臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第223號上 訴 人即 被 告 Ａ１（真實年籍姓名詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度侵訴字第88號，中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第5069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ１犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年柒月，扣案針筒壹支沒收。
事 實
一、Ａ1與代號0000-000000之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）原為同居之男女朋友，於民國105 年10月間分手後，仍同住在桃園市○○區○○○街（地址詳卷）租屋處，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎Ａ1為使Ａ女懷孕以圖復合，竟於106年1月19日下午1時許，在上址租屋處Ａ女房間內，見Ａ女因甫值大夜班及服用抗組織胺藥物而陷於沉睡，認有機可乘，竟基於乘機性交之接續犯意，利用Ａ女熟睡不知抗拒之狀態，先以生殖器插入Ａ女陰道內，因發覺無法以插入陰道方式射精，再改持扣案針筒內裝有自己自慰射出之精液插入Ａ女陰道內注射，以此方式對Ａ女為性交行為1次。
二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷47、60、65頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵訊、原審審理中之證述（見偵卷第13至17頁、第32頁背面，原審卷第54至67頁背面），以及證人即同住在上址租屋處之陳○○於原審審理中之證述（見原審卷第67頁背面至第72頁）相符，並有敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（見偵卷保密不公開卷第3 至5頁），復有扣案針筒1 支（存於疑似性侵害案件證物盒中）可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠按所謂性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。
次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。本案被告利用告訴人因甫值大夜班及服用抗組織胺藥物而陷於沉睡不能抗拒之狀態，將生殖器、針筒插入告訴人陰道之行為，屬刑法10條第5 項所規定之性交行為無疑。又家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，另所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2款亦各有明定。本案被告曾與告訴人前為同居男女朋友關係，並曾共同居住，與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，則被告對Ａ女為本案侵害行為，應屬家庭暴力行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依其他法律之規定予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告接
續於密接之時間，先後將生殖器、針筒插入告訴人陰道，係基於同一乘機性交之犯意，於密切之時間內接續實行，各行為之獨立性薄弱，且侵害同一之法益，依社會通念於客觀上認為符合接續之數舉動，於刑法評價上，應係接續犯，而僅構成一個犯罪行為（公訴意旨未論及此部分，應予補充）。
㈢刑法第59條之適用：
⒈刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，「如認犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院86年度台上字第5313號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102 年度台上字第870號判決意旨參照）。而刑法第225條第1項之乘機性交罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，處罰極為嚴厲，在具體個案中，自應考量行為人之主觀惡性、客觀犯行等一切情狀，斟酌有無情輕法重之情形，倘認處以相當刑罰即足以懲儆，並可達防衛社會目的，並無量處3 年以上有期徒刑之必要者，允宜妥慎適用刑法第59條規定，以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重為由，酌量減輕其刑，俾個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符罪刑相當原則及比例原則。
⒉本案被告為圖與告訴人復合，竟異想天開，利用告訴人熟
睡之機，以插入陰莖、注射針筒射入精液之方式，對告訴人乘機性交，固應給予嚴正譴責，並施以適當之制裁；惟考量被告前無類似之前案犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行非劣，並於本院訊問時自白全部犯行並認罪（見本院卷第46頁），且於原審已與告訴人和解，有告訴人之陳報狀可稽（見原審卷第第102至103頁），節省司法資源，足認被告本性非惡，犯罪後之態度尚佳，良有悔意。參以告訴人到庭表示願意完全原諒被告，冀予輕判等語（見本院卷第51頁）。本院審慎斟酌上述一切情狀，認依被告之犯罪情節，如處以法定最輕本刑有期徒刑3年，猶屬情輕法重，不符罪刑相當及比例原則，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般同情，容有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。
叁、撤銷原判決之理由、量刑審酌事項及沒收：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案被告於本院坦承犯行之犯後態度良好，原審未及審酌；又被告應有刑法第59條規定之適用，業經本院論述如前，原判決未予適用減刑，尚有未當。準此，被告原執詞否認犯行而提起本案上訴，固無理由，惟於審理時坦承犯行，並認原審量刑過重，請求從輕量刑，則屬可採，即應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、量刑理由之說明：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖復合而為本案犯行
之動機、盼告訴人能受孕之目的，因此利用告訴人沉睡不能抗拒之際，以生殖器、注射針筒進入告訴人陰道為犯罪手段，遂行其對告訴人為乘機性交之犯行，漠視告訴人之性自主權，使告訴人受有一定風險之程度，並對社會治安產生危害，自應受一定程度之刑事非難。兼衡被告犯罪後於本院終知坦認犯行，態度尚佳，且已與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，告訴人並希望從輕量刑，暨被告受有專科教育之智識程度、目前之現職收入及兼負家庭經濟重擔、需要撫養父母及胞妹之家庭生活狀況（見原審卷第99頁，本院卷第65頁），就本案犯行深具悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡不得緩刑：
按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。
查被告曾於106年間，因侵占罪，經臺灣臺中地方法院於106年9月30日以106 年度易字第2547號刑事判決判處有期徒刑5月確定，於107 年10月11日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是告訴人雖為此請本院審酌給予被告不用關之機會，惟揆諸前揭規定，被告並不符合緩刑之條件，從而，自無從諭知緩刑，附此敘明。
三、沒收部分：扣案之針筒1支係被告所有（見原審卷第96頁），供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭皓文提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 108 年 11 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225 條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。