臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第204號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 潘翰建指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院107年度侵訴字第31號，中華民國108年5月24日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第26425號、第22227號、第28824號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、潘翰建與代號0000甲0000000(真實姓名年籍均詳卷，下稱A男）之成年男子間有感情糾葛，(一)雙方於民國106年5月21日22時30分許，相約在潘翰建當時位於新北市○○區○○街○○巷○號0樓之租屋處處理感情事宜，詎潘翰建竟基於強制性交之犯意，先將A男用力壓制於沙發上，抓扯A男臉部及扯破A男之長褲、內褲（所涉毀損部分，未經提出告訴），再以嘴含住A男陰莖並用嘴啃咬A男大腿內外側之後，隨即將手指插入A男之肛門，以此強暴方式，對A男為強制性交之行為，造成A 男同時受有臉部、鼻部多處抓傷、破皮紅腫，雙側大腿多處咬痕瘀腫，左臀瘀傷等身體傷害；(二)復於106年5月23日18時30分許，潘翰建與A 男相約在位於同市○○區○○街○○巷○ 號之同安公園商討感情事宜，雙方再次發生爭執，詎竟又基於傷害之犯意，以徒手毆擊A 男之臉部，並持安全帽毆打告訴人之頭部，致A 男受有頭部鈍傷、唇擦傷等傷害。
二、案經A 男訴由新北市政府警察局新莊分局、三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告潘翰建（下稱被告）及指定辯護人於本院準備程序及審理中均爭執證人即告訴人A 男於警詢中所為陳述之證據能力，因A 男於警詢向司法警察所為陳述，屬審判外之陳述，且其警訊陳述與原審所證述大致相同，與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之例外情形不符，亦無同法第159條之5規定之例外情形，是依同法第159條第1項規定，
A 男於警詢中所為之陳述，應無證據能力。
二、按刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障監察法第29條第3 款明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院98年台上字第5539號、99年台上字第1648、2947號、101 年度台上字第2101號判決意旨參照）。本案有關被告與證人吳怡菁於案發後之電話錄音（被告電話中自承於案發時以手指插入A男肛門等情節)，業經檢察官偵查中就該錄音內容20：40秒至25分許之範圍當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷可查（見偵字第26425號卷第96至100頁），另檢察官亦命檢察事務官就上開電話錄音之全部，逐字譯成文字之譯文在卷可查（見同上卷第63至72頁）。