臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1444號上 訴 人即 被 告 洪得倫上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第1138號，中華民國108年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第546號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪得倫共同犯詐欺得利罪及定應執行刑部分撤銷。
洪得倫被訴共同犯詐欺得利罪部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、洪得倫與王文志（由原審另行告發）於民國106年8月10日晚上10時45分許，前往李庭瑋（李承瀚更名後之姓名）和林玉英合資經營址設桃園市○○區○○路0段000號之「歡唱100歌友會」（起訴書誤繕為「歡送100歌友會」）消費。嗣因洪得倫與王文志於消費完畢，李庭瑋向其收取費用時，不滿費用之計算，認計費過高，洪得倫拒絕付款，除由王文志拿球棒毀損店家招牌外（被訴毀損他人器物罪部分業據撤回告訴由原審為不受理諭知），洪得倫並與王文志共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，對李庭瑋、林玉英恫稱：店收掉不用再開了，並揚言要開槍等語，使李庭瑋、林玉英心生畏懼，致生危害於其等之安全，之後洪得倫、王文志二人即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車逃逸。經李庭瑋報警處理，始悉上情。
二、案經李庭瑋訴由桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於準備程序及審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告洪得倫均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
二、實體部分：
㈠、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承案發當日有前往上址之歡唱100歌友會消費，然矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：當天伊沒有說恐嚇言詞，伊喝醉不知發生何事云云。經查：
⒈證人即告訴人李庭瑋於偵查及原審證稱：「被告一周內還有
來另一次，當時給我的印象不錯，但是案發當天他說覺得我們把他當作「盤子」（臺語音，意為凱子），就不付錢，後來講了一些很難聽的話，也有叫他朋友從車上拿東西出來等語，他朋友下車後拿球棒就砸店了，砸完後還揚言要對店開槍，我當時除了怕以外還想趕快尋求警方的保護，所以才去備案。」等語（見偵緝卷第35頁正反面、原審卷第92頁至第98頁）；證人林玉英於原審亦證稱：「洪得倫當天因為嫌太貴拒絕買單，但他連續來了2天，都是幾百元，洪得倫和另一個年輕的人（即王文志）案發時都有講『店收起來，不用再開』的話，洪得倫還有說『就把招牌砸壞，把店撞壞』的話，讓我覺得很害怕。」等語（見原審卷第138頁至第141頁）。此外，並有歡唱100歌友會訂購單1張及監視錄影翻拍畫面（見偵字卷第7頁、第14頁至第15頁）可佐。足認被告與王文志案發當日確有至上址消費，且依證人李庭瑋、林玉英二人所述，被告確實有於案發當日對證人李庭瑋、林玉英稱把店收起來不用再開以及要對店內開槍等言詞，並造成李庭瑋、林玉英心生畏懼而致生損害於其等，被告所辯沒有出言恐嚇云云並不足採。
⒉又縱當日被告因飲酒而酒醉，惟按「行為時因精神障礙或其
他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，此觀刑法第19條規定甚明，且被告為具有相當社會經驗之成年人，自已明確知悉己身於喝酒會有無法控制己身行為之可能，是依原因自由行為理論，即便被告於本案中果已因飲酒而致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦不得以此精神狀況推諉刑事責任，故被告此部分所辯，亦無足採。⒊至被告雖聲請傳喚林玉英到庭作證，證明其當日其係喝醉乙
情。惟證人林玉英業已於原審到庭就案發經過證述明確，且被告是否喝醉並不影響其犯行之成立已如上述，故本院認無再傳喚證人林玉英之必要，附此敘明。
⒋綜上，本件事證明確，被告恐嚇危害安全犯行堪以認定，應依法論科。
㈡、論罪：⒈核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。
⒉被告就此部分犯行與王文志間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊起訴書雖論以被告之行為僅告訴人李庭瑋受害，然證人林玉
英證稱：「我係和李庭瑋合股開小吃店，被告當時講了一些話我也怕。」等語（見原審卷第138頁），是被告以一恐嚇行為同時使告訴人李庭瑋及被害人林玉英心生畏懼，致生危害於安全，被告所犯應係以一行為侵害數法益，應論以想像競合（關於被害人林玉英部分之犯罪事實雖為起訴書所未記載，但此部分予起訴書所載之李庭瑋部分，有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。）。
⒋累犯不加重：
