臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第242號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃士宬選任辯護人 李聖鐸律師（法扶律師）上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣新北地方法院108 年度侵重訴字第1 號，中華民國108 年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第5855號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國106 年12月23日下午1 時許，透過代號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，應予以更正）之女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○）刊登於捷克論壇上之聯絡方式與之取得聯繫後，即於同日下午2 時52分許，前往甲
○位於新北市泰山區新北大道之工作室（詳細地址詳卷），乙○○抵達甲○上開工作室與甲○見面後，經要求甲○提供全套性服務（即以男性生殖器插入女性生殖器內直至射精為止）未果，竟基於違反甲○性自主意願之強制性交犯意，取出其所有，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅、足供兇器使用之電擊棒1 支，將甲○強壓在工作室內之床鋪上，復按壓電擊棒之電源，對甲○恫稱若不聽從，將以電擊棒攻擊等語，違反甲○之意願，以其陰莖插入甲○陰道內，對甲○強制性交得逞。
二、乙○○對甲○為上開強制性交行為後，見甲○之皮夾放置於床鋪旁之櫃子上，即持上開電擊棒並逕自起身往上開櫃子移動，甲○旋趁隙逃離，向外求援。乙○○見甲○皮夾內放有新臺幣（下同）2,000 元，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，拿取甲○皮夾內2,000 元而得手，嗣後並將皮夾放置於上開工作室之1 樓門口後，離去現場。
三、案經甲○訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。而性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項、性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦分別規定甚明。茲查：被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於甲○之年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查公訴人以證人蕭伶玲於警詢中之證詞為證據，辯護人否認其陳述之證據能力。經查，證人蕭伶玲於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，因認證人蕭伶玲於警詢中之陳述無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人蕭伶玲於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上開證據方法外，對於下列經本院調查之證據方法，業經被告乙○○、辯護人及檢察官於本院中表示同意具備證據能力（本院卷第143 至145頁、第175 至176 頁），本院審酌上開供述或非供述等證據亦無非法取供或違反程序取得等不法情形，因認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認於上揭時地，與告訴人甲○為性交行為1次，然矢口否認有何強制性交及竊盜等犯行，辯稱：伊當天有前往告訴人工作室，伊與告訴人合意為全套性交易服務，所以與告訴人有發生性交行為，但伊沒有違反告訴人的意願，也沒有持電擊棒或任何武器到場，伊有付告訴人錢，但伊覺得告訴人服務時間過短，所以要求退費，告訴人說錢已經交給老闆了，並把皮夾拿給伊看，伊在查看告訴人皮夾時，告訴人就先衝出去了，伊拿著皮夾跟著告訴人衝出去，因為伊在工作室外面沒有看到告訴人，所以將皮夾放在工作室1樓門口磁扣機上，伊真的沒有拿取告訴人皮夾內財物，否則告訴人手機比現金2,000 元更有價值，伊大可拿走告訴人手機，何必只拿現金2,000 元云云。