臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第45號上 訴 人即 被 告 邱瑞文選任辯護人 楊偉毓律師(法扶律師)
葉慶人律師(法扶律師)吳尚道律師上列上訴人即被告因強盜強制性交案件，不服臺灣新竹地方法院107年度侵重訴字第1號，中華民國108年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7984號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾參年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○於民國88年6月12日下午4、5時許，在新竹市○○路○段（詳細地址詳卷）附近見當時未滿18歲之代號0000000000（00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）返回上址住處，因住處電梯內有小孩受困，遂撥打電話告知其父（真實姓名年籍資料詳卷，下稱乙男）此事，並急忙外出尋求救援，乙○○見狀圖謀不軌向甲女虛偽表示願意幫忙，但需要工具開啟電梯云云，甲女便返家找尋工具，乙○○則尾隨進入住處，並至廚房拿取客觀上足以對人之生命身體構成威脅、足供兇器使用之菜刀1 支抵住甲女頸部，將甲女架至房間壓制在地，強行將甲女上半身衣物脫掉，並褪去其自身褲子，復強行撫摸、親吻甲女之身體，甲女因遭菜刀抵住頸部，為免生命、身體受到傷害，不敢強烈抵抗，只能一再懇求可給予財物，哭求不要對其強制性交，乙○○竟基於強盜強制性交之犯意，憑藉其身形、體力均明顯可壓制甲女弱小身材之優勢，違反甲女之意願，以陰莖進入甲女口腔內，並射精於甲女口中，甲女受辱後將口中之精液吐於衛生紙，乙○○即以上開強暴方法對甲女強制性交得逞。乙○○穿回褲子後，旋向甲女索取財物，甲女因受乙○○強制性交得逞及遭菜刀抵住頸部生命身體受嚴重威脅，不得不將房間內之零錢及現金，共計新臺幣（下同）至少7000元交付乙○○，乙○○即以上開方式，施行強暴至使甲女不能抗拒，而交付前揭財物予乙○○，乙○○得手後旋即離去。乙男因未能以電話聯繫上甲女，返回上址住處查看，甲女即哭訴吐露遭性侵害之情，經報警處理後，甲女於同日晚上7 時55分許，至臺灣省立新竹醫院（現改制為國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院）驗傷取證，併將含有精液之衛生紙送內政部警政署刑事警察局鑑驗，然因未有涉嫌人之檢體而不能建檔比對，嗣於105年7月12日在新竹縣竹北市縣○○路○段○○號「順口檳榔攤」發生竊盜案，經警採集木板牆面上血跡比對 DNA甲STR型別，與上開精子細胞層之DNA甲STR型別相符，復於107 年1月間將乙○○之唾液檢體送鑑，比對DNA甲STR 型別，與「順口檳榔攤」木板牆面上血跡及衛生紙精子細胞層之DNA甲STR型別相符，始循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按中華民國刑法施行法第8條之1規定：「於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」。次按，修正前刑法第80條第1 款原規定：「追訴權，因下列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，二十年」，修正後刑法第80條第1項第1款則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者，三十年」，經比較新舊法之結果，以修正前刑法規定對被告較為有利。故本件關於追訴權消滅之要件及其時效期間之計算，自應適用修正前刑法第80條之規定，且關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。查本件追訴權時效在被告犯罪成立之日88年6 月12日起，至臺灣新竹地方檢察署開始對其實施偵查前一天即 107年5 月17日止，共進行18年11月6日。又檢察官於107年8月9日偵查終結後，係於同年8 月15日向原審提起公訴而發生訴訟繫屬，故本件在檢察官偵查終結後，至案件實際繫屬於原審前一天之5日期間，與未行使追訴權無異，此5日期間亦應計入追訴權時效進行之期間。綜上，本件追訴權時效進行之期間總共18年11月11日，故本案追訴權時效期間尚未完成。
雖刑法第80條第1項第1款於108年5月29日修正公布施行增加但書「但發生死亡結果者，不在此限」，不影響前揭之比較適用。
