接講出一些他發生什麼事情，我們藉由她玩的玩具，被她玩一玩的過程中為什麼情緒愈來愈多、到最後玩到生氣，玩的當中她講了什麼話讓我們去推論她為何會有這樣的情緒狀態。Ａ女應該不是一下就突然激動，就是她在遊戲中會比第一次評估時整個人有時候會蠻亢奮的，就是會處在比較亢奮的狀態，有時候玩到一些比較激烈的玩具或打鬥的玩具時她的情緒會變得比較高漲，有時候不是只是單純興奮和開心，會變得生氣，有點憤怒的感覺。每次的遊戲我都會做簡單的敘述，但我們不太能夠把細節全部打出來，但我有把每次主要觀察到的一些狀況寫出來成一份心理治療報告等語（見本院卷㈡第408頁至第419頁）。
⑵其於110年8月18日證稱：我在106年對Ａ女做了第一次心理
評估，就是我們上次開庭看到的，有用一些衡鑑工具，像量表之類的，後來到第二次評估即107年之後才轉作第一次心理治療，為期四次，隔年108年又進行八次心理治療，四次心理治療是因為第二次評估後跟家長討論覺得要繼續進行，後來四次之後覺得可以再觀察看看，在108年Ａ女媽媽陳述到Ａ女又有一些狀況，也跟門診醫師做討論，醫師也認為需要，所以醫師又安排再繼續評估，又轉介我們心理師做心理治療；在107年5月至6月間做的四次的心理治療主要目的是緩解個案的情緒困擾，108年6月到7月間的八次心理治療，是直接轉治療，沒有做先前評估，所以就個案情緒的瞭解沒有客觀數據，但從跟家長互動可以知道孩子在學校及生活中常常有一些專注力不集中的問題，有時候情緒起伏比較波動，所以就再進行八次心理治療，因為覺得個案需要穩固的治療關係，上一次治療只有四次，所以這一次想要用八次時間跟個案有更穩定的互動，期待對她的情緒有所幫助；每次的遊戲至少一個小時，會為個案準備遊戲箱，遊戲箱裡面會包含各種不同玩具，玩具可能包括動物、辦家家酒、球類、人偶組、車子類等各類玩具，進去之後會讓個案自己選擇要玩的玩具，並藉由她在玩玩具期間及跟我的互動中反應她的一些情緒感受及想法。個案進行每一次心理治療時玩的東西都不太相同，讓我印象最深刻是個案每一次在治療室裡面她都表現的非常像個孩子，意思是當我在治療室外看到她時，她都會努力像個成年人，所以在治療過程中她會非常盡情地跟心理師互動，也會非常認真得玩裡面的玩具，第二階段的八次治療，她的遊戲有很大的一個重點即她在為所有動物及人偶分配不同角色，但這部分她一直很猶豫，也就是說有一些動物及人偶她不太知道要怎麼賦予他們對的角色，她會對某一些人偶特別抗拒，對某些人偶特別喜歡，前六次大概是這樣的循環，但是到第七、八次的時候，有發現個案比較可以接受每個角色；在個案玩玩具時是我讓她自己玩，但是我會一直反應她玩的每個東西及去配音她的想法或感受，例如她不太知道要為玩偶角色定位時，我可能會回應她你感覺很猶豫，不太知道該怎麼做比較好，感覺有點喜歡某個角色，但是又有一點不知道要把它擺在什麼位置，就像類似這種情形，算是對她反應做註解，因為孩子表達能力有限，但是她們在玩遊戲過程中可以表現出他們的內在感受，所以用這種註解的方式希望可以幫助他們表達及理解自己的感受，有的時候個案會對我的註解有回應，可能是認同也可能是否定，但有的時候她就會繼續玩下去，不會對註解有太多回應。在心裡治療過程中，個案有表現出情緒起伏很大，我不會詢問她為何會有這漾的情緒起伏，我會用配音的方式反應她的這個狀態，但是不會詢問她為何情緒起伏這麼大，個案在治療過程中，常常呈現比較混亂的狀態，意思是她常常突然很開心，但下一秒又會突然比較生氣，但這過程中有時沒有發生特別的事，所以常常在每次治療中，她會有這些狀態的反覆，我針對後八次的治療過程，她通常會用兩種方式講到家人，一種是像閒聊一樣突然講到跟某個家人互動的過程，一種是玩玩具時幫不同玩偶賦予角色時會提到家人。