辯護人則為告辯護稱：㈠本案僅有告訴人單一指述，但告訴人所稱被告持電擊棒等節，均未查獲電擊棒等物以佐證，且依告訴人之驗傷診斷書所示，除陰部外，身體並無其他傷勢，惟被告與告訴人體型懸殊，而依告訴人指述被告係以一手持電擊棒，一手支撐被告體重，以男上女下之方式強迫告訴人為性行為，被告如何在單手支撐自己重量，另一手亦能自由運用電擊棒且與告訴人保持距離，而未傷及告訴人？㈡告訴人就承租工作室之友人為男性或女性、是否一同使用該工作室、有無遭被告親吻及其時間點，均前後供述不一，且告訴人雖證稱並未準備保險套、無人使用浴室，當天沒有脫換衣服等節，不僅與證人及到場警員謝志豪於原審審理中證述不同，且與一般人不會穿著紅色透明衣物行走於外之常情不符，顯示告訴人當天確實是要提供性交易服務，才會隱瞞其有使用浴室，更換穿著較裸露衣服，並準備保險套之實情；㈢告訴人明知工作室2 樓走廊處有監視器，且平時有運作，卻不曾提出亦未告知到場處理之警員，顯不合理。㈣倘被告事後有拿取告訴人皮夾內財物之意思，當可將告訴人拘束於工作室浴廁內，即能輕易取得告訴人之財物，堪信本案確實係因性交易後與告訴人發生口語爭執，告訴人自行交付其皮夾供被告查看，被告並無拿取告訴人皮夾內財物之計畫與行為，否則也不會將皮夾放回工作室樓下。綜上，告訴人證述之過程疑點甚多，且查無補強證據，不宜以告訴人單一指訴為被告犯罪之依據等語。
二、經查㈠強制性交部分
1.被告於106 年12月23日下午1 時許，透過告訴人刊登於捷克論壇上之聯絡方式與告訴人取得聯繫後，即於同日下午2 時52分許，前往告訴人位於新北市泰山區新北大道之工作室，被告於工作室內與告訴人發生性交行為；另被告於離開告訴人上開工作室時，攜帶告訴人之皮夾離去，往被告所騎乘機車方向走去後，又返回上開工作室之1 樓，將皮夾放置於該處後離去等節，業據證人即告訴人甲○於偵查及本院審理時證述明確（107 年度偵字第5855號卷〈下稱偵查卷〉第79至81頁、第132 至134 頁、原審卷第167 至201 頁），並有捷克論壇網頁連結之翻拍照片、內政部警政署刑事警察局107年3
月23日刑生字第1070001685號鑑定書、原審108 年3 月7日勘驗筆錄暨監視器擷取畫面148 張在卷可查（偵查卷第51頁、不公開卷第9 至12頁、本院卷第84至144 頁），亦為被告所坦認，堪認為真實。
2.本案案發過程，業據告訴人於原審審理時證稱：當天是伊與被告第一次見面，被告也是伊當天第一個客人，被告是看到捷克論壇上面的內容，伊與被告相約時間、地點以後，在樓上才跟被告說60分鐘1,500 元，60分鐘就有包含半套。伊與被告談好價格後，有跟他說要先收錢，但被告說趕時間先幫他用，之後再給錢，伊幫被告用到一半被告一直說要做全的性交易，伊跟被告說沒有其他服務。被告一直說要跟伊做性交易，伊說「不好意思，我這邊就是60分鐘1,500 元」，被告就硬把伊壓在床上，拿出電擊棒，要伊聽他的話，當時伊身上有穿衣服。被告把伊裙子掀起來叫伊自己脫掉內褲，被告拿電擊棒在伊脖子旁邊，叫伊要聽他的話；被告的褲子脫一腳，另一腳還穿著，性交過程中，被告電擊棒都一直拿在手上，放在伊脖子那邊，是用左手拿電擊棒，另一隻手壓著伊手及下半身；被告的電擊棒一直放在伊的脖子旁邊，沒有碰到伊，但被告偶爾會按，聲音讓伊害怕；被告性行為結束，就問伊「你皮包裡面有沒有錢」，伊是趁她去拿皮包的時候趕快跑；伊就跑去樓下的檳榔攤，跟檳榔攤的姐姐說遇到壞人要傷害伊，請她幫伊報警。被告當時把電擊棒拿出來，有打開，有啪啪啪的聲音，還有說「你最好躺著乖乖聽我的話，不然我就電下去了」；被告所述都不實在，伊如果有同意性交易，何必還跑法院，還要驗傷、休息，花那麼多錢，讓自己沒有工作半年；被告沒有戴保險套，不然伊為什麼要去醫院做檢查並吃藥預防愛滋病等語（原審卷第170 頁、第