二、按刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1 項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台上字第4908號判決意旨參照）。查被告請求調閱警詢錄音勘驗，原審向新竹市警察局第一分局調取被告之警詢錄音，該局函覆稱「本分局偵查隊電腦汰舊換新，致該檔案隨同電腦一併銷毀，故無法提供警詢錄音供參」（見原審卷第68頁），亦未附卷偵辦（詳如刑事案件報告書）。是被告於警詢中之供述，雖未留存全程連續錄音之客觀證據，惟審酌：依警詢筆錄所載，被告於製作警詢筆錄前，經依法告知其有刑事訴訟法第95條之權利事項後，始進行詢問及筆錄之製作，足見其知悉如何維護自身權益，設若其間，如有違背其自由意思或筆錄內容與其陳述意旨不符之情事時，衡情其應可藉由刑事訴訟法第95條所賦予之保持緘默之權利，以達成擔保其陳述係出於自由意思，及筆錄所載內容與其陳述意旨相符之目的，且系爭筆錄於製作完成後先交由其親閱內容，經其確認無訛後，始簽名於筆錄之末，另被告於原審訊問時亦供稱：「（問：之前在警局、檢察官面前與今日在庭所為之陳述是否實在？）實在。我並無因為警察、檢察官跟我說什麼或是想要交保就隨便亂說話。我之前在抗告狀中全面否認犯行的陳述，是因為擔心涉犯性侵害案件，進去之後被其他同學欺負，所以他們幫我寫否認」等語（見原審卷第15頁），足見被告於警詢中之供述雖未留存全程連續錄音之客觀證據，衡情對其於訴訟上之防禦所造成之不利益應屬不大，且對其權益所造成之侵害亦屬非鉅，另考量被告與製作筆錄之司法警察（官）間並無任何恩怨或仇恨之情形，足見上開製作筆錄之人員無論就主觀意圖或客觀情節而言，均無故意誣陷被告而侵犯其自由意思，或使警詢筆錄內容與其陳述意旨不符之必要，再者，本件被告所涉強盜強制性交罪所造成之危險或實害，遠大於本件未留存全程連續錄音之客觀證據造成之侵害等情，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，認被告於警詢中之供述，仍應有證據能力。
三、按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2 項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。次按，刑事訴訟法第156條第1項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次為訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否予以排除（學理上稱之為非任意性自白之延續效力），須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。而非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力。查本案被告於107 年8月3日警詢後，嗣於107年8月3日、107年8月8日、107年8月15日，係分經不同之檢察官、法官訊問，訊問之時間、主體、客觀環境及情狀均已明顯不同，係個別獨立之合法偵查、審判作為，不能認為與未留存全程連續錄音之警詢所得之證據資料，具有前因後果之直接關聯性，且經原審勘驗被告之偵訊、原審訊問錄音內容認「檢察官、法官於製作此一筆錄時未對被告施以任何壓力，製作筆錄全程連續錄音（錄影偵訊時），偵訊、訊問內容係一問一答，且錄影錄音並未中斷，書記官當場以電腦繕打要旨之方式記載筆錄，勘驗期間均可聽聞繕打電腦之鍵盤聲音與畫面，檢察官、法官訊問時態度平和、口氣平順，並未使用強暴、脅迫等不正訊問之方式進行訊問，畫面、錄音中被告對於訊問均能理解問題，並回應所要表達之事項，清晰切題逐一回答，被告回答問題時亦呈情緒平穩、神色自若、態度自然、意識清晰之狀態，亦會補充說明或對檢察官、法官訊問之問題予以否認，非一概附和檢察官、法官，並無以交保或不予以強制處分之情事，要求被告配合製作筆錄，亦未指導被告應如何陳述，被告顯無不能依其自由意志任意陳述之情形」等語乙節，亦有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第51至60頁），是依上開說明，應認被告於檢察官偵訊、原審法官訊問時之供述，均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告於本院準備程序時陳稱「（對於檢察官主張之上開證據之證據能力有何意見？）同意有證據能力」，辯護人則稱「同被告所述」等語(見本院卷第106頁）。嗣後經逐一提示供述證據及非供述證據時，被告除對甲女及乙男證述之證明力有爭執外，均答「請辯護人回答」，辯護人則稱「原則同意有證據能力，其餘閱卷後表示意見」(見本院卷第107至110頁)，嗣於本院言詞辯論終結前，均未再具狀或以言詞爭執證據能力（見本院卷第128至132、145至148、212至214、228至232頁），檢察官對卷內證據資料之證據能力均無意見，本院審酌本件判決書所引用之證據資料製作時之情況，如各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障等情況，加以綜合判斷，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