被告對上開電話錄音為其與吳怡菁之電話對話，並對勘驗筆錄所載之對話譯文並未爭執（見同上卷第100 頁），且被告於原審及本院審理時，對勘驗筆錄及檢察事務官所製作之電話錄音譯文內容均無爭執，而證人吳怡菁於偵查中亦證稱被告是他寵物店員工，用電話跟其講這件事，我有錄音，因為我想放給我母親聽，我覺得很好玩，我有跟他講過我跟他的電話會錄音…，我原本要傳給我媽，結果誤傳給阿弟等情（見同上卷第89至90頁），核其錄音目的並係為好奇，非出於不法目的所為，又查無刑法第315條之1各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29條第3 款規定「出於不法目的」之情事，是該錄音具有證據能力。該電話錄音經檢察官當庭勘驗，製有勘驗筆錄並令被告表示意見，被告對勘驗筆錄所載內容與電話對話一致，亦肯認無誤，如上述，是該勘驗筆錄亦具有證據能力。又私人電話錄音，所竊錄者係對話之一方，即本案之證人吳怡菁，則對他人（即本案被告）而言其祕密通訊自由並無受侵害可言，若被告與竊錄者在對話中自白犯罪，其自白於錄音當時並非出於強暴、脅迫、利誘等不正方法，且與事實相符者（詳後述），該電話錄音既非出於不法之目的，亦未該當其他刑罰規定，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性，亦應承認有證據能力。本件竊錄者（吳怡菁）為通訊之一方，其竊錄縱未得被告事先同意，亦未侵害被告之祕密通訊自由，而被告於該電話對話中曾有自白犯罪之陳述（被告自承於案發時以手指插入A男肛門等)，乃審判外之自白，該錄音自得作為被告本件犯罪之證據。被告之辯護人爭執其證據能力，指提出錄音證據者為A男，其非通訊之一方云云，顯將證據是否應排除，與何人提出該證據混為一談，此部分辯護意旨即非可採。
三、本判決所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，或有何致令陳述虛偽、偏頗之狀況，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前，亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、傷害部分：訊據被告對事實欄一(二)所示時地毆打告訴人A男(以下逕稱告訴人）成傷之事實，於原審、本院審理時均坦承不諱，且經證人即告訴人於偵查中指證明確，復有衛生福利部臺北醫院106年5月23日第0000000號診斷證明書1份附卷可佐（見偵字第22227號卷第26頁)，足認被告上開自白與事實相符，而被告於本院審理時，翻異其詞，稱傷害告訴人係正當防衛云云，惟被告於警詢時稱「（指告訴人）用鑰匙打我，…他用右手，打幾次我忘記了。我有還手，因為之前已經被打多次，我才還手」（見同上卷第12頁），惟按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，依被告上開供述，告訴人之不法侵害顯已完成，而被告不能證明告訴人先行侵害，且該不法侵害，猶進行中，自不得主張正當防衛。是被告翻異其詞，辯稱係正當防衛云云，為不可採，從而，被告此部分犯行堪予認定，應依法論科。
二、強制性交部分：訊據被告固不否認於事實欄一(一)所示時地與告訴人因感情問題發生口角，雙方相互拉扯，並有撕破告訴人外褲之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊當時只有拉扯，並沒有其他動作，伊沒有對告訴人口交或用手指插入告訴人肛門的行為云云。經查：