173 至180 頁、第192 至194 頁），核與告訴人於警詢及偵查中證述遭被告強制性交之過程一致（偵查卷第13至22頁、第79至81頁、第132 至134 頁），互無齟齬。衡以告訴人對被告實施強制性交行為之時間、地點、手段、方式等重要情節均證述詳盡，所為證詞具體、明確，又告訴人與被告於案發前互不熟識，顯無恩怨仇隙，告訴人本無設詞誣陷被告之必要，堪信告訴人上揭證述為真實可採。
3.告訴人與被告性交後，旋離開工作室，向附近之檳榔攤求援之過程，業據證人證人蕭伶玲於偵查中證稱：當時有一位外籍女生來跟伊求救，她出現的時候是赤腳、腳踝有流血，穿平口連身洋裝，她不斷把胸口衣服往上拉。一進到檳榔攤就拉住伊的手要伊救她，當時講話已經語無倫次。伊問她發生什麼事，她說她被強暴，並且跟伊說她是逃跑出來的，那個人在找她，所以伊就先把她藏到休息室等語（偵查卷第116頁），另證人即至現場處理之員警謝志豪於原審審理中證稱：當天伊到現場後是在檳榔攤與告訴人見面，她僅穿1 件紅色透明內衣，沒有穿鞋子，很驚恐；伊和告訴人要回工作時，樓下大門有上鎖，告訴人沒有拿鑰匙開門，是住戶剛好要上去，伊等才進去。告訴人在現場話不多，稱被欺負、一直陳述東西被搶，並說被電擊棒控制行動，但因為告訴人是越南人，講話伊聽不太懂，且太緊張，連話都講不清楚；告訴人在現場有說被電擊棒控制行動等語在卷（原審卷第288 頁、第293 頁）；證人即至現場處理之員警陳煥均於原審審理時亦證稱：伊到現場去看，當時告訴人是在檳榔攤，她是越南人，稱被強姦、東西被搶；告訴人臉色很驚恐說被搶被強姦；當時告訴人沒有帶鑰匙等語明確（原審卷第306 頁、第
310 至311 頁）。依上揭證人等證述，均顯示告訴人係穿著紅色透明衣服，赤腳、未帶鑰匙即跑向檳榔攤求救，神情驚慌，並一再陳述遭強暴、強姦，及遭電擊棒控制行動等語，倘非告訴人甫遭受重大侵害，其當無不顧衣著不整，且來不及穿上鞋子、帶上鑰匙，即驚慌逃出向外求援，並立即編造其遭強暴及遭電擊棒控制行動之可能，自堪佐證告訴人上揭指證因遭被告強制性交，嗣後逃出向外求援等語為真實可採。基此，被告攜帶電擊棒，將甲○強壓在床鋪上，復按壓電擊棒之電源，對甲○恫稱若不聽從，將以電擊棒攻擊等語，違反甲○之意願，對甲○強制性交得逞，至為灼然。
㈡竊盜部分
1.告訴人皮夾內有現金一節，此由被告於原審審理時陳稱：伊在看告訴人皮包時，裡面確實有鈔票等語可證（原審卷第00
0 頁），而告訴人返回工作室後，查看皮夾，發覺皮夾內現金已不見了一節，業據告訴人於偵查及原審審理中證述一致（偵查卷第80頁、第132 頁、原審卷第181 頁），衡以證人謝志豪於原審審理時證稱：伊陪同告訴人返回工作室時，是她自己找到皮夾的，告訴人打開皮夾檢查時，有說裡面的錢不見了等語（原審卷第291 至292 頁），核與證人陳煥均於原審審理中證稱：伊記得告訴人有看皮夾，並說裡面的錢不見了等語相符（原審卷第313 頁）。則告訴人經警方陪同返回工作室之際，尋回其皮夾後，立即發現皮夾內之現金業不存在，並驚呼出聲，而為現場之員警所聽聞，告訴人當下反應，與一般人察覺金錢失竊之反應相符，自堪信告訴人皮夾內現金業遭取走之事實，為真實可採。至告訴人就皮夾內遭拿取之現金為何，固於警詢中證稱：被拿走皮包內約4,00 0元等語（偵查卷第15頁），於偵查中證稱：被告將伊皮包內的2,000 元、3,000 元拿走等語（偵查卷第80頁、第132 頁），另於原審審理中證稱：當天帶3,000 元左右到工作室，1,000 元的2 張，其餘是100 元或500 元的那種，也有幾10元的零錢，裡面大約有2,000 多元，伊拿回皮夾以後，紙鈔都不見了等語（原審卷第169 頁、第189 至190 頁），則依告訴人上揭證述，其放置在皮夾內的現金實際金額為何，實不明確，基於罪疑有利於被告，認被告拿取告訴人皮夾內之金錢，為告訴人證述失竊之最低金額，即2,000 元，附此說明。
2.被告與告訴人性交後，即轉往告訴人放置皮夾處，拿取皮夾打開拉鍊查看，告訴人乃乘隙離開向外求救一節，為告訴人於偵查及原審審理中證述明確（偵查卷第80頁、第132 頁、原審卷第195 至1797頁），且為被告所不否認（被告僅對於拿取之因有所爭執），堪認被告確實有在告訴人之工作室內，取得告訴人之皮夾。再依據現場監視器畫面所示，被告於