被告前雖因犯公共危險案件，分別經臺灣新北地方法院以104年度審交簡字第808號、105年度交簡字第1084號判決判處有期徒刑6月、5月確定，2罪接續執行，於106年5月5日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟被告行為後，司法院大法官會議於108年2月22日作成解釋，認「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋意旨參照)。是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告前案為服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，與本案之恐嚇危害安全罪之罪名不同、罪質迥異，犯罪手段、動機顯屬有別，尚難僅憑被告前案受徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，即遽認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，爰依釋字第775號解釋意旨，就本案所犯之罪，不予加重其最低本刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知其並無給付之意願與能力，竟意圖為自己不法之利益，與某真實姓名年籍不詳之成年男子（經原審查明為王文志），於106年8月10日晚上10時45分許，前往告訴人李庭瑋所經營之「歡送100歌友會」消費，致告訴人李庭瑋陷於錯誤，誤認渠等有付款能力，遂依渠等指示提供酒類、小菜、歌唱器具等，總計消費新臺幣（下同）950元。嗣被告等人消費完畢，告訴人李庭瑋向其收取費用時，詎洪得倫拒絕付款且駕車逃逸，因認被告涉犯刑法第339第2項之詐欺得利罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決同此意旨可參）。準此，被告既經本院認定無罪（詳後述），即不再論述所援引相關證據之證據能力，併予敘明。
三、公訴意旨認被告涉有詐欺得利犯行，無非係以被告之供述、告訴人李庭瑋之證述及消費明細單1紙為其主要論據。訊據被告堅決否認有此犯行，辯稱當日伊喝醉酒，不記得有沒有付錢，且伊有工作，並非沒有能力付錢等語。
四、經查：
㈠、被告與友人王文志於上開時間有至上址歡唱100歌友會消費950元之事實，為被告所不爭執，並據證人李庭瑋、林玉英證述明確（同上卷），且有同上歡唱100歌友會訂購單1張可佐，是此分事實堪認屬實。
㈡、按刑法第339條第2項之詐欺得利罪，須行為人主觀上有意圖得財產上之不法利益，並有施行詐術，使人陷於錯誤，得財產上不法利益為其構成要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。準此，本案爭點即在於被告在與友人至證人李庭瑋、林玉英店內消費時，主觀上有無意圖得財產上不法利益之詐欺得利犯意，以及客觀上有無施用使證人李庭瑋、林玉英陷於錯誤之詐術。經查：
⒈被告本案之消費不付款之原因，依證人李庭瑋證稱：「當時
結帳時，我是請小姐幫我做結帳動作，被告可能看到帳單時無法接受，可能是這樣，才有後面的這些行為。」、「被告覺得我們把他當作盤子（即凱子），就講了一些很難聽的臺語，也有叫他朋友從車上拿東西出來。」（原審卷第93頁反面、第94頁）；證人林玉英證稱：被告拒絕買單理由是「他嫌太貴」、「我跟他收錢，他很生氣，他說太貴了。」等語（原審卷第138頁反面、第140頁），可知被告係因認店家收費過高而不願付款。
⒉被告辯稱案發當日伊因喝醉酒故忘記有無付錢等語，依證人
李庭瑋、林玉英均證稱被告案發當日至歡唱100歌友會之前就已先有喝酒等情（原審卷第93頁面、第140頁反面），可見被告此部分所辯尚非無據。
⒊綜上可知，被告本案消費不付款之原因，是因認店家收費過
高，且因酒醉與店家發生爭執，故於爭吵及拿球棒砸壞店家牌後逕行離去。是自不得僅以被告與友人在結帳時，未能付清消費金額之結果，逕行推論其與友人至店內消費之初，主觀上即有不願付款或明知其與友人無力支付全額消費款項，仍至該店飲食歡唱之詐欺得利犯意。
㈢、卷附之訂購單僅能證明被告有至李庭瑋、林玉英店內消費之事實，惟並不足以證明被告於債之關係成立時，亦即至證人李庭瑋、林玉英店內消費時，已有拒絕付款或明知其與友人無力支付全額消費款項，仍至該店飲食歡唱之詐欺得利犯意，抑或有施用詐術之行為。參以證人李庭瑋、林玉英於原審證稱被告案發當日係第二次前往消費，且證人李庭瑋證稱：「其實被告跟他的朋友第一次我們店裡時，給我印象是不錯，但第二次態度上，這樣我們無法接受。」；證人林玉英證稱：「那天（被告）有喝比較多酒，第一次來不會這樣，第二次來就這樣。」等語（原審卷第93頁反面、第139頁反面），可見被告第一次前往歡唱100歌友會態度良好，並無不付款之情形，由此益徵被告本案第二次前往消費時，應無事先即有不付款之意或無付款能力之情形。
㈣、本案依公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，僅能證明被告有於上開時間與友人同至證人李庭瑋、林玉英店內消費950元，事後未付款之事實，惟不足以證明被告在消費之初，已有拒絕付款或明知其與友人無力支付全額消費款項，仍至該店飲食歡唱之詐欺得利犯意，抑或有施用詐術之行為，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指詐欺得利犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人上開所指詐欺得利犯行，自屬不能證明被告犯罪，本案被告消費後未能依約清償消費款，核屬民事糾葛，尚與刑法詐欺得利罪責無涉，揆諸前揭規定與判例意旨，依法應為無罪判決之諭知。
參、上訴之判斷：
一、撤銷原判決改判之理由（被訴共同犯詐欺得利罪及定應執行刑部分）：
原審就此部分未予仔細勾稽，而為被告有罪之判決，尚嫌速斷。被告上訴意旨否認有此部分之犯行，為有理由，自應由本院將原判決關於被告犯共同犯詐欺得利罪部分之判決予以撤銷，另為被告此部分無罪之諭知。又此部分既經撤銷為無罪判決，則原判決就此部分與被告被訴共同犯恐嚇危害安全罪所定之應執行刑即失依據，是就原判決所定之應執行刑應併予撤銷。
二、駁回上訴部分之理由（被訴共同犯恐嚇危害安全罪部分）原審以被告犯恐嚇危害安全罪事證明確，審酌被告不思以理性溝通方式解決問題，以言詞恫嚇他人，使人心生畏懼，所為實不足取，兼衡被告雖當庭向告訴人李庭瑋致歉，然仍否認犯行，態度非佳，另審酌其於警詢自陳國中肄業之智識程度、案發時從事鐵工工作之生活狀況等情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法並無違誤。被告不服原判決提起上訴，仍執前揭事由否認犯行、指摘原判決不當，惟原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述。是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱中 華 民 國 108 年 10 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。