(一)證人即告訴人於偵查中已明確證稱：106年5 月21日晚上9點多，我到被告上開住處，這次也是被告約我去的，我有說要跟朋友一起去，但他說要我自己一人去，所以我女性朋友孫耀華就跟我一起去，然後在樓下便利商店等，我一人獨自去被告住處，到被告住處後，被告一樣一直要求我復合，但我一樣不願意，他就哭，我等聊了約15到20分鐘後，我要離開，走到一樓大門的地方，才發現被告將大門反鎖，需要鑰匙才能打開，我只好又上樓回到被告住處，要被告開大門，但被告卻指著窗戶，要我自己從窗戶爬下去離開，我就嘗試打開窗戶準備要從窗戶跳下離開，被告就開始叫囂「走啊，你走啊」，他看我真的要從陽台窗戶下去，他就說「你真的要下去」，我就回說「對啊，門都被你鎖上了」，接著被告又開始求和，我們兩個人又坐在沙發繼續談，後來講一講被告又要求要跟我肛交，我不願意，被告就將我壓在沙發上，並撕破我的褲子及內褲，用嘴巴含住我的陰莖幫我口交約3到5秒鐘，過程中我有掙扎，我越掙扎，他就將我褲子撕越破，還用嘴巴咬我兩邊大腿內側及外側，然後被告突然間用手指伸進我的肛門內時間約3到5分鐘，我一直拜託他不要，說我很痛，但被告還是繼續，還繼續咬我，他總共咬我4 下，剛好我的電話響了，是我朋友何淑華打的，我有接起來，只說一句「我被欺負了」，何淑華回說「我知道了」，我就掛掉電話，過沒有多久警察就來了，是何淑華通知孫耀華報警的等語（見偵字第26425號卷第44至45頁)。嗣於原審審理時經審判長訊問時具結證稱：「（問：所以你與被告曾經是何關係？你們是否為男女朋友？）是。」、「（問：請陳述當天你到被告的租屋處後發生何事？）當天到他租屋處討論投資的問題，然後我也不願意繼續跟他做朋友，然後他因此心生不滿開始動手毆打我，又強行脫下我的褲子和撕破我的內褲，對我口交含著我的陰莖，又強行用手指頭強行進入我的肛門。當時整個過程他一再要求希望我跟他繼續做朋友，我不願意，他因此惱羞成怒，之後他就開始動手動腳把我壓在沙發上，對我進行毆打，當時他先把我的臉抓傷，然後開始撕破我的褲子，再撕破我內褲，然後用自己嘴巴對我的陰莖做口交動作，我一直跟他有拉扯推擠，他用嘴巴咬我大腿內外側，咬了很多個，又繼續毆打我的臉。」、「（問：撕破你褲子之前是打你哪裡？）朝打我臉上打。」、「（問：你剛才說抓？）抓我臉上。」、「（問：那時候有沒有打？）那時候已經賞我耳光、抓破我的臉，然後又咬我的大腿內外側，咬了4、5個，之後又用嘴巴含住我的陰莖做我不願意做的事情，之後把我整個褲子撕破，之後又開始用手強行進入我肛門，導致我很痛，我有跟他請求不要這樣，他完全不理我。」、「（問：到何時才停止？）到途中我有一個朋友何淑華打電話來，我接起來告訴她『我被欺負了』，然後她掛掉，就請孫耀華幫我報警。」、「（問：當時被告對你做這樣，你有辦法接電話嗎？）我說『我接一下電話』，接起來我只講一句話而已就又繼續被他毆打，所以我就沒有再繼續講。」、「（問：106年5月21日你後來是否與孫耀華一起去驗傷？）對。」、「（問：你有無跟孫耀華說發生何事？）有，我說他把我全身都抓傷了，孫耀華有看到，我也有跟她說被告有用手指頭挖我肛門。」、「（問：後來你是否也有跟何淑華講此事？）之後也有說。」等語，足徵告訴人於偵查中及原審審理時所證述之主要情節先後一貫，彼此互核相符，絲毫未見有何態度反覆、語意不清或猶豫不定之明顯瑕疵存在，復有與所述遭強制性交過程，受有臉部、鼻部多處抓傷、破皮紅腫，雙側大腿多處咬痕瘀腫、左臀瘀傷等傷勢，有衛生福利部臺北醫院診斷證明書1 份在卷可稽（見偵字第28824號卷第11頁），已難率予否認其真實性。