106 年12月23日下午3 時9 分47秒，跑步往其於同日下午2時41分49秒，騎乘機車至現場之方向；於同日下午3 時11分29秒頭戴安全帽、手持皮夾往告訴人之工作室方向移動；同日下午3 時11分48秒再度往其騎乘機車至現場之方向移動，此有原審勘驗筆錄及監視器翻拍照片附卷可佐（原審卷第87頁、第98至105 頁），顯示被告在告訴人之工作室取得告訴人之皮夾後，確實有攜帶皮夾離開上揭工作室。綜合上情，告訴人皮夾內原有2,000 元紙鈔，然在遭被告為強制性交行為後，告訴人逃離工作室，被告於此時取得告訴人之皮夾並將之攜離工作室後，復將皮夾放回工作室1 樓，而告訴人在警方陪同下返回工作室，並取回皮夾，立即發覺其內之2,00
0 元紙鈔已不復存在，此過程中，碰觸告訴人皮夾並可取得其內之2,000 元紙鈔者，僅有被告1 人，且被告對甲○為強制性交行為後，拿取告訴人皮夾之際即有詢問告訴人皮夾內是否有錢，業據甲○於偵查及原審審理時均證述在案（偵查卷第80頁、第132 頁、原審卷第179 頁），堪信被告確有拿取告訴人皮夾內現金2,000 元。
㈢被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1.被告於警詢時供稱：伊在告訴人工作室樓下詢問告訴人有沒有完整服務，就是全套的性行為，告訴人說有，全套2,200元，伊問說2 小時可不可以便宜一點，告訴人說4,000 元，伊就給她4,000 元。開始之後，告訴人只用手幫伊打手槍，然後直接全套性交易，但沒有其他的服務，伊就說這樣1 小時就好，請告訴人退1,500 元給伊，告訴人當下也有同意，後來伊去洗澡出來告訴人就說錢已經付了不能退錢，看伊要不要在這裡多休息1 個小時，當下就發生爭執，伊要求告訴人將錢退給伊，結果告訴人就說要去樓下叫人，就把皮夾丟給伊並衝下樓云云（偵查卷第7 至9 頁）；於偵查中陳稱：
伊在網路上看見廣告，廣告上寫1,500 元，伊打電話過去問是否有在營業、有無全套性交易，對方說有，全套2,300 元，並叫伊電話中不要問那麼多，伊就過去。在現場時，伊跟告訴人說伊身上有4,000 元，如果買兩節是否可以算4,000元，告訴人就答應了，於是伊就拿錢給告訴人，伊洗完澡後告訴人先用潤滑液幫伊打手搶，之後告訴人就拿出保險套，幫伊戴保險套，與告訴人為性交行為一次。因為伊覺得告訴人沒有提供應有的服務，伊要求告訴人退伊1,500 元，告訴人有答應，告訴人與伊都洗完澡後，伊詢問告訴人退款的事，告訴人就說把錢給老闆了，沒辦法退錢，要伊在這邊休息到2 小時結束，伊問告訴人是否可以再做一次性行為，但告訴人不願意，伊就跟告訴人起了口角，伊沒有動手，只是講話比較大聲，告訴人當時說如果伊不相信的話可以看她的皮包，告訴人就將她的皮包打開來給伊看，告訴人趁伊拿著她皮包看的時候就衝出去，伊就跟在後面追。伊用生殖器磨蹭告訴人下體時沒有戴保險套，伊插入告訴人的生殖器時有戴保險套，是告訴人幫伊戴的，伊沒有直接射精在告訴人的陰道內云云（偵查卷第71至73頁）；再陳稱：一開始伊確實沒有戴保險套，但後來告訴人抹了潤滑液之後跟伊說她沒有吃避孕藥，告訴人就幫伊戴了保險套云云（偵查卷第90至91頁）；復供稱：當天伊與告訴人發生1 次性行為，該次伊有戴保險套，伊射精是射在保險套裡云云，惟經檢察官詢問：若有戴保險套，為何被害人陰道深部會採集到你的DNA ？被告方改稱：一開始伊沒有戴，伊是後來才戴的。保險套是告訴人拿出來的。結束後告訴人詢問伊要不要去沖洗一下，伊說不用，後來告訴人就自己跑去沖洗，伊等告訴人洗完澡之後，伊就詢問告訴人不是說要退錢，她說沒有這回事，伊就跟告訴人起了衝突，告訴人說錢已經交給老闆了她身上沒有錢，伊說不可能，伊就用力搥了桌子，告訴人受到驚嚇，還說伊不相信的話可以看她的皮包，於是甲○就拿她的皮包給伊看，告訴人拿皮包給伊看之後就轉身衝出房間，伊也跟著追了出去云云（偵查卷第89至91頁）；於原審準備程序中稱：
伊是在捷克論壇上面看到有寫1,500 元的價格，伊問告訴人有沒有全套，因為告訴人說電話不要講那麼多，所以也沒有說跟服務有關的內容及價格。在工作室時，告訴人說半套1,