五、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，如內政部警政署刑事警察局鑑定書及鑑驗書（刑生字第0000000000號、刑生字第0000000000號、88刑醫字第00000號)、新竹市警察局處理性侵害案件管制表、新竹市警察局88年6 月16日(88)竹市警刑少字第0000號函、疑似性侵害案件證物採集單等件，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固承認有於上揭時地進入甲女住處，惟矢口否認有何強盜強制性交犯行，辯稱：我與甲女係性交易、我係以陰莖插入甲女陰道內之性交易行為，且未強取甲女之財物云云。經查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人甲女於偵訊時證稱：「（問：請敘述88年6月12日案發當日情形？)當時我國中二年級，當天下午補習完回家，我們住國宅改建的邊間二樓，國宅外算是開放的，附近小孩會進來玩，我一般都是走樓梯，聽到電梯間有小孩的叫聲，好像被困住，我在電梯與小孩對話，那聲音像是住我家附近的原住民小孩，這段期間，我還有打電話給我父親問他怎麼處理，我父親說要打電話報警，然後我出來找人幫助，遇到被告，我告訴他電梯間有小孩被困住，他在地下室的電梯幫忙，我去找另一戶鄰居借工具借來後他說這個不行，他提議我回家找某種工具，我覺得他是熱心的人，對他就比較沒有戒心，於是我帶著他走樓梯回家，我開門進家裡拿工具，一轉身發現他從廚房拿菜刀出來架著我脖子。他把我架到浴室，前幾天我記得學校教我們遇到歹徒時，要想辦法降低心防，因為他在我身後架著我，我感到他的生殖器已經勃起，我為了降低他的心房就跟他說這裡不方便，他覺得我配合度還好，於是把我帶到我在浴室對面的房間，我覺得他身體在發抖，他應該也蠻緊張的。當天我穿著外套、背心和牛仔褲，他把我壓在地上，過程中他的刀子一直架著我脖子，他從浴室把我拉到房間的過程就已經開始拉扯我的衣褲，到房間後把我壓在地上，他邊脫我衣服邊摸我和親我嘴和身體，他也摸我胸部和下體，他已經脫褲子，我感覺他快要對我強制性交，於是印象中我跟他說我年紀還小，將來還要嫁人，求他不要。我還記得我還說我可以給他錢，後來他動作停住了，壓我的頭要我幫他口交，我無法動彈，他一直壓著我的頭直到他射精才停住，然後我去把口中的精液吐在衛生紙上，隨手放房間。然後他叫我去拿錢或家中有價值的東西給他」等語(見他字〈107年度他字第1678號〉卷第44頁）；於原審審理時證稱：我於88年6 月12日下午4、5時許，返回新竹市○○路○ 段住處，因住處電梯內有小孩受困，遂撥打電話告知父親此事，並急忙外出尋求救援，乙○○即向我表示願意幫忙，但需要工具開啟電梯，我便返家找尋工具，乙○○則尾隨進入住處，並至廚房拿取菜刀抵住我的頸部，將我架至房間壓制在地，強行將我上半身衣物脫掉，並褪去他的自身褲子，復強行撫摸、親吻我的身體，我因遭菜刀抵住頸部，為免生命、身體受到傷害，不敢強烈抵抗，只能一再懇求可給予財物，哭求不要對我強制性交，乙○○違反我的意願，以陰莖進入我的口腔內，並射精於我的口中，我將口中之精液吐於衛生紙。乙○○穿回褲子後，旋向我索取財物，我因受乙○○強制性交得逞及遭菜刀抵住頸部生命身體受嚴重威脅，不得不將房間內之零錢及現金，共計至少7,000元交付他等語（見原審卷第92至100頁），觀諸證人甲女上開指證被告對其實施強盜強制性交行為之時間、地點、手段、方式等重要情節均詳盡供述，所為證詞具體、明確，前後互核並無重大出入，依本件案發時甲女僅年約15歲之少女，智識經歷尚屬淺薄，對男女性事細節，倘非其親身經歷而印象深刻，實難於案發後逾19年之於原審審理時猶為如此一致之具體證述，且甲女並無以事涉名節之事無端誣枉被告羅織入罪之理，足徵證人甲女所指證各節，均屬事實而堪以採信。
(二)又證人甲女上揭指訴遭被告以陰莖進入口腔內，並射精於口中，嗣後將口中精液吐於衛生紙等情，核與證人甲女於88年6月12日晚上7時55分許，至臺灣省立新竹醫院（現改制為國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院）驗傷取證，併將含有精液之衛生紙，經警送至內政部警政署刑事警察局鑑驗，然因未有涉嫌人之檢體而不能建檔比對，嗣於105年7月12日在新竹縣竹北市縣○○路○段○○號「順口檳榔攤」發生竊盜案件，經警採集木板牆面上血跡，比對DNA甲STR 型別與上開精子細胞層之DNA甲STR 型別相符，又於107年1月間將被告之唾液送鑑，比對DNA甲STR 型別，與「順口檳榔攤」木板牆面上血跡及衛生紙精子細胞層之DNA甲STR 型別相符一節相互吻合，有疑似性侵害案件證物採集單、新竹市警察局88年6 月16日(八八)竹市警刑少字第0000號函、內政部警政署刑事警察局88年7月6日(八八)刑醫字第00000號鑑驗書、105年 9月20日刑生字第0000000000號鑑定書、107年3月12日刑生字第0000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見他字卷第8至11、13、
16、31頁），益徵被告確有於上揭時地，以陰莖進入甲女口腔內之性交行為。又案發前甲女與被告並不認識，係因被告圖謀不軌，虛偽向甲女表示願意幫忙，但需要工具開啟電梯等詞，甲女始返家找尋工具，被告則尾隨進入住處，甲女豈有在彼此不熟悉，亦無酒精、藥物催化之下，即率爾同意與素無交情之被告發生性關係之理，且衡諸雙方在體形上本有一定差距，而被告尚有青壯男性體力上之優勢，足認被告之身形、體力均明顯較甲女弱小身材具有優勢，將甲女壓制對被告而言應非難事，參以證人甲女於偵訊、原審審理時業已就被告對其實施強盜強制性交行為之手段、方式乙節證述明確，顯見證人甲女上開證述遭被告強盜強制性交等節，信而有徵，應非虛妄。