(二)其次，告訴人於原審審理時，經辯護人行詰問及原審一再質問其遭強制性交細節之結果，均能明確證稱：「（辯護人問：106年5月21日你說被告用手指有強迫要插入你的肛門？）有。」、「（問：當時有無造成你有撕裂傷、流血或其他傷勢？）有造成瘀青或撕裂傷。」、「(問：5月22日這份診斷證明書上面只有寫臉部、鼻部、大腿及左臀有瘀傷，為何沒記載到你方才所說肛門有撕裂傷等傷害？）因為一般診斷沒有去驗這個。」、「（問：如果當時你說傷勢很疼痛，照講也會對此部分進行驗傷，為何診斷證明書上沒有記載？）性侵和一般驗傷是不一樣的，5 月30日我去報警的時候才知道要走性侵驗傷程序，沒有去做到細部的。」、「（問：若照你所述，被告當時已經情緒失控要控制你的行為，他為何還會讓你接電話？）我說接一下電話，我就接起來了，但只講一句話而已。」、「（問：警察到場後，除警察還有孫耀華都在，而被告僅一人，為何你不跟警察說有遭到被嚴重性侵害的事情？如果有人要侵犯你，當時已經不在房間內只有你們兩人獨處，為何此時你不講？）當下我很害怕恐懼。因為我擔心他會再打我。」、「（問：如果被告當時打你，有警察在現場，他就會是現行犯可直接被逮捕，為何你還是沒有提到？）可是我下來的時候，警察也沒有用現行犯逮捕他。」、「（問：所以在現場你完全都沒有跟警察提到你被性侵害的事情？）當下沒有特別提到。」、「（問：既然被告已經是這樣的態度，為何你不跟警察講完整的事實經過，說他有性侵害你？）那時候我根本不曉得那叫性侵。」、「（審判長問：方稱當時被告把你壓在沙發上，還有對你做一些動作，當時是何情況為何你會有辦法接電話？）我請他等一下，我接個電話，我就接起來，前後不到幾秒鐘而已。」、「（問：當時你電話放哪裡有辦法直接拿起來接？）放在我身上的口袋。」、「（問：當時你應該是阻止被告對你的行為，為何你會想接這個電話？）因為何淑華知道我要去他家，所以她說也會打電話問，我以為是何淑華打來的，所以我要接。」等語，是告訴人針對其遭被告以手指插入肛門而強制性交之情急下，何以能順利接聽友人何淑華打來之電話，以及警方接獲報案到場處理時，告訴人何以未立即指述被告有上開強制性交之行為，甚或前往醫院驗傷之後，診斷書上何以未就肛門所受傷害部分有所記載等節，俱為完整及合理之陳述，益見告訴人上開指證遭被告以手指插入肛門方式性侵害等之情節，尚非出於虛妄，甚為可採。另衡酌被告與告訴人間本有感情糾葛，即便雙方已發生口角，甚或肢體衝突，仍存有一定情誼，並非有何深仇大恨，或於警方到場時堅持對被告提出告訴不可，此由警方到場後，告訴人針對所受身體傷害部分，亦未當面向警方表示欲提出告訴可證，有警員洪翌翔所製作之職務報告1份在卷可按（見偵字第26425號卷第19頁），準此，尚不能僅憑告訴人於案發過程中，仍能接聽電話，以及案發後，未立即向前來處理之警員表示遭性侵害並提出告訴等節，即遽認告訴人所指述遭被告強制性交之證詞，全然不可採；又所謂性交者，依刑法第10條第5 項之規定，尚包括以口腔進入他人性器（即口交）或以手指插入他人肛門之性侵入行為，若非具有法律專業知識之人，容有可能不知以強暴、脅迫手段為上開行為，亦屬於強制性交之行為，是告訴人證稱其原先不知被告上開行為，係性侵害之犯行，乃未特別跟到場警員報案並表示欲提出告訴之說法，難認有何違反一般常理之處。