500 元，全套2,200 元，伊就跟告訴人要求說伊買兩節，並給告訴人4,000 元以上，伊就先進去洗澡，出來後就開始性交易，告訴人就幫伊塗上潤滑液，以女下男上的方式完成性交易，性交易過程約5 分鐘，伊就射精了，伊從頭到尾沒有戴保險套，告訴人幫伊塗上潤滑液，伊是體外射精，因為告訴人說她沒有吃避孕藥，要求伊體外射精。之後伊就進去裡面沖洗，出來後伊看到告訴人用手機跟別人講電話，好像準備要接下一個客人，當伊要進行第二次時，告訴人就拿保險套給伊，跟伊說她怕不安全，叫伊還是戴上並叫伊快一點，告訴人可能覺得很久，就跟伊說她用打的，伊就跟告訴人說伊不要了，因為時間還沒有到，告訴人又要趕伊走，伊就把保險套拔下來，就跟告訴人爭執時間還沒有到，也還沒有做完，要求告訴人退伊錢，退1,000 多元就好，告訴人雖然答應但後來她說錢已經給老闆了，就當場爭執不休，後來告訴人拿皮夾在伊面前打開來給伊看，確定裡面沒有錢，告訴人趁伊看的時候，人就跑走了云云（見原審卷第55至58頁）。
則依被告歷次所陳，被告就當時給付告訴人之金額為何（或稱4,000元，或稱高於4,000元）、其與告訴人為性交之次數、被告於性交後有無洗澡、其與告訴人為性交行為時是否有戴保險套、被告要求告訴人退錢之原因（或稱告訴人服務不周全，或稱係告訴人急著接待下一位客人使其不悅）、告訴人稱無法退錢之原因為何（或稱性服務本無法退錢，或稱錢已經交付給老闆）等節均前後不一，被告所述之真實性，顯然可議。又告訴人於案發後，係衣著不整，未著鞋子，驚慌向外求援，此經說明如前，倘依被告上揭所辯，其僅與告訴人爭執退款事宜，而有說話較大聲或捶桌子之情，則告訴人顯無遭受侵害之立即危險，其豈有可能不顧衣著不整，倉皇向外求就之必要，況告訴人於上開工作室從事半套之性交易，當知其所為實屬違法，衡情，若有遭遇不法侵害，為避免自身違法行為一併為警查獲，除非事屬重大侵害，否則常會息事寧人，不欲報警，然告訴人於案發後倉皇逃出，並於案發後前往驗傷並至警局製作筆錄，顯然告訴人遭遇之不法侵害，非僅被告大聲與告訴人爭執退款或被告搥桌子之行為所可比擬，堪認被告上揭所辯，與常理相違，難以採信。
2.被告於檢察官偵訊時雖提出載有告訴人相片之網頁資料，據以證明告訴人有從事全套性交易云云（見偵查不公開卷第15至16頁），惟查，該網頁資料上記載「約會費用：1.5K/1H/
0.5S、2.2K/1H/1S」，此與被告於偵查及原審準備程序中均陳稱：網頁上寫1,500 元，其他來電詢問等語不符（偵查卷第71頁、原審卷第57頁）不符，再者，上開網頁復記載「半套全謝、全套須戴套不口報戴套吹」（偵查不公開卷第15頁），顯示從事全套性交易需以戴保險套為之，然告訴人陰道深部檢出被告DNA 一節，有內政部警政署刑事警察局107年3 月23日刑生字第1070001685號鑑定書1 份在卷可參（不公開卷第8 至11頁），顯見被告並未戴保險套即與告訴人為性交行為，而與網頁所載均不符，顯然該網頁資料並非被告與告訴人相約在上開工作室前所見到之網頁資料，故無從以上開網頁資料認定被告與告訴人相約在工作室時，告訴人當時確實有從事全套性交易。況縱告訴人前曾從事全套性交易服務，然於未徵得告訴人同意之情況下所為之性行為，即屬強制性交行為，自不能僅因告訴人前曾從事全套性交易服務，即認其並無遭違背其意願之強制性交之可能。
3.被告於上揭時地，手持電擊棒，對告訴人為強制性交行為等節，業據告訴人於偵查及審理中指證明確，且以其於案發後倉皇逃出向外求救等情節，足以補強告訴人證述為真實可採，此經說明如前，則縱本案未扣得電擊棒，亦不能據以認定告訴人上揭指證非為真實。又告訴人於106 年12月24日前往驗傷時，雖僅有處女膜舊裂傷在6 點鐘，其餘無明顯傷痕，此有亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件衛部心字第1031761584號驗傷診斷書1 份在卷可查（不公開卷第4 至6 頁），惟告訴人遭被告強制性交行為時，因見被告手持電擊棒而不敢反抗乙節，業據告訴人證述如前，則告訴人為避免人身遭受更大侵害，因此未激烈反抗，實屬遭受性侵害之被害人為自保而不得不做出之選擇，告訴人上揭證述顯未悖於常情，又告訴人與被告體型懸殊，告訴人復因被告手持電擊棒而不敢反抗，被告顯然已完全壓制告訴人，故於性交過程中，當無因故意或過失以電擊棒碰觸告訴人，造成其受傷之必要與可能，辯護人徒以本案未扣得電擊棒，且告訴人並無明顯傷勢，認告訴人並未遭被告持電擊棒強制性交等語，實難憑採。
4.警員謝志豪於案發後前往工作室查看時，在工作室抽屜內發現數排未開封之保險套一節，固據證人謝志豪於原審審理中證述在卷（原審卷第303 頁），然告訴人承租上揭工作室僅