在第二階段八次治療中的108年6月12日第二次會談，內容摘要的第三點我有寫到在遊戲過程中個案會主動談論一些自己目前對於「創傷事件」的感受，從評估到治療，我跟個案的認知在創傷事件上就是「叔叔摸她」的這件事，在進行心理評估時，個案曾經有表示父親不信任她，在後面八次的心理治療中Ａ女有藉由玩偶角色提到，例如她會用兩個玩偶，一個不見得她會說是代表她，但是是一個小孩，另一個是一個爸爸，然後這兩個玩偶間的互動中，小孩玩偶可能會對爸爸的反應有點不開心，過程中就會像是一人分飾兩角那樣，講述他們之間的互動，她會反應出她對爸爸的喜歡與不喜歡。在我和個案的互動過程中，小孩有情緒波動、注意力不集中的情形，因為注意力不集中的問題因素可能有很多，如果是目前大家聽過的ADHD過動症，這種類型的孩子注意力不集中可能會從幼稚園或學齡前就有相關症狀的出現，但是如果孩子的注意力不集中問題是在某個特定時間點突然變得嚴重，就會去推論背後可能受到一些情緒或壓力事件的影響，以兒童來說因素可以有很多，事件中的個案她的波動程度有相較於同齡孩童嚴重一些，在第二份評估報告（107年5月4日）中有做一份兒童青少年情緒量表BYI，裡面個案的焦慮及憂鬱有達到輕度的狀態，所以會推論個案情緒起伏相關因素有受到一些壓力事件的影響，在對Ａ女的第二次評估中可以推論有三個因素可能影響個案情緒狀態，第一創傷事件本身的影響、第二長期司法程序的問訊讓她產生壓力、第三在事件之後周遭家人與她的互動，包含之前提到的爸爸對她的不信任以及個案擔心媽媽對這些事的想法。而我做的第一次評估報告結論中提及：「情緒行為方面，可發現個案在事件過後皆能夠用不同方式表達意見內容及自身情緒感受，且其目前較強烈的情緒似乎在於父親方面對自己的不信任（在遊戲評估中表示父親都不相信自己，希望父親被警察抓走），故推論個案目前受事件影響的負向情緒已逐漸緩解，未有明顯情緒波動，但當感受到父親的不信任時，其便會出現較激烈的情緒反應」等語，隔了半年之後Ａ女又有新的情緒反應，這樣的原因是因為情緒本來就沒有完全結束的時候，她有的時候只是被壓抑在某個地方，所以我們無法說一個人當時在事件之後沒有呈現情緒就代表她真的沒有情緒，所以在第一份評估報告中只是就客觀呈現個案所表達的沒有針對在事件當下引發的情緒，所以有的時候在對創傷受害者來說，創傷之後反而不會有立即的情緒反應；要推斷她後續情緒反應壓力成因為何，可從她一般生活中先觀察她行為及情緒是否有落差，藉由這個判斷來瞭解她是否仍有一些未處理的情緒跟衝突感受，至於如何推斷她後續情緒反應壓力成因，在八次的治療中可以藉由她象徵性遊戲來理解她情緒狀態的壓力成因，上面三個因素無法判斷哪一個是最主要的壓力成因，壓力成因對一個人來說每一個因素都會是非常關鍵的，但可以說的是會因為第一個因素的發生衍生後面的壓力因素，以個案情緒狀態來說，因為情緒波動相對是較大的，與一般同齡孩童有落差，可以推論有一個較大的創傷事件有影響到她，但是內容與細節就不是我這邊可以判斷等語（見本院卷㈢第193頁至第200頁）。
⑶是由丙○○對Ａ女所進行之長期觀察及心理諮商可知，Ａ女在
事發後約四個月初為心理衡鑑時，明顯顯露出「父親都不相信自己，希望父親被警察抓走」之強烈情緒，足見Ａ女對於自己講述「被叔叔摸胸部和尿尿的地方」乙事，Ｃ男表達不相信，對年近7歲之Ａ女打擊甚大；甚至在丙○○對Ａ女進行十二次心理治療後，可以理出Ａ女因為「被叔叔摸胸部和尿尿的地方」造成其情緒之壓力創傷，但因本案發生後，長期接受司法問訊及原本親密的父親、奶奶均不相信其所述（詳述後），造成Ａ女之情緒起伏，與一般同齡孩童有相當落差。而雙和醫院門診紀錄單上，醫師於看診時對Ａ女所為之觀察記載：
①106年7月19日（第一次就診日）─「評估時個案可描述今日是星期三、日期、下午。