(三)再者，證人孫耀華於偵查中證稱：於106年5月21日前幾天潘翰建用臉書私訊我，跟我說他與A男是男女朋友關係，說A男欺騙他的感情，我就打電話給A男問他這件事情，A男說他們確實是男女朋友，但他沒有欺騙潘翰建的感情，然後說潘翰建一直騷擾他，潘翰建一直要A男去他家講清楚，我就問A男，潘翰建會不會對他動粗，A 男說會，所以我於106年5月21日才會陪A 男一起到潘翰建的家，但我沒有上去，是在巷口的便利商店等A男，我有跟A男說1、2個小時後他如果沒有出來，我就會報警，A男去潘翰建住處約1個小時左右，因為我與何淑華是朋友，我就打給何淑華，請她打電話給A 男，看看A 男現在的情況，何淑華後來打電話給我，叫我報警，所以我就報警了，後來警察就來了，警察問是不是我報警的，我說是，A 男是大約過了10分鐘後才下樓，他的長褲前面整片被撕破，可以看到內褲，且臉有抓傷，A 男有跟我說當日晚上在潘翰建家發生什麼事情，但內容我真的忘記了，當天我有陪A男去醫院驗傷，他說潘翰建想要硬上，A男只有講這麼籠統，其他天從來沒有提過等語(見偵字第26425號卷第78頁）；證人孫耀華於原審審理時亦具結證稱：「（審判長問：妳陪A男去找被告之後發生何事？）因為A男有跟我說被告可能會對他有拳腳上的動作，我跟他說我會在樓下等他，假如2 小時後他沒有出來我就報警。」、「（問：後來妳有報警嗎？）有。」、「（問：報警之前何淑華有無打電話給妳？）有，她問我A男的事，我跟何淑華說A男在樓上，假如他2個小時後沒有下來，我就會報警，是我叫何淑華打電話給A男，然後何淑華就有打電話給A 男，後來何淑華也沒有跟我講清楚內容，她就直接叫我報警。」、「（問：妳報警後警察來之前及之後情形如何？）警察來之前，我就在樓下等警察來，我報完警過大概3或5分鐘，被告就從樓上下來，然後對著樓上罵『有膽你就下來』，後來警察就來了，A 男好像是警察來之後過5、6分鐘，還是10分鐘才下來，當時A 男下來時褲子有破掉和嘴角都是血。」、「（問：當天A 男有無提到遭被告性侵的事情？）好像有。」、「(問：A男當時怎麼說？）我忘記了，太久了。」、「（問：是妳問他，還是他自己講？）我問他被告除有對你拳腳之外，還有做什麼。他說的我忘記了，他就說反正有對他大小聲和動粗，好像也有性侵吧」等語，核與證人何淑華於偵查中證稱：我於 106年5月21日有打電話給A男，我知道他當天要跟潘翰建見面，但我不知道見面是要做什麼，我因為擔心A 男與潘翰建見面會出事情，就打電話給A男，電話響很久才接，A男一接電話就說潘翰建欺負他，伊聽到就講『收』，就掛掉電話，接著我打電話給孫耀華，請他報警，因為我人在花蓮，我知道是孫耀華陪A男去的（見偵字第26425號卷第79頁）等語，及嗣於原審審理時證稱：「（審判長問：106年5月21日是否知道A男去找被告？）知道。」、「（問：是否知道A男去找被告後發生何事？)不清楚發生的內容，但是因為我擔心A男的安全，所以我在中途的時間，有一直試圖要跟A 男聯絡，但他都沒有接電話，後來A 男有接到電話，之後說被告欺負他，因我覺得當下狀況很緊急，所以我就緊急聯絡當時陪同A 男去的孫耀華，然後請孫耀華報警。」、「(問：A男是否有跟你說發生什麼事情？)我有問他、關心他，A男說被告有動手打他，所以他有受傷。」、「(問：A男是否還有說被告還有對他做何事？)我忘記了，時間太久了。」、「（問：A男是否有說當天被告有性侵他的事情？）當天我沒有問他這件事，之後我是聽孫耀華說的，因孫耀華有陪同A 男去醫院驗傷」等語，上開二證人所證述之主要情節亦大致相互吻合，凡此適足以補強告訴人所證述上開遭被告強制性交並受傷情節之真實性。
(四)況且，被告於案發後，與其友人吳怡菁之電話對話中，曾有提及本件案發時之情節，經檢察官偵查中勘驗屬實，製有勘驗筆錄，及檢察事務官所製作之電話譯文在卷可查，（男為被告，女為吳怡菁）其中三段對話譯文如下：
「女：所以你沒受傷。
男：對，沒有受傷。
女：啊～他也沒受傷？男：他沒有受傷啊，還有後續等我後續講完啊。
女：喔喔。
男：然後警察走了後呢？過一下子他又回來了。