2 月餘，且該工作室除供告訴人作為半套性交易服務使用外，告訴人之友人亦曾在內休息，此據告訴人於原審審理中證述明確（原審卷第167 頁、第329 頁），則該保險套是否為告訴人所準備，其用途為何，尚有所疑，尚難據認告訴人於原審審理中證稱沒有準備保險套等語（原審卷第172 頁），非真實可採。又證人謝志豪於原審審理中證稱：伊進去工作室有檢查衛浴，不確定有無使用過的痕跡，但是濕濕的；伊不確定是剛剛才洗還是前一晚洗的，伊只有進去裡面看一下而已等語（原審卷第290 頁、第294 頁），則依證人謝志豪上揭證述，僅能證明其查看工作室衛浴時，衛浴內部為潮濕一節，然無法認定當日確實有人使用該衛浴洗澡，故辯護人僅以工作室衛浴潮濕一節，推論當日工作室衛浴業經使用，尚嫌速斷。至告訴人於案發時穿著紅色透明衣服一節，固經認定如前，然衡以告訴人確有從事半套性交服務，則告訴人於案發時身著上揭較為裸露衣服，並未違背常情，自不因其穿著上揭衣服，即可推論告訴人於當時確有從事全套性交易服務。綜上，辯護人辯稱告訴人特意隱瞞其有準備保險套，並曾使用衛浴及特意換穿上揭裸露衣服，顯見係為隱瞞其當時有從事全套性交易服務云云，顯屬臆測，無從採認。
5.告訴人於原審審理中證稱：工作室是朋友幫伊租的；伊自己是老闆，幫伊租房子的朋友不是伊老闆，他是朋友的男朋友；案發後伊有聯絡該朋友詢問要如何處理等語（原審卷第00
0 頁、第187 至188 頁），復證稱：工作室是伊一人使用，但是伊朋友幫伊租，有時候她會帶她男朋友回來等語（原審卷第3029頁），似就為其承租工作室之人係男性或女性，有前後證述不一之情，然工作室究為男性或女性友人為其承租，顯與本案告訴人有無遭被告強制性交及拿取財物等節無關連性，況依告訴人原先證述，係朋友之男朋友為其承租該工作室，則其將朋友與朋友之男朋友視為一體，實屬常情，故其嗣後改以其朋友為主體，而稱係朋友為其承租工作室等語，或係未清楚說明所致，自難以此認定告訴人證述供述不一，而認其全部證述均不可採信，辯護人以告訴人就承租工作室之人證述前後不一，認告訴人證述不可採信，自無可採。
6.按人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨）。告訴人於警詢中證稱：被告叫伊親吻他，伊覺得不舒服，就明確告知伊不要親他，被告就拿出電擊棒威脅伊跟他發生性行為等語（偵查卷第14頁），另於原審審理中證稱：被告當天有要親伊，後來拿出電擊棒的時候有親伊等語（原審卷第34頁），雖就被告當時有無親吻告訴人、拒絕時點等節證述不同，然告訴人就其遭被告以手持電擊棒之方式、壓制於床上強制性交、被告拿取告訴人皮夾等重要過程，於偵查及審理中證述一致，互無齟齬，至被告當時有無親吻告訴人、告訴人有無拒絕之，顯為告訴人遭侵害過程之細節，告訴人縱因時間經過，致其就此節證述不一，亦難認定其證述完全不可採信。
7.至被告辯稱手機比現金2,000 元更有價值，其為何未拿手機而僅拿取現金2,000 元等語，辯護人則辯稱：被告大可將告訴人拘束於浴廁內，更便於拿取告訴人之財物，顯見告訴人拿取告訴人皮夾並非為拿取其內財物等語。然查犯罪行為，常與犯罪者之智識、思慮能力、案發當下之判斷等節相關，則被告僅拿取皮包內之現金，未拿取告訴人之手機，未將告訴人拘束於浴廁內等節，或係因手機易遭定位、不易銷贓，或係被告尚未來得及拘束告訴人，即遭其趁隙逃離，或因被告當時根本未想到可以拘束告訴人於浴廁之方式拿取其財物，其原因不一，自不能以上揭於案發後思考，尚有較佳之犯案方式與結果，反推被告未拿取告訴人皮夾內現金之犯行，併此敘明。
8.辯護人雖辯稱：告訴人明知工作室2 樓走廊處有監視器，且平時有運作，卻不曾提出亦未告知到場處理之警員，顯不合理云云。然犯罪偵查為警察及檢察官之職責，告訴人僅有協助偵查之必要，本不能苛責告訴人自動搜取犯罪證據，況本件案發地點為工作室內，縱調取工作室2 樓走廊監視器錄影畫面，僅能證明被告與告訴人於案發前後有進出該工作室之情，無從據以證明本案案發實際過程，則縱告訴人未主動提醒警員調取該處監視器，亦難認告訴人有何故意隱瞞實情之舉，辯護人據此認定告訴人上開行為不合理云云，亦難採認。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
㈤辯護人另聲請勘驗被告及告訴人偵查中錄音光碟，以證明告
