臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1401號上 訴 人即 被 告 藍宗文選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度易字第47號，中華民國108年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第7071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
藍宗文犯竊佔罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、藍宗文與趙添期於民國70年3 月6 日簽訂合建契約書，約定由藍宗文提供其所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地予趙添期作為建築基地，興建房屋共計6 戶，分別編號為A1至A6，趙添期則負責出資規劃、設計、請照、施工營造等事宜，合建房屋完竣後，藍宗文分得編號A4房屋，趙添期則分得編號A1、A2、A3、A5、A6房屋，合建房屋於領得完工證明時，藍宗文應將土地辦理分割並過戶予趙添期或其指定之人。黃錦川則於70年間，向趙添期購買編號A6之預售屋（門牌號碼原為宜蘭縣○○鄉○○路○○○○ 號現整編○○○鄉○○路○○○巷○○號，下稱編號A6房屋）。嗣編號A6房屋建造完成後，趙添期即委託其兄嫂陳素如以黃錦川名義於70年12月28日向冬山鄉公所申請發給未實施建築管理地區建築物證明，並於71 年1月13日取得相當於完工證明及使用執照之未實施建築管理地區建築物證明。編號A6房屋所坐落之土地又於71年4月21日因分割而取得重測○○○鄉○○段0000之0之地號（104年重測後之地號則○○○鄉○○○段000地號）。藍宗文明知趙添期為編號A6房屋之起造人而有所有權，且依合建契約約定，完工後之編號A6房屋及土地由趙添期分得，藍宗文應配合將房屋坐落之土地過戶予趙添期或其指定之人，然於得知趙添期於房屋完工後，因債務問題避走他方而無法聯繫，即藉詞推託，未辦理土地過戶，且於103年5月10日，竟意圖為自己不法之所有，將重測○○○鄉○○段0000 之0地號土地及其上編號A6之房屋出賣予王永枝，而以此方式竊佔編號A6房屋。嗣黃錦川於106年6月間發現編號A6房屋遭拆毀大半，牆壁遭粉刷、加裝樓梯及鐵門之情形後，經申請土地登記謄本，始悉上情。
二、案經黃錦川訴由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（見本院卷第87至90、31
2 至315 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實所憑之依據及理由：訊據被告對於前述竊佔犯行，業於本院審理時坦承不諱（見本院卷第308 、317 頁），核與證人即告訴人、證人王永枝於警詢、偵查及原審審理時、證人方秋燕於檢察事務官詢問時、陳素如於檢察官訊問時已具結及本院審理時之證述情節大致相符（見宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1060025617號卷，下稱警卷，第1至5、18 至19頁；臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第7071號卷，下稱偵卷，第27 背面至30背面、58至60、156頁正背面；原審卷第24頁正背面、48至50頁；本院卷第309至311頁），並有合建契約書及附圖、106 年宜蘭縣政府地方稅務局房屋稅繳款書、宜蘭縣羅東地政事務所106 年7月4日羅東謄字第000000號地籍圖謄本、106年11月20日羅地登字第1060010998號函暨檢附土地登記謄本、107年3月27日羅地登字第1070002650 號函暨檢附土地及建物登記謄本、異動索引、107年5月23日羅地登字第1070004574號函暨檢附土地登記（簿）謄本、宜蘭縣冬山鄉公所107 年1月8日冬鄉建字第1070000392號函暨檢附冬山鄉未實施建築管理地區建築物證明申請書、71年1月13日七一鄉建字第19739號證明、建築物配置圖、完工照片、107年5月28日冬鄉建字第1070010161號函、宜蘭縣冬山鄉戶政事務所106 年11月21日冬鄉戶字第1060002064號函暨檢附門牌初編申請資料、73年宜蘭縣稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書、不動產買賣契約書及土地現況說明書、買賣所有權移轉契約書（73 年7月11日簽訂）、不動產監證費收據、契稅繳納通知書、宜蘭縣冬山鄉公所108年9月26日冬鄉建字第1080020629號函暨附件、108年10月5日冬鄉建字第1080022059號函暨附件、108年10月2日冬鄉建字第1080021248號函暨附件、宜蘭縣政府財政稅務局108年10月2日宜財稅羅字第1080204831號函暨附件在卷可稽（見臺灣宜蘭地方檢察署106年度他字第1350號卷，下稱他卷，第5、18至20、27頁；偵卷第16至17、22至24、36至41、77至80、88至119、143至
152、154頁；警卷第20至25頁；本院卷第97 至103、107 至
227、231 至235、245至247頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第320條業於108 年5 月29日經總統公布修正，並於同年5 月31日施行，而修正前刑法第320 條規定：「（第1 項）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。（第2 項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。（第3 項）前二項之未遂犯罰之。」修正後則規定：「（第1 項）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。（第2 項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。（第3 項）前二項之未遂犯罰之。
」經新舊法比較結果，以修正前之規定對被告較為有利。據此，被告上開竊佔犯行應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第320 條第2 項、第1項之規定論處。