女：他幹嘛又回來？男：回來了以後，我不知道他是不甘願，然後我一樣我把
他鎖在裡面，我說你既然敢再回來挑釁我，你死定了你，看我麼對付你，我把他身上衣服扒光我把他他褲子整過撕破。
女：嗯男：對，我把他衣服扒光，褲子整個撕破，臉被我抓花了女：唉呦。
男：真的，所以我指甲為什麼留那麼長了，臉整個是被我抓花的。
女：嗯。
男：對，然後警察又再來了女：再報第二次警喔？男：對，警察又再來了，又說什麼了，我說感情糾紛而已。
女：嗯。
男：然後就說有沒有要提告，然後A男就說暫時先沒有，然後我就跟警察說他不敢提告我啦。
女：嗯。
男：然後警察就說怎麼了，他上次打我都還有驗傷單在啊
，還沒有半年啊，對啊我上次還有一條私闖民宅我還可以一起告他，所以他不敢告我啦。
女：嗯。
男：那如果他去告我，我也陪他去告。
女：恩。
男：對，我說那一條正在走而已，那警察說那你們已經在上法院了，是阿，已經在上法院了。
女：嗯。
男：對，然後我就說他不敢告我。
女：嗯。
男：對，他如果敢告我的話我跟告訴法官我在自衛。
女：你在自衛喔。
男：哭夭啊！聽得懂意思嗎？女：蛤，你幹嘛搞成這樣啊？男：是他好不好。」（以下稱第一段對話，參見106年度偵字第26425號卷第67頁至第68頁）
‧‧‧「男：然後重點來了，我最爽的是什麼，我那天，他過年前
怎麼糟蹋我的，我昨天就糟蹋回來了，我把他的褲子整個撕破內褲都撕破，重點你知道我幹嘛，我猛挖他屁眼。
女：你幹嘛做這件事。
男：真的啊。我沒騙你唉。我就硬挖啊，我就說幹，不是
很愛幹嗎？來，來啊，來幹啊，來啊，來幹看看啊，來幹啊。來幹啊。不是很愛挖嗎？女：啊，結果他有怎樣嗎？男：他痛到一個爆點，他痛到一直冒冷汗然後一直流眼淚。
女：好可憐喔。
男：手指是乾的沒有加潤滑液硬挖屁眼會不會痛。
女：我不知道我沒被挖過。
男：哭夭，然後我就扯破啊，猛戳他屁眼啊。猛挖他屁眼啊。
女：用手喔？男：用手啊，還是你強姦他，我左手挖他，因為我右手是壓住他，我右手比較有力，左手就猛挖他屁眼。
女：啊，他不會反過來嗎？因為翻過來就好了啊。
男：沒有，他被我是整個壓在沙發上我坐在他身上了。女：喔，所以他連翻都沒辦法翻就對了，啊，讓你這樣子。
男：對。
女：啊，你之前不是說有他強姦你，啊，你怎麼沒有把他
姦回來？男：沒有啊，我昨天就是要讓你知道你怎麼糟蹋我的啊，
因為他是1 號嘛，他沒有被幹過啊，那一定很痛啊，我就猛挖啊，到最後我的中指跟食指都挖進去了，他痛到一個極限，喊說可以不要嗎？很痛，我說痛你媽啦，我就說要幹不是很愛幹，來啊，幹給我看啊。
女：好噁心喔。
男：真的，我就覺得這種人，就是白爛，真的，我就想說
你有比我大支嗎？你壓得過我嗎？我上次被你這樣子打，被你這樣子糟蹋，我是不想反擊，我沒有去對你怎樣，你今天既然自動送上門的，那不好意思，那我就讓你嘗試，什麼叫被糟蹋的感覺。
女：我覺得這樣子好像受恥辱那種感覺。
男：是阿。我說你終於知道，我今天還讓你穿褲子回家喔
，我今天還讓你穿內褲回家喔，你那天糟蹋我的時候，警察來我是一絲不掛，我是手擋著重要部位下去開門的喔，我今天還有留面子給你。
女：結果他就被你把褲子撕破啊，然後你戳他屁眼，然後
就這樣子，就走了喔？男：嗯。
女：啊他就沒有反擊嗎？怎麼可能？」男：真的啊，‧‧‧（以下稱第二段對話，見上開偵卷第
69頁至第70頁，第96至98頁）‧‧‧「男：楊小婷上車了沒啊？女：上車了啊。
男：楊小婷，我傳他昨天被我侮辱的照片給你看。
女：你還拍照片？男：當然啊。
女：幹，你有病喔？男：當然啊，這樣才知道他怎樣被我糟蹋的。
女：他說他挖他屁眼啦。