可以描述學校發生事件。表達能力無礙。
個案表示：『叔叔有摸我下面和胸部』『叔叔是爸爸的弟弟』『在叔叔的房間，當天是星期日』『我有說不要，但叔叔還是摸我』『聽到叔叔的聲音就會大哭』『晚上還會做惡夢』『我當天叔叔不讓我跑，有被抓傷』案母表示，個案會重複拖（按：脫之誤）掉娃娃的衣服，表示大人都不相信她。Speech：可以描述學校事件，一問一答Cognition：可以知道左右、日期」②106年8月31日，「評估前幾天，還有做惡夢。
想到爸爸對自己的態度，還是會不開心。」③107年4月19日，「小一，最近有些發呆，恍神的情況。
阿公、媽媽帶來評估，近日開庭中。
成績起伏很大…個案：『有時還會想到叔叔的事』『會睡不著。』案母表示個案會說夢話，翻來翻去」④107年5月21日，「最近又要出庭。家屬擔心影響個案情緒。
上星期有做一次惡夢，個案：『夢到叔叔的事情』」⑤108年4月12日，
「小學二年級。案母表示有時有摳手、咬手的情況。
個案『有時上課的時候，會想到叔叔的事情，這個星期有想到一次』『有時會想到爸爸』『想到會覺得很害怕』」⑥109年9月2日，
「近日有時會有拿他人東西的情況，拿筆，拿吃的東西。
拿糖果，躲在廁所吃。
老師表示，個案容易分心。
安親班老師表示也容易分心，難以專注、發呆。」且Ａ女亦經醫師診斷為創傷後壓力症，有雙和醫院門診紀錄單在卷可稽（見本院卷㈢第53頁至第85頁），是Ａ女確實因本案而受有心理創傷無疑。
２．按心理諮商師就其介入個案諮商直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為書面或言詞陳述，性質上乃陳述見聞情形之證人證述，屬與被害人陳述不具同一性之獨立證據方法，非不得作為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。尤其被害人案發後的各種反應，既為協助法院判斷被害人證述可信度的指標之一，則藉由被害人案發後行止或諮商內容之辨識，說明被害人事件後的狀態，自可為法院綜合判斷被害人證述之實質證據憑信性之參考（最高法院109年台上字第967號判決意旨參照）。丙○○依其個人感官知覺之直接作用，證述親身體驗見聞Ａ女在「叔叔摸她」的事件後Ａ女之舉措、在心理評估及治療過程中之反應，並非憑抽象臆測，或僅聽聞自Ａ女傳述犯罪經過之重複性累積證據，上開丙○○之證詞及雙和醫院病歷等，均足以補強Ａ女前揭證詞之證明力（另新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心〈下稱新北市家防中心〉固於106年6月21日接獲本案之性侵害通報後，於當日下午4時與Ａ女會談，隨即安排輔導及陪同Ａ女於107年2月7日及4月13日出庭應訊，並安排Ａ女自106年7月21日至同年00月00日間，進行十二次心理諮商；參酌Ａ女於106年8月4日、8月11日、8月25日、9月1日、9月8日、9月22日、9月29日、10月6日諮商中，Ａ女對於案父〈即Ｃ男〉利誘及要求Ａ女不能說案叔叔〈即被告〉觸碰身體而是玩遊戲一詞感到生氣，且對於案父未信任Ａ女之指證感到生氣，降低Ａ女與案父會面之意願，如：106年7月21日Ａ女表示遭案叔觸碰其胸部及尿尿的地方，106年8月4日及8月11日、8月25日Ａ女均表示案父利用獨處時間告知案叔是遊戲行為，提醒Ａ女勿再稱遭案叔摸身體及106年9月29日Ａ女表示因案父要求不要害案叔，Ａ女感到不平，故而不願與案父接觸。諮商師表示Ａ女因本次性侵害事件審理過程，需不斷反覆且強制性地回憶被案叔叔強迫之經驗，影響其身心狀況等語，有新北市家防中心108年8月27日新北家防護字第1083330329號函暨所附新北市家防中心個案處遇及心理諮商摘要在卷可憑〈見本院卷㈠第398頁至第401頁〉。