（二）次按故將他人之不動產作為己有私行盜賣於人，或串通買主買受者，應成立刑法第320 條第2 項之竊佔罪。又明知為他人不動產私擅出賣，如有實行交付或登記及其他將該不動產移置於第三人實力支配下之行為，即應成立刑法上之竊佔不動產罪（司法院院字第2045號、第2163號解釋意旨參照）。核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第2 項、第1 項之竊佔罪。
（三）起訴書認被告所為，應係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪嫌。惟按侵占罪以自己原已持有他人之物為前提，竊佔罪則以他人之物原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來，兩罪之構成要件相異，決非可同時成立（最高法院31年上字第1038號判例意旨參照）。申言之，刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度台上字第1821號判決意旨參照）。被告雖私擅出賣編號A6房屋，惟對該屋並非先有法律或契約上之原因在其合法持有中，揆諸前揭意旨，即與上開說明之刑法第335 條第1 項易持有為所有構成要件，迥不相牟，自無從以該條之普通侵占罪相繩。本院於審理期日，已依法告知此項罪名變更（見本院卷第307 至308 頁），請被告及辯護人、檢察官依法辯論，自無礙被告之防禦，並於未變動起訴之社會基本事實同一性前提下，依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，併此敘明。
四、撤銷原判決及量刑之理由：
（一）原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：被告於上訴後，終於本院坦認犯行，且於本院審理期間與告訴人另案民事調解成立，賠償告訴人新臺幣（下同）105萬元，且於調解庭當庭給付50萬元，告訴人並於調解庭及本院審理時均表示就不再追究被告刑事責任，如果刑事案件給予緩刑，並無意見，願意原諒被告等節，有臺灣宜蘭地方法院108 年度訴字第324 號調解程序筆錄、本院審理筆錄存卷可參（見本院卷第317 、329 至330 頁），被告犯後坦承犯行並賠償之態度及告訴人所表示之意見等情，乃原審未及審酌，所為量刑即有未洽。被告上訴請求從輕量刑為有理，原判決既有前開未及審酌之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告前無任何刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第47、331 頁），足徵其素行良善，惟其不思循正途獲取財物，竟因趙添期避債不知去向，告訴人亦不願支付款項，而竊佔他人之不動產，所生危害非輕，惟念被告犯罪後於本院審理時業已坦承犯行，並與告訴人調解成立並當場給付部分之和解金，告訴人亦表示願意寬恕之意，業如前述，堪認被告犯罪後坦然面對己非，知所悔悟，且有填補損害之意，犯後態度尚佳，兼衡被告自陳高商畢業之智識程度，退休、領有2 萬元之退休俸，已婚、家中經濟狀況勉持等家庭生活經濟等一切情狀（見本院卷第94、317 頁），量處如主文第2 項所示之刑。
（三）沒收之說明：
１、被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於105 年7 月1 日施行，按沒收適用裁判時之法律，修正後之刑法第2 條第
2 項定有明文，故本件關於沒收部分，無新舊法比較之必要。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項、第5 項亦分別定有明文。又刑法第38條之2 第2 項規定：「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞等各該情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
２、被告於本案犯罪中竊佔編號A6房屋，並於103 年5 月10日將重測○○○鄉○○段1038之6 地號土地及其上編號A6之房屋、1038之4 地號土地權利範圍三分之一出賣予王永枝，房地總價600 萬元乙節，有不動產買賣契約書附卷可憑（見警卷第20至25頁），因被告與王永枝未就各該不動產分別約定價格，而係約定房地總價600 萬元，被告本案犯罪所得變得之物於認定上顯有困難，參酌黃錦川與趙添期間買賣所有權移轉契約書上記載建物買賣金額為455,400元，黃錦川並以此為課稅現值按年繳納房屋稅，有買賣所有權移轉契約書（73年7 月11日簽訂）、不動產監證費收據、73年宜蘭縣稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書附卷可參（見偵卷第77至79頁，他卷第27頁），爰依修正後刑法第38條之2 第1 項之規定，以估算認定被告竊佔之編號A6房屋變得之物價值為455,400 元；又被告上開犯罪所得未扣案，本應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告於本院審理期間，與告訴人調解成立被告並當場給付50萬元，均如前述，則被告已履行之調解內容，已足以剝奪其犯罪利得，達沒收制度之立法目的，故認就被告犯罪所得部分，再予以宣告沒收，實非沒收法制之本旨且有過苛之虞，亦欠缺規制之必要性，司法既為尋求衡平於訴訟當事人間權益之保障，爰依刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之規定，不予宣告沒收，附此敘明。
五、緩刑之宣告：被告並無前科，已如前述，茲念其因一時失慮，致罹刑典，犯後終能坦承犯行，與告訴人調解成立，取得告訴人之寬宥，而如前述，足見被告彌補告訴人，展現其誠意，堪信被告經此偵查科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，修正前刑法第320 條第2 項、第
1 項，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第74條第1項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如
主文。本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官劉憲英提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 108 年 12 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。