男：你去看他臉啊，被我抓花，都被我傳過去了。
女：真的嗎？他說要傳給你啦（跟一旁女生說）傳給你欣
賞。（另一女聲音：為什麼要傳給我？）女：你有傳嗎？男：有啦。
（另一女聲音：看到了，你為什麼要脫他內褲啦？）男：沒有，就把他褲子扒破啊。
女：嗯。
男：你有沒有看到最後一張？最後一張你看他的臉啊，你看他的鼻子被我抓得西八爛啊。
女：喔，內褲也是。
（另一女聲音：你為什麼要脫他內褲？）男：沒有脫內褲我怎麼捅屁眼啦？女：他褲子都破掉了耶。
男：是啊。
女：你也太狠了吧？男：我那天被他羞辱的時候，是一絲不掛，連內褲都沒有耶，我讓他這樣子回去，算是讓他有面子了。
女：你好恐怖喔。
男：你注意看他內褲擋到的地方，是被我咬的啊。
女：你說左邊喔？男：你注意看啦，褲子破掉的地方，內褲那裡啊，你注意放大看，就會看到我的咬痕了啊。
女：還放大看勒。咬痕。那他為什麼要遮著？男：我不知道，反正他內褲也被我撕破了，有沒有看到？女：幹，你煙蒂也太多了吧，在家抽啊，你再抽啊你。男：什麼東西？女：煙蒂也太多了巴。
男：那很多天沒有倒了，已經很久沒倒了，好不好。
女：還打掃，騙人。那個那個，啊你怎麼咬成這樣？而且
，你這是有用剪刀還是幹嘛？不然怎麼有辦法可以撕成這麼破？男：那你下次叫楊小婷來我撕給你看。
（另一女聲音：機掰，為什麼要叫我。）男：我跟你講，要撕褲子很好撕。從哪裡下手，你知道嗎
？女：那邊？男：口袋。
女：喔，對啦，口袋就一個口啊，一個開口。
男：所以我說你真的是找死，你敢挑戰我，我說撕褲子這
種東西，我以前就做過了，你還敢動作上來。女：你以前就SM是不是？
（另一女聲音：你以前是相撲選手喔？）男：我是女子摔跤選手。
女：那你應該沒有吳宜家厲害。
男：吳宜家厲害，吳宜家也是被我脫到只剩內褲啊。
女：那是因為他不清醒，要是他清醒，他可能用壓的就把你壓死。
男：有可能，換我我可能疝氣，我跟你講。
女：你哪裡有疝氣啦，你可能隱睪，我跟你講，男：靠夭，好啦，快去開車，我要去洗澡，待會兒再跟你
講（以下稱第三段對話，見上開偵卷第70頁至第72頁，第98至100頁）」等語明確。可證①由上開第一段對話顯示，被告不僅自承於案發時有將告訴人的褲子整個撕破，並抓傷告訴人之臉部，且毫不避諱對外表示何以告訴人於警方到場後不敢提出告訴之原因；②由上開第二段對話顯示，除被告一再明確自承：「硬挖」、「扯破」、「猛戳他屁眼」、「最後我的中指跟食指都挖進去了」等語外，亦清楚說出告訴人之反應為「他痛到一個爆點，他痛到一直冒冷汗然後一直流眼淚」等語，同時清楚描述其壓制告訴人之動作為「我左手挖他，因為我右手是壓住他我右手比較有力，左手就猛挖他屁眼」、「他被我是整個壓在沙發上我坐在他身上了。」等語，此間並向證人吳怡菁強調稱：「真的啊。我沒騙你唉。我就硬挖啊，我就說幹，不是很愛幹嗎？來，來啊，來幹啊，來啊，來幹看看啊，來幹啊。來幹啊。不是很愛挖嗎？」等語；③由第三段對話顯示，被告為再三強調其所言確為實情，除將案發時所拍攝告訴人遭其抓傷臉部、撕破內褲及咬傷下體附近之傷痕，傳送予證人吳怡菁等人觀看外，還進一步具體說明如何從口袋處可輕易撕破褲子的方法。綜上所述，被告與證人吳怡菁間之對話內容中，其所描述當時案發過程之諸多情節，極其生動，與告訴人所證述之被侵害經過大致相符，甚為可信，顯非一般朋友間閒聊或開玩笑之情形可比，是被告一再辯稱其於上開對話內容所述係開玩笑的云云，無非卸責之詞，實不足採信。