訴人於偵查中證述被害過程係神色自若而無崩潰神情，另請求將告訴人及被告送測謊。然查：1.告訴人分別於107 年3月15日、107 年11月14日製作偵查筆錄，距離案發時均有相當時間，而得以慢慢撫平其心理傷痕，縱其於偵查中並未顯示崩潰神情，亦難認其證述非為真實可採，至辯護人雖聲請勘驗被告偵查中錄音光碟，然未說明待證事實為何，參以被告於偵查中證述均出於自由意思，此為被告於本院審理中陳述明確（本院卷第181 頁），此外，亦查無被告所述與偵查中筆錄記載不符，而有勘驗之必要，因認均無勘驗被告及告訴人偵查中錄音光碟之必要。2.所謂「測謊」，係依一般人說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，以科學方法，利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術，然亦可能因受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，而引起相同或類似之生理反應，故測謊結果原非可作為判斷有無虛偽證述之唯一證據。又被告與告訴人於警詢、偵查及原審審理中均分別供述在卷，其等所述是否真實可採，業經本院綜合卷證，認定說明如上，因認無再為測謊之必要，附此敘明。
三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第321 條業於108年5 月29日修正公布，同年月31日生效，修正前刑法第321條第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」；修正後刑法第321 條第1 項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上、5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，可知修正條文係將罰金刑提高至50萬元，比較新舊法結果，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2 條第1項前段之規定，本案應適用修正前之規定。
㈡刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命
、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告為強制性交、竊盜犯行時所攜帶之電擊棒1 支，經按壓開關後，即會產生電流滋滋作響，業據證人告訴人證述在前，依照一般社會通念，客觀上顯足以對於他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂兇器甚明。故核被告就事實欄一所為，係犯刑法第222 條第1 項第8款之攜帶兇器強制性交罪；事實欄二所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。
㈢公訴意旨雖認被告係強盜告訴人財物，惟強盜罪之構成，以
其所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬。依告訴人前開證述，被告取得告訴人之皮夾內財物之際，告訴人業已逃離現場，被告取得財物之手段，並非對告訴人當場實施強暴、脅迫，或使其不能抗拒而喪失其意思自由，亦非將在告訴人實際支配範圍以內之財物，予以奪取，取得之過程中可能因實施之手段使告訴人之生命、身體或健康遭受侵害之搶奪行為。故被告利用告訴人逃離現場之際，未經其同意，拿取告訴人財物，即應以竊盜罪論處，公訴意旨就此部分容有誤會，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條。
㈣被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論處罰。
原審判決雖漏未說明此節，然未影響論罪科刑之結果，爰予補充之。
四、沒收被告為事實欄一、二所示之犯行所攜帶之電擊棒，為被告所有，並供被告為事實欄一、二犯行所使用之物，爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告竊得之現金2,000 元，為其犯罪所得，復未合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之黑色外套及長褲各1 件，固為被告於案發時之穿著，然此為一般日常穿著，難認係供被告犯本案所用之物，爰不予宣告沒收。