雖本院依被告及其辯護人聲請調閱與Ａ女訪談之錄影音檔案及諮商紀錄，惟據新北市家防中心函覆稱：本案中心社工與Ａ女訪談過程無錄影音之存查，無法提供相關影音檔案，另Ａ女諮商紀錄部分，本中心已於函覆本院之個案處遇摘要中敘明，有新北市家防中心108年10月2日新北家防字第1083334218號函附卷可佐〈見本院卷㈠第418頁〉。是新北市家防中心固無法提供詳細之諮商紀錄供參，然新北市家防中心所安排之心理諮商師在本案甫發生後之106年7月21日至106年00月00日間對Ａ女所做之心理諮商，與本案發生一年後，乙○帶Ａ女於107年7月19日至雙和醫院就醫後，由丙○○為Ａ女所作之心理衡鑑報告之結論並無不同，雖本院並未將新北市家防中心之個案處遇摘要引為積極證據，惟該個案處遇摘要無法作為有利被告認定的彈劾證據，附此敘明）。
（六）雖被告與其辯護人臚列Ａ女本身或其與其他證人間之部分供述歧異之處，而質疑Ａ女證述之可信性。惟查：
１．按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判決意旨參照）。次按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，亦迭經最高法院著有判決足按。再按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。
２．本案發生期間，Ａ女為尚未滿7歲之兒童，無論其是否聰明絕頂，但仍欠缺對事理之完整認知能力、反應能力及處理能力，此應為不待爭執之事實。又，⑴性侵害行為本身即具反社會之違常性，幼童遭受其成長經
歷中前所未經驗之違常性侵害行為，或因無知、不知所措或恐懼（害怕自身不利惡果或害怕成人之權勢等）等內心作用，而無法為合於成人一般理解之反應，此亦為正常成年人所可知見之一般常識，均不待明證。Ａ女因父母離異，但案發時Ａ女仍與乙○、Ｃ男同居，但Ｃ男要求Ａ女每個週末都要回祖父母家，已據乙○、Ｃ男分別於偵訊及原審證述在卷（見偵查卷第49頁、第75頁，原審卷第255頁至第259頁、第309頁至第319頁），Ａ女返回祖父母家居住之週末，被告為主要之照顧者，二人關係不錯，亦有被告提供之相處照片、光碟等在卷可據。此情之下，年僅6歲餘之Ａ女，年幼隻身遇熟人性侵，或因顧忌於無法取信於長輩（Ａ女於偵訊及原審均證稱：有將此事告訴阿嬤〈見偵查卷第46頁至第47頁、第120頁至第121頁，原審卷第218頁〉，惟阿嬤即Ｄ女於原審否認Ａ女曾告知此事〈見原審卷第77頁〉；原判決之附件一所示Ａ女、乙○及Ｃ男三人曾於106年6月25日就到底被告有無摸Ａ女胸部和尿尿的地方乙事對話，其中Ｃ男曾對Ａ女說「可是我問過叔叔，叔叔說根本沒有這種事，我不知道你為何要這樣說」〈見原審卷第481頁〉，惟被告於偵訊證稱：「〈為何Ａ女在偵查中說，有跟你說過叔叔摸她，你說她說謊？〉沒這件事」〈見偵查卷第77頁〉）、或因見長輩無力處理，而任由性侵害行為一而再、再而三地發生，實屬可能，且或因隨著Ａ女年紀漸長而漸知被告對其摸身體之舉措係不對的，自不能以一般成人性侵害受害者所可能存有之反應舉動，來檢視Ａ女對被告二次性侵害行為未予積極反抗之合理性，及其事後回憶陳述受害經過之完整性。
⑵被告及其辯護人主張被告之警詢筆錄受到不當誘導部分，