另辯護意旨似將被告所稱：其於電話中對吳怡菁所說之語，是開玩笑的，與告訴人在被告住處樓下，看到警察時未就遭性侵乙事報警，亦未依性侵害方式驗傷等節，反證被告所稱開玩笑為可採云云，然查：關於遭被告以手指插入屁股之方式性侵之情節，業據告訴人於偵查及原審審理時證述明確，且案發現場，告訴人在電話中向友人何淑華稱「我被欺負了」乙節，業據告訴人及證人何淑華證述明確，衡酌一般人所謂「被欺負」乙詞，是指尊嚴受到屈辱，而遭性侵害對被害人而言，所受到的是性自主權受到侵犯，與一般身體遭毆打之肉體傷，迥然有別，另證人孫耀華亦均證稱，告訴人於案發後曾稱被告要硬上等情，如上述，可證告訴人在本案進入司法調查前，即向友人何淑華、孫耀華證稱遭被告性侵之情節，而上開證人並非單純自告訴人聽聞其轉述遭被告性侵害之情節，而係親眼或親耳感知、觀察到告訴人遭被告性侵害之部分情節，是其等之證詞，得作為告訴人被害經過之佐證。上開辯護意旨顯屬臆測，而不可採。
(五)此外，復有告訴人所提出其長褲及內褲於案發時遭撕破之照片各1張、「潘與吳通話紀錄」之錄音檔案光碟片1張可驗證檢察官之勘驗筆錄、檢察事務官之譯文為真實，並有上開事證可佐，被告猶空言否認有強行對告訴人口交及以手指插入肛門之方式強制性交之事實，俱非可採，是被告此部分強制性交之犯行，亦堪予認定，應依法論科。
三、法律適用說明就事實欄一(一)部分，被告所為係犯刑法第221條第1項強制性交罪；就事實欄一(二)部分，被告所為係犯同法第277 條第1 項之傷害罪。被告如事實欄一(一)所示時地，將告訴人用力壓制於沙發上，抓扯告訴人臉部及扯破告訴人之長褲及內褲，造成告訴人受有臉如事實欄所載之身體傷害，均係以強暴方式，達其強制性交目的所發生之當然結果，應為強制性交行為所吸收，俱不另論以妨害自由或傷害罪（最高法院51年度台上字第588 裁判意旨參照）。又被告所犯上開強制性交罪及傷害罪之間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。
四、原審認被告有其事實欄一(一)、(二)所載之罪，犯罪事證明確予以論處，並適用刑法第221條第1項、第277條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1等規定，復審酌被告被告先前於96年間曾犯詐欺罪，經法院判處拘役40日之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其素行尚可，惟其僅因與告訴人間，發生同性感情糾葛，即以強暴手段恣意對告訴人為口交及以手指插入肛門之強制性交行為，此犯行後，又動手毆打告訴人成傷，造成告訴人性自主受侵犯而身心嚴重受創，復參酌其不甘與告訴人分手，欲復合竟受挫而施暴力強制性交以洩恨之犯罪動機、目的、手段，與告訴人曾為同性友人之親密關係，及犯罪後僅坦承傷害犯行，卻一再飾詞否認強制性交犯行，且迄未能與被害人和解，難認被告已有悔意之犯後態度等一切情狀，就強制性交、傷害罪，分別量處有期徒刑3年4月、拘役40日，復就傷害罪部分諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴指稱原審就被告所犯上開二罪，所處之刑過輕等語，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告上訴本院，猶執陳詞否認犯罪，其所辯不可採，俱如前述，是檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林涵慧提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 108 年 10 月 25 日