(三)甲女遭被告強盜強制性交後，證人乙男因未能以電話聯繫上甲女，返回上址住處查看，甲女即哭訴吐露遭性侵害之情，並報警處理乙節，業據證人乙男於原審審理時證稱：「（問：除了說要借工具，後來甲女還有說什麼嗎？）我跟甲女說，要去對面的警衛室請他幫忙，後來就掛斷電話了，掛斷電話後甲女就沒有打給我了，是我覺得好像有點怪怪的，我就繼續打給甲女，然後電話響非常久都沒有人接聽，我就知道有事情了，然後我就請我朋友急著開車回去，我公司回到那邊大約要15至20分鐘，後來甲女接聽電話的時候就哭著跟我講她被強暴」、「（問：所以在你回到家之前，你有再打一通電話，且甲女有接起來，是否如此？）打完之後，我就覺得不對勁，我就一直打，都沒有接聽，到快到家裡才接聽，甲女就哭訴著跟我講說她被強暴了」、「（問：你方稱在快到家之前，在撥電話時，甲女就有接電話，是否如此？）是，然後就哭著跟我說她被強暴了，我就衝到家裡，當時我老婆還沒回來，我衝到家裡之後就先抱著女兒」、「（問：甲女當時怎麼跟你說她怎樣被強暴？）因為當時我看她情緒非常激動，我就沒有一直再問了」、「（問：當時甲女有無跟你說，除了身體受損外，家裡財物有無損失？）當時我覺得甲女過度驚慌了，我沒有再問，就一直抱著她哭」、「（問：你有報警嗎？）有」等語明確（見原審卷第100至104頁），準此，可見在報警前，甲女在電話中，已向乙男陳述遭性侵害之情，而甲女案發時年僅15歲，為心思單純之年齡，依該時甲女之年齡、閱歷、智識程度，尚難想像上情遭強制性交之情節為杜篡編造之情詞，是證人甲女上開證述情節，必屬親身經歷之事實，復參酌甲女將上情告知證人乙男時，當下所呈現之身心狀態，與一般性侵受害者於陳述身體遭侵犯過程時情緒上低落、排斥、極度惶恐之真摯反應復屬相當，足徵證人甲女所為指證憑信性甚高。
(四)被告於偵訊時供稱：「（問：被害人怎麼求你？）我不清楚被害人有沒有求我，我自己先把我的褲子拉鍊拉開，掏出我的生殖器。我當時坐在被害人小房間內的椅子上，我壓著被害人的頭讓被害人的嘴高度可以含住我的生殖器，被害人就含住我的生殖器，我就開始抽動，大約持續兩分鐘左右。然後射精在被害人的嘴裡，我有看到被害人用衛生紙把他吐出來，當時我沒有在意衛生紙，他叫我不要碰下體，我做完之後還問他那要給我的錢呢，結果被害人就指著那個小房間裡的撲滿和撲滿旁邊的現鈔，撲滿內是50元的硬幣，現鈔有百元和五百元總共拿了七八千塊」等語（見他字卷第52頁）；於羈押訊問時亦供稱：「（問：你是否有拿塑膠玩具刀，強迫被害人幫你進行口交？）是」、「（問：對於檢察官羈押聲請書上所載認你涉犯侵入住宅、攜帶兇器強制性交是否承認？）我承認。不過事情經過這麼久，我也沒有再做這種事情了」、「(問：你在107年8月3日在警局、地檢署所說的是否屬實？）都實在」等語（見107年度聲羈字第186號卷第13至14頁）；於原審訊問時復供稱：我於上揭時地，違反甲女之意願，以陰莖進入甲女口腔內，並射精於甲女口中，另有向甲女索取財物，我警詢、偵訊之自白係實在，且出於自由意志等語（見原審卷第14至15頁），均核與證人甲女於偵訊、原審審理時指述遭被告強盜強制性交之過程等節大致相符（見他字卷第44至45頁，偵卷〈107年度偵字第7984號卷〉第40至42頁，原審卷第92至100頁)，再觀諸被告於偵訊、原審訊問時，訊問過程全程連續錄音（偵訊有錄影），訊問人員訊問時態度平和、口氣平順，並無強暴、脅迫等不正方法進行訊問，且依筆錄所載，被告於製作筆錄前，均經依法告知其有刑事訴訟法第95條之權利事項後，始進行訊問及筆錄之製作，設若期間如有違背其自由意思或筆錄內容與其陳述意旨不符之情事時，衡情應可藉由刑事訴訟法第95條所賦予保持緘默之權利，以擔保其陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述意旨相符，況筆錄亦係於製作完成後先交由被告親閱內容，經其確認無訛後，始簽名於筆錄之末，而犯罪行為人一再翻異其供詞，並非訴訟程序中所罕見，法院遇有被告之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本於自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信。綜上諸節，相互參證，顯見被告上開所為不利於己之供述應與事實相符，且無何任意性欠缺之情，自足憑採。被告事後於原審、本院空言否認強盜強制性交犯行，尚不影響其前揭自白之真實性。是參酌上開所陳各情相互勾稽判斷，益見被告確有以上開強暴方法對證人甲女為強盜強制性交犯行至明。
(五)被告雖以前揭情詞置辯，矢口否認有何強盜強制性交之犯行。然查：
⒈被告於原審審理時供稱：我有於上揭時地，以陰莖插入甲女
陰道內之性交易行為，且未強取甲女之財物等語（見原審卷第110頁、本院卷第56、106、234至235頁），惟據其於原審準備程序時稱：我並未於上揭時地遇到甲女，遑論有何對甲女性交之行為等語（見原審卷第48頁）；而其於原審訊問時已供稱：我有於上揭時地，違反甲女之意願，以陰莖進入甲女口腔內，且強取甲女之財物等語（見原審卷第14至15頁），是其就有無於上揭時地遇到甲女、是否有以陰莖進入甲女口腔內、有無違反甲女之意願、是否強取甲女之財物等節，所述前後不一、甚至迥異，其供述反覆不定、莫衷一是，其供述之憑信度已有可疑。衡以被告前於偵訊、原審訊問時坦承犯行之供述內容，既有致自己受刑事追訴或處罰之風險，而犯強盜強制性交罪乃法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，倘非真實及自認證據明確無可推諉，殊難想像被告有率爾陷己於罪並虛偽捏造本件事實之可能，是被告嗣於原審審理、本院審理中翻異先前認罪之陳詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒉被告又辯稱伊係以陰莖插入甲女陰道內之性交易行為，且未