查Ａ女之警詢筆錄錄音錄影光碟內容已經本院依聲請當庭勘驗，有勘驗筆錄及其附件在卷可稽（見本院卷㈡第251頁至第350頁）。Ａ女之警詢筆錄音錄影檔共有三個檔案，分別為：843（共43分47秒）、844（33分36秒）、845（全長54分19秒，詢問過程為30分36秒，30分47秒後為整理、檢查、簽筆錄），全部過程將近二小時，其中在檔案843曾因Ａ女表明肚子痛而中斷休息，詢問過程對近7歲之兒童來說，確屬冗長。而觀其內容，雖如檔案843之10分0秒起，女警就今天為什麼到這裡做筆錄開始訊問Ａ女，女警問Ａ女回去阿嬤家有發生什麼事嗎？Ａ女先搖頭，回答「沒有」，女警即告以「你剛剛跟我說的最後一次發生的事，你忘記了？」等語，Ａ女隨即開始講「叔叔摸我」乙事之內容（見本院卷㈡第271頁至第272頁），衡情Ａ女並非常跑警局應詢而熟稔程序之人，女警主動問Ａ女是不是剛才有說什麼事，顯係為促使Ａ女講到正題而喚起其記憶所為；且因本案發生後，Ａ女告知Ｄ女、Ｃ男，其等對Ａ女均表示不相信、不可能、沒這回事等，亦如前述，Ａ女初遇此事，再遇到陌生人詢問是否在阿嬤家有發生什麼事時，未主動告知「叔叔摸我胸部和尿尿的地方」，亦屬合理，難認有何不當誘導之情事，且亦難認該警詢過程對Ａ女嗣於檢察官偵訊及法院審理時證述之證明力，有何影響。
⑶況徵諸如前揭心理衡鑑報告及丙○○所述，Ａ女對事件本身、
對提及被告時之反應雖不如對Ｃ男不相信Ａ女來得激動而顯得較為平淡，但Ａ女對於被告確實也不願多談，益見本案發生確實對Ａ女之身心有相當程度之影響。且Ａ女對於被告有以手指摸其胸部及尿尿的地方共二次，「一次在叔叔床上玩巧虎」、「一次在叔叔床上畫畫」，及「尿尿的時候有流血」、脖子很痛等，始終證述一致，且對照Ａ女於106年8月15日第一次為心理衡鑑後，在107年5月4日為第二次心理衡鑑間，於106年10月25日、107年2月7日確實曾至地檢署接受檢察官二次偵訊，有偵訊筆錄在卷可稽（見偵查卷第43頁至第50頁、第117頁至第121頁），丙○○所證影響Ａ女情緒狀況之第二點「長期司法程序的問訊讓她產生壓力」亦確實符合事實，亦與Ａ女告訴醫生其做惡夢、夢到叔叔乙情相合。是Ａ女於歷次訊問過程若因選擇性記憶或經驗重疊記憶誤植等因素，而產生局部或枝節之陳述歧異，皆屬合理，尚不得據以否定其就主要犯罪事實情節證述之真實性。
３．至於被告之辯護人雖認Ａ女於偵訊證稱：「（有沒有跟幼稚園老師說過？）有。老師說要保護自己的身體」等語（見偵查卷第47頁），與證人Ｅ女否認Ａ女曾告知被叔叔摸乙事（見偵查卷第65頁）不符，認Ａ女所言不實且會虛構未發生的事情云云。然查，Ｅ女身為幼教老師，若校方得知Ａ女有遭受性侵害卻未確實向主管機關教育局通報，學校與老師均會有一定的責任，Ｅ女對此具有利害關係事項，所述已有保護自己之立場；再者，Ｅ女於偵訊時亦證稱：「（是否曾教導小孩胸部是哪裡？）是。也有教小孩胸部、下體不可以隨便讓人家摸，有讓小孩看巧虎影片引導，中大班小孩大概都知道胸部是哪裡」等語（見偵查卷第66頁），堪認未滿7歲之Ａ女於應訊時所稱「老師說要保護自己的身體」，亦不無Ａ女將Ｅ女平日所教導之內容於應訊時一併回答檢察官之可能，尚不能因此即認為Ａ女係虛構事實，從而Ｅ女所述不足以否定有適合補強證據可資佐證之Ａ女證述之證明力。
４．被告另辯稱：是乙○與Ｃ男為了爭奪Ａ女之監護權才利用這個機會來誣陷我云云。然乙○於原審證稱：離婚時一開始小孩的監護權由我行使，後來因為我假日要從事進修無法照顧小孩，才約定Ｃ男行使監護權，我並未後悔將小孩的監護權讓給Ｃ男，也沒有為了爭回小孩的監護權而與Ｃ男爭吵，雖然我離婚了，監護權在Ｃ男那邊，但我和Ｃ男仍共同居住在永和一起生活，僅Ｃ男堅持假日這兩日讓小孩回祖母家，我覺得不甚妥當，有試著與Ｃ男談論溝通過，但最後因監護權在Ｃ男那邊，Ｃ男堅持的話，還是照Ｃ男的模式走，事發後下個月Ａ女的監護權就歸我等語（見原審卷第255頁至第257頁），與Ｃ男於原審證述其與乙○就Ａ女之監護權約定內容大致相符（見原審卷第308頁至第319頁）。而監護權係父母間的事，Ａ女之證述既已有前揭補強證據可資補強，則不管乙○有無與Ｃ男爭奪Ａ女之監護權，均不影響Ａ女證詞之可信性。