五、駁回上訴之理由㈠原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告為滿
足一己之私慾，竟漠視他人之性自主決定權及身體控制權，攜帶電擊棒，並以強暴、脅迫方法對告訴人為強制性交行為，侵害告訴人之性自主決定權，造成告訴人身心嚴重受創；且正值青壯，不思以己力獲取財物，見告訴人皮夾放置於該處，趁告訴人倉皇逃跑之際，竊取其財物，所為實非可取，另兼衡被告目前從事送貨、保全之工作，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為大學肄業及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7 年6 月、有期徒刑6 月，並就攜帶兇器竊盜犯行，諭知易科罰金之折算標準。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告持客觀上足供兇器使用之電擊棒
對告訴人為強制性交，並拿取告訴人置於皮包內之金錢等節，業經原判決認定在案，被告對告訴人強制性交完畢，詢問告訴人皮包內有沒有前，即拿取告訴人之皮夾，告訴人見被告翻動其皮夾，遂趁隙逃離現場等節，業據告訴人證述明確，則被告對告訴人為強制性交，即拿取告訴人皮包，兩者時間密接，告訴人見被告拿取皮夾當下，仍處於心理遭壓制、恐懼狀態下，自應論以刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪，原判決認被告係涉犯強制性交及竊盜罪，容有不當，請予撤銷改判等語。
㈢被告上訴意旨略以：1.告訴人就承租工作之有人為男性或女
性，是否一同使用該工作室等節，前後供述不一，且就其自述遭被告親吻時間點亦前後不一，另告訴人雖證稱並未準備保險套、無人使用浴室，當天沒有脫換衣服等節，與證人謝志豪於原審審理中證述相佐，且與常情不符，實難信為真實。原審僅以告訴人難免因時間、記憶等因素而有遺忘獲出入，實難苛求期能完整記憶案發情況之每一細節，認告訴人證述為真，顯有違誤。2.告訴人明知工作室2 樓走廊處有監視器，且平時有運作，卻不曾提出亦未告知到場處理之警員，顯不合理。3.告訴人係從事全套性交易之工作者，曾委由友人於網路論壇中張貼廣告，顯見被告辯稱本案係與被害人合意性交等語應為真實可採。4.依診斷證明書所載，未顯示告訴人受遭受電擊棒攻擊之傷勢，本案復未扣得電擊棒，不得僅依告訴人單一指述認定被告有持電擊棒對告訴人強制性交之行為。5.告訴人雖稱有遭報告拿取皮包內現金，卻未能提出提領記錄，縱然被告曾拿取告訴人皮夾，亦無法證明被告有拿取現金之事實。原判決遽為被告有罪之認定，容有違誤，請予撤銷改判等語㈣惟查，被告拿取告訴人皮夾內財物時，告訴人業已逃離現場
，顯見被告並未以強暴、脅迫等方式，致告訴人不能抗拒而拿取財物，被告所為無從成立強盜犯行，應以竊盜罪論處。又被告確有以手持電擊棒方式，違背告訴人意願對其為強制性交行為，復於告訴人逃離現場後，竊取其皮夾內現金等節，業經本院認定如前，被告及辯護人前揭所辯，尚難採認，亦經本院一一說明如前。綜上，檢察官及被告猶分執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
㈤辯護人雖提出網頁資料1 份，主張告訴人現今仍於網路上張
貼色情按摩廣告，此與一般遭受強制性交被害人於案發後不願再從事色情行業之常情有別，足證告訴人指述遭被告強制性交，非屬實在，故請求再開辯論云云。惟觀以該網頁資料，並無關於色情按摩之字句，且告訴人原即以按摩為業，縱於案發後迫因經濟所需，持續從事相關按摩行業，亦無從論斷其從未遭受強制性交之侵害，因認無再開辯論之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官林書伃提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅中 華 民 國 108 年 12 月 19 日