強取甲女之財物云云，然被告上揭所辯，僅係其片面之詞，並無證據證明，設若被告確係以陰莖插入甲女陰道內之性交易行為，且未強取甲女之財物，衡情自可於本案接受詢問、偵訊及法院訊問時將上情據實以告，然其於107 年8月3日、
107 年8月8日、107年8月15日警詢、偵訊、原審訊問時，均未供述此一對己有利之事，而係供明其於上揭時地，違反甲女之意願，以陰莖進入甲女口腔內，且強取甲女之財物等語，而遲至原審107年9月21日準備程序時起至本院審理中始以上情置辯，是其辯詞顯與一般常情有違，足徵其供述之憑信度已有可疑。又證人甲女於原審審理時證稱：「（問：被告原本在警詢、檢察官偵查中、法官訊問及準備程序都有坦白承認有對妳做這些事情，但後來否認一切犯行，並稱是跟妳以三千元合意性交，對其所述有何意見？）絕對不可能」等語明確（見原審卷第99頁），查證人甲女於本案性侵害強取取財發生之前，因聽見有小孩受困電梯之聲音，想予以幫助而以電話向乙男請教，乙男告以報警處理，之後被告主動表示可幫忙處理，致發生本件憾事，其間乙男數度以電話連繫甲女均未接通，迨被告犯下本案離開上址，甲女再接到乙男電話，於電話中哭訴遭強暴，乙男返家後報警，甲女亦前往醫院採證，且將吐在衛生紙之精液提供警方送鑑等情，業經證人甲女、乙男迭次證述一致。參以本件起因於甲女急於救援受困電梯之小孩，同一時地，甲女何能跑到三角公園，向被告以手指比三（即三千元之意）為性交易之暗示云云，被告所謂性交易之辯解，顯與事理有違而不足採；另證人甲女證述其放下乙男電話，因誤認被告為熱心幫助之人，致失去防備心，引被告返家欲拿取工具，之後即發生遭被告性侵取財之事等情，核與乙男證述：因通過電話後，久無甲女再來電，其撥多通電話亦未接通，故擔心發生事情而趕緊回家，於抵家前，撥打電話終連繫上甲女，甲女電話中哭訴遭到強暴等情，核其二人關於案發前後之情節證述一致，且其等所述之案發前後及事態發展，情節環環相扣悉相符合，至堪採認，關於被告未以性器進入甲女陰道方式性侵，而以性器進入口腔方式性侵，甲女亦證述係因其哀求，並願交付被告金錢，被告即以性器放入甲女口腔並射精於其中，故而被告於性交結束後，向甲女索取財物之事，就本件案發經過情節，前後事態發展相符，亦與被告於偵訊、原審訊問時供述情節相合，另報警後甲女將吐出之精液提供警方鑑驗等情，亦有疑似性侵害案件證物採集單及內政部警政署刑事警察局上開鑑驗書、鑑定書在卷可查，是就甲女遭被告強制性交強取財物之事態發展之完整性及所呈現之證據，均相互符合，被告上開辯稱其係與甲女為性交易、及其係性器進入甲女陰道方式性交云云，既與事理相違，亦與證據有違均非可採。
(六)雖原審辯護人為被告利益辯護稱：甲女於原審審理時證述被告如何強取其他房間財物、遭乙○○性侵害後如何處理等語，核與其在偵訊時證述情節，並不完全一致云云：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照），且依一般經驗法則，告訴人、證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊（詢）問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，尤其是犯罪場合不熟悉、事隔略久，亦會造成混雜交錯，在記憶上更難免發生混淆，其陳述再經由不同紀錄人員之紀錄（甚至省略），而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但告訴人、證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照）。
⒉衡以甲女於88年 6月12日遭被告強盜強制性交，距離原審審
理中到庭作證已逾19年之久，人之記憶本會隨時間之推進而漸趨模糊，是其於原審審理時所述前後不符部分，尚難謂與常情相違，參以甲女就本案待證事實之主要內容，即「被告於88年6月12日下午4、5時許，在新竹市○○路○段住處，持菜刀抵住甲女頸部，將甲女架至房間壓制在地，強行將甲女上半身衣物脫掉，並褪去己身褲子，復強行撫摸、親吻甲女之身體，甲女懇求可給予財物，哭求不要對其強制性交，被告違反甲女之意願，以陰莖進入甲女口腔內，並射精於甲女口中，甲女後將口中之精液吐於衛生紙。被告穿回褲子後，旋向甲女索取財物，甲女不得不將房間內之零錢及現金，共計至少7000元交付被告」乙節，分據甲女於偵訊及原審受交互詰問時之證述始終如一，並無任何歧異之處，足見證人甲女證述被告有強盜強制性交之犯行等情，信而有徵，應非虛妄。從而，證人甲女於案情中之細微處，縱有些許出入，亦屬事理之常，自不得僅以甲女就枝微末節部分前後陳述稍有參差，徒以以供述在形式上具些微差異，即遽行全盤否認甲女證言之真實性，是此部分辯護意旨尚不足取。