５．至於被告於偵查中聲請測謊，經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局對被告以熟悉測試法及區域比對法進行測謊鑑定，結果認：受測人即被告於測前會談否認在房間摸被害人Ａ女的私處（胸部、下體），經 Polygraph儀器先以熟悉測試法（ACT）檢測其生理圖譜反應情形並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法（ZCT）測試，所得生理圖譜經分析量化結果，認被告對本案並未完全說實話，其否認上開問題呈不實反應等語，雖有該局106年12月4日刑鑑字第1060500834號鑑定書在卷可參（見偵查卷第90頁至第98之1頁），依此，測謊鑑定結果自不能憑為有利於被告之證明。
（七）被告辯護人於本院第一次準備程序時聲請囑託趙儀珊教授鑑定Ａ女之供述是否有經過誘導或其他不當影響部分（見本院卷㈠第223頁），惟辯護人復於本院言詞辯論前稱沒有證據請求調查等語（見本院卷㈢第231頁）。本院認本案既已不採Ａ女之警詢筆錄，在偵訊及原審時復有社工及司法詢問員在庭協助Ａ女就訊，已如前述，認僅單純觀看筆錄即可認定Ａ女之陳述有無經過誘導或其他不當影響，顯乏科學根據，認此部分之聲請調查並無必要，應予駁回。
（八）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之辯解不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第4款所稱家庭成員關係，被告對Ａ女所為強制性交之行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。至公訴意旨漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然上開事實已經檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，應予補充。
（二）又按刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定甚明。再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院106年台上字第2226號判決意旨參照）。查，本件被告係用自己的手指觸摸Ａ女「尿尿的地方」，已經本院認定如上，Ａ女之外陰部至處女膜處，始會於三天後仍留有發紅、微擦傷之傷勢，業見前述，被告對Ａ女之行為堪認已達刑法第10條第5項所指之性交行為無誤。
（三）按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：
「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
查，Ａ女於案發時年僅6歲，為未滿7歲之稚嫩幼童，有其真實姓名對照表在卷可參，尚懵懂無知，其生理及心理俱未發育，生理上無性功能之反應，心理上亦無全面之性認知與需求，尚不了解兩性間性交之真正意義，實無同意或拒絕被告為性交行為之能力，更遑論Ａ女業已證稱其有對被告表示不舒服、並有大叫及欲逃離之舉措，堪認被告上開性交行為係以違反Ａ女意願之方法而為，自應認係強制性交犯行甚明。