(七)被告上訴意旨指其於96年間犯錯，被關新竹看守所，經警「借提」訊問時遭警刑求，其當時已向警員稱是花三千元性交易，警察告知被害女子（即甲女）：被告與衛生紙裡精液是同一人，但被害女子稱並不是被告，請求本院就上情予以調查(見本院卷第46頁）。查：被告於96年4月24日因詐欺案入新竹分監執行，於同年7 月16日因縮刑期滿出監，有本院被告前案紀錄表、在監在押簡表各1份在卷可查(見本院卷第78、81頁），又被告於上開執行期間，並無提解出監（含司法警察借提或法官或檢察官以提票提解出監）之紀錄，有法務部矯正署新竹看守所108年2 月26日竹所總字第00000000000號函可查（見本院卷第86頁），是被告稱96年間借提遭刑求之事，顯與事證有違而不足採。又甲女遭人性侵後，雖有衛生紙上之精液送檢驗，但無涉嫌人之檢體可資比對，有內政部警政署刑事警察局88年7月6日(八八）刑醫字第00000號鑑驗書在卷可查(見偵卷第22頁)，直至另案105 年發生於順口檳榔攤遭竊案，在檳榔攤內木板牆面上採集到嫌犯檢體送鑑定，發現與本件「陳女遭性侵害案」衛生紙精子細胞層DNA-STR型別相符，但仍因無犯嫌資料而無從交辦，此有內政部警政署刑事警察局105年9月20日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵卷第15頁），則警員如何於96年間，即告知甲女「被告與衛生紙裡精液是同一人」等詞，足見被告此部分所辯，與常情有違。至於甲女指認之經過，證人甲女於原審證稱「我對年份真的不太記得，發生這件事情之後，我就陸陸續續一直被邀請去派出所指認，一些不相干的我也去。我記得我曾經有說過一個人是，可是後來也不了了之了，但我不認得是在哪次的指認中知道的」、「（問：妳於96年間到北門派出所指認的人，是在庭被告嗎？）我有去指認過一次，我有跟我爸爸說是這個人，但後來就不了了之…我一直以為這件事情已經結案了，我96年指認的就是在庭被告…」(見原審卷第95頁正反面、100頁），是證人甲女於原審一開始即證稱「不記得（指認的）年份」，且96年間甲女曾到北門派出所指認被告乙情，卷內並無此部分資料（亦與本院所調查之事證不符，已如前述），係原審審理期日審判長依著被告陳述以「96年間指認」向甲女提問，故甲女於原審證述才提到「我96年間」有指認被告，關於甲女於96年間指認被告乙節，既與卷證資料不符，即難遽信。再依甲女在原審作證所述，其於本件檢察官製作筆錄前（按甲女於107年6月28日係直接受檢察官偵訊，未至派出所或婦幼隊製作警詢筆錄，此有新竹市警察局第一分局108年4月2日竹市警一分偵字第0000000000號函在卷可查〈見本院卷第126頁〉)，早已指認犯案的人是被告等情，有原審審理筆錄（詳前述）在卷可查，另乙男於受警詢問時亦稱：案件發生於00年間，發生後1至2年有被通知到警察機關做真人指認，第1次(詳細時間忘記了，應該是89年間）是因為警察有查獲竊盜慣竊，所以警察通知我到新竹市警察局第一分局樹林派出所，…因為我家…是被犯嫌搶盜（應是強盜）財物，所以我並沒有指認就直接離開派出所。第2次(詳細時間忘記了，應該是89年間），是因為強制性交案件被通知到新竹市警察局第一分局作指認，這次我跟我女兒有一同前往指認，當時警察叫我們站在一面玻璃前去指認約有5、6名的男子，其中是否有涉犯強制性交的犯嫌，看完一遍後我女兒有認到犯嫌，後來警察有請我女兒再三確認是否即是涉犯本案犯嫌，另外有告訴我說，雖然有認到犯嫌但是犯嫌不承認，目前沒有證據證明是他，警察會積極查辦相關證據…之後我跟我女兒就返家休息等情，有乙男警詢筆錄在卷可查（見本院卷第210頁)，均查無甲女曾經指認被告不是犯嫌之事實，更何況甲女於案發之後，已將吐在衛生紙之犯人精液交予警察，送交內政部警政署刑事警察局鑑驗，僅因缺乏可資比對之犯嫌檢體，致無從確認犯人是何人，直至105年順口檳榔攤之竊盜案發生始比對出兩者DNA甲STR型別相符，最後終於確認甲女所提供之衛生紙上之精液檢體與被告之DNA甲STR型別相符，是本件於88年6月12日對甲女強制性交強盜財物之人即為本案被告無疑，被告一再指稱96年間甲女已經指認其不是犯嫌云云，亦與事證有違而不足採。
(八)被告及其原審辯護人雖向原審聲請將被告及證人甲女測謊云云，惟按，當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。刑事訴訟法第163條之2定有明文。又當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1 項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明（最高法院71年台上字第3606號判例意旨參照）。查被告於警詢、偵訊、原審訊問時之供述，均有證據能力，已如上述，且被告有於上揭時地對甲女為強盜強制性交之犯行，已認定如前，其辯稱伊係以陰莖插入證人甲女陰道內之性交易行為，且未強取甲女之財物云云，依前開說明，亦已堪認，其所辯無足採信。又按，測謊之鑑驗，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。其係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨等節，有最高法院85年度台上字第5791號判決意旨可資參照，是測謊鑑定結果，固得供審判上之參酌，惟既不得採為有罪判決之唯一憑據，而本案事證已臻明確復業如上述，則被告及證人甲女是否測謊及測謊之結果均不影響本院上開認定，前揭證據調查之聲請均無再為調查之必要，併此敘明。
(九)綜上，被告自原審準備程序起至本院審理時，均否認上開犯罪，其所辯均係事後卸責之詞，不足採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)被告行為後，懲治盜匪條例已於91年1 月30日公布廢止，同日公布刑法第332 條之修正條文，在懲治盜匪條例廢止前，依特別法優於普通法原則，自無適用修正前刑法第332條第2款強盜強制性交罪之餘地，應論以懲治盜匪條例第2條第1項第8 款之強劫而強制性交罪，其法定刑為死刑，而修正後刑法第332 條第2項第2款強盜強制性交罪之法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，經比較新舊法之結果，自以修正後刑法第332 條第2項第2款之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第332 條第2項第2款論處。
(二)按結合犯係二以上之獨立犯罪行為，依法律之規定而結合成一罪；祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足（最高法院96年度台上字第6754號判決意旨參照)。查被告係於88年6月12日下午4、5時許，在新竹市○○路○ 段甲女住處，先持菜刀抵住甲女頸部，將甲女架至房間壓制在地，強行將甲女上半身衣物脫掉，並褪去其自身褲子，復強行撫摸、親吻甲女之身體，經甲女一再懇求可給予財物，哭求不要對其強制性交後，違反甲女之意願，以陰莖進入甲女口腔內，被告穿回褲子後，旋向甲女索取財物，甲女不得不將房間內之零錢及現金共計至少7000元交付被告，顯見被告強盜及強制性交之犯行，在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上亦有關連性，足認被告於著手實施強制性交之際，即俱有強制性交與強盜之犯意，而互有犯意之聯絡，強盜強制性交罪即成立，不因其係先強制性交再強盜，或先強盜再強制性交而異(最高法院79年度台上字第391號判決意旨可參）。是核被告所為，係犯刑法第332條第2項第
2 款之強盜強制性交罪。辯護人主張被告並未於著手犯罪之初，即有強盜之犯意，並利用實施強盜之時機遂行強制性交犯罪，而係因實施強制性交行為後，另行起意為強盜行為，顯係強盜而強制性交之構成要件不符，應依強制性交、強盜罪分論併罰云云，惟按：如前說明，強盜而強制性交罪之成立，除須強盜與強制性交出於一個故意，或至少有犯意之聯絡外，固以在盜所強制性交婦女為主要型態，但不以同時同地實施強盜及強制性交為必要，本件被告如前事實認定，被告係在同一時地，對甲女實施強制性交及強盜行為，且證人甲女證稱：被告以刀抵住我脖子，我哀求「不要，我希望這是要給我老公的，我就拜託他不要這樣子，後來他有親我的身體，然後我們坐起來，他就叫我幫他口交等語（見原審卷第94頁、97頁反面）等語，復證稱：我有跟他講說我有存款，可以給他錢，我有拜託他，後來電話響，被告就去拿錢等語（見原審卷第94頁反面、97頁反面），且被告於原審訊問時稱「她一直跟我求饒…我聽了之後覺得這可以滿足我的性慾，也可以滿足我需要錢的部分…」（見原審卷第15頁），顯見被告於行為之初，有強制性交犯意，行為中有強盜犯意，強制性交與強盜之犯意，在時間、地點上均有聯絡，並非初無強盜犯意，於強制性交行為後，始發現被害人有財物，而另行起意強盜，是此部分辯護意旨，尚不足採。
(三)按兒童及少年福利與權益保障法（原名稱：兒童及少年福利法）第112條第1項前段固規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，惟該法條係於92年5 月28日公布，並自同年月30日生效。依法律不溯及既往原則，必須該法條公布生效後之行為，始能依該法條規定加重其刑（最高法院97年度台上字第902號判決參照）。查被告係於88年6月12日為上開強盜強制性交犯行，當時兒童及少年福利與權益保障法尚未制定公布，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用。又當時有效之兒童福利法第43條第1 項前段，雖規定「利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一」，然所稱兒童，依同法第2 條規定係指未滿12歲之人，斯時甲女已滿15歲，自亦無兒童福利法第43條第1項前段之適用。
(四)被告前於81年間因竊盜案件，經原審以81年度訴字第1150號判決判處有期徒刑10月，嗣提起上訴，經本院以82年度上訴字第1796號判決駁回上訴確定，並於85年 7月17日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟被告行為後，司法院大法官會議於108年2 月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照)。是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。本院審酌被告前案為竊盜罪，與本案之強盜強制性交結合犯行，罪名不同、罪質迥異，所侵害之法益亦不同，尚難僅憑被告前案受徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，即遽認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，爰依釋字第775 號解釋意旨，本案所犯之罪，不依刑法第47條第1 項加重其刑。
僅於後述量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內為再予斟酌即可。