（四）核被告就事實一（一）、（二）所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子加重強制性交罪；被告對於Ａ女強制性交前所為撫摸胸部之強制猥褻行為，為強制性交之低度行為，應為其強制性交之高度行為所吸收，均不另論罪。又檢察官起訴書認被告上開犯行均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，然Ａ女於案發時為未滿7歲之幼童，已如上述，被告之行為應論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，惟其基本事實同一，且本院於準備程序及審理時亦已就所涉上述罪名及法條告知被告，給予被告及其辯護人防禦之機會（見本院卷㈠第218頁，卷㈡第51頁、第251頁、第407頁，卷㈢第191頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
（五）被告於上開時、地，分別對Ａ女為二次強制性交行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）又查，Ａ女與被告為親姪叔，彼此間有三親等旁系血親關係，有前揭其等之個人戶籍資料查詢結果資料在卷（見原審卷第29頁、第37頁），二人屬家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員，被告所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，僅依刑法相關罪名予以論科即足。被告雖係對於年僅6歲之Ａ女故意犯罪，然刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男女犯強制性交罪，係對於被害人為兒童及少年所設之特別處罰，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，不能再加重其刑，附此敘明。
三、維持原判決之理由：原審以被告之罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款、第51條第5款規定，並審酌被告為Ａ女之叔叔，明知Ａ女尚屬年幼，正值他人教導、保護之年紀，竟為滿足一己之淫慾，不顧Ａ女心理人格發展之健全性，而為上開加重強制性交行為，造成Ａ女心理上難以磨滅之傷害及陰影，惡性非輕，行為可訾，事後為圖彌飾己過，更以前詞置辯，兼衡其大學畢業之智識程度、未婚、從事冷凍空調保溫工作、月收入約新臺幣
5、6萬元、需扶養父母之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別各量處有期徒刑七年四月，並定其應執行刑為有期徒刑七年十月（原判決雖未敘及其定應執行刑之理由，惟考量被告犯行之不法與罪責程度、各罪彼此間之在犯罪時間上之緊密度、各行為所侵害法益之同一性、其所犯數罪對法益侵害之加重效應及所反應之被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性，及其刑罰邊際效應應隨刑期而遞減等一切情狀而為整體之非難評價後，原判決定其應執行刑為有期徒刑七年十月，亦無過重或偏輕，尚不構成撤銷原判決之理由）。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴認原判決量刑過輕，被告上訴則否認犯罪，均無理由，其等之上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 24 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如中 華 民 國 110 年 9 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。