三、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用刑法第332條第2項第2款、第47條第1項等規定予以論處，固非無見，惟原判決後，司法院大法官會議於108年2月22日作成釋字第775 號解釋，如上說明，原審判決時未及審酌上開解釋意旨，用以裁量被告宜否依刑法第47條第1 項之累犯規定加重其刑，尚有未洽。至被告上訴本院猶執陳詞，否認犯罪，其所辯均不可採，已如上述，為無理由，然原判決既有上開瑕疵可指，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告行為時正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，且為滿足一己之私慾，竟漠視他人之性自主決定權及身體控制權，以強暴方法對甲女為強盜強制性交行為，堪認其自我檢束能力之低弱，不啻造成被害人財物損失，猶使被害人心理安全產生極大之威脅，對社會治安之危害非輕，所為不僅造成甲女心理上難以磨滅之陰影，亦危害甲女之身心健全發展，對甲女日後正常性關係，乃至人際關係及人格成長造成影響，另考量其自原審準備程序迄本院言詞辯論終結時止，猶否認犯行，迄未賠償被害人所受之損害或達成民事和解，難認已有悔意，兼衡被告前有粗工、鐵工、排水、鐵皮屋之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為貧困）、智識程度為國小畢業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、按法律不溯及既往，及罪刑法定為刑法時之效力之兩大原則，行為應否處罰，以行為時之法律有無明文規定為斷，苟行為時之法律，並無處罰明文，依刑法第1 條前段，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰。又拘束人身自由之保安處分，係以剝奪受處分人之人身自由為內容，性質上具有濃厚自由刑之色彩，亦應有上揭原則之適用，故刑法第1 條後段明定拘束人身自由之保安處分，以行為時之法律有明文規定者為限，即本斯旨為規範。次按，刑法於88年4 月21日修正公布時，增訂第91條之1，該條第1 項規定：犯第221條至第227 條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上開條文係採列舉規定，而解釋法律不能逾越法定範圍，同法第332 條之強盜強制性交罪於同日修正公布，亦均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之第226條之1強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見刑法第91條之1第1項所列舉之罪，並不當然包括該各罪名之結合犯在內（最高法院92年第15次刑事庭會議決議參照）。查本件被告係犯刑法第332 條之強盜強制性交罪，該罪既不在被告行為時之刑法第91條之1第1項所列罪名之內，自無刑法第91條之1規定之適用，併此敘明。
五、被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3 項分別定有明文。查本件被告強盜之犯罪所得7000元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3 項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、不另為無罪之諭知
一、檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號判決參照）。
二、公訴意旨另以：被告就事實欄所示強盜之財物，尚有美金外幣（折合約10萬元）、金飾一批（價值約10萬元）等語。經查，被告就事實欄所示之犯行，應成立強盜強制性交罪，已如前述，惟證人乙男於原審審理時證述：案發當時我不在家，係隔天才開始整理財物，沒有辦法具體講清楚少了哪些財物，警詢筆錄只是大概的記憶陳述，我無法確定是否與事實相符，我只是估算大概買過哪些東西的總價格等語（見原審卷第101至102頁），是證人乙男僅空泛指陳有遺失部分財物，然未明確說明被告強盜之時間、具體財物內容、經過情形等細節。又證人甲女於原審審理時證稱：我只有看到被告進我爸媽房間，我對於美金外幣、金飾部分印象很模糊等語（見原審卷第98至99頁），足見案發當時在場之證人甲女亦無從確認被告是否另有強取美金外幣（折合約10萬元）、金飾一批（價值約10萬元）乙情，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有上開檢察官所指稱之犯行，原應為無罪之判決，惟因被告就事實欄所示之強盜強制性交犯行，尚強盜其他財物，是此部分與前經本院論罪部分為實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第332條第2項第2款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林鳳師提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 108 年 7 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第332 條犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。