臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1445號上 訴 人即 被 告 陳吉源選任辯護人 謝新平律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第41號，中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第26193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳吉源於民國82年8月2日與廖碩平（原名廖慶勳，已歿）、廖慶潭（已歿）、廖忠雄合資購買（改制後）新北市鶯歌區之下列附表土地，並約定每人應有部分各4分之1，且若有買賣或設定抵押事宜，應由4人共同協商及同意後始得為之，並簽署載明約定內容之土地借名登記協議書（下稱本案借名登記協議書）。
※附表原地號 重測後地號 借名登記人 以下簡稱 南靖厝段353、351、 349、274、264、265、259之1、259、254號地號 三鶯段207、205、 180、194、186、 187、190、189、171號 陳吉林（陳吉源之兄） 前9筆土地 南靖厝段253之13號地號土地 三鶯段169號地號 陳吉源 本案土地
二、陳吉源明知前開約定存在，竟違背所應盡之事務，本為自己不法所有之意圖，未得廖慶潭、廖忠雄之同意，於105年1月22日擅自將本案土地設定最高限額抵押權（擔保債權最高限額新臺幣【下同】2,200萬元）予其債權人余俊毅以借得之1,200萬元，致廖慶潭、廖忠雄受有財產上之損害。
理 由
壹、得心證之理由
一、不爭執事實及本件爭點㈠不爭執事實
被告不爭執「前9筆土地」及「本案土地」有借名登記之事實；亦不爭執其有於105年1月22日，將本案土地設定最高限額抵押權2,200萬元）予其債權人余俊毅以借得之1,200萬元（本院卷第308-309頁）。其所不爭執之事實，並有以下證據可為佐證；⒈廖慶潭、廖忠雄之供述（偵卷第111-115、174-176、242、310-311、317-318；原審卷第336-346頁）。
⒉土地借名登記協議書、土地登記第二類謄本、新北市樹林地
政事務所105年10月5日新北樹地資字第1053842751號函及所附土地登記公務用謄本、新北市地籍異動索引、新北市樹林地政事務所105年11月8日樹整謄字第009930號地籍圖騰本、75年至103年公告地價表、新北市樹林地政事務所106年7月31日新北樹地籍字第1064079329號函及所附之新北市地籍異動索引、本案土地之土地登記公務用謄本（偵卷第6-28、33-106、116-136、324-324之1、327、503-507頁；原審卷第115-117頁）。
⒊余俊毅、余忠河之供述。
⒋105年1月22日本票、105年1月22日土地抵押權設定契約書、
新北市板橋地政事務所他項權利證明書、華南商業銀行匯款回條聯、第一商業銀行匯款申請書回條、新北市板橋地政事務所106年8月2日新北板地籍字第1064004335號函及所附之105年1月22日土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、余俊毅之身分證影本、被告之印鑑證明、身分證影本（偵卷第215-230、518-525頁）。
㈡本件爭點⒈被告否認有背信之不法所有意圖，辯稱「本案土地」及「前9
筆土地」是我跟鵬翔企業股份有限公司（下稱鵬翔公司）於81年底、82年間所合資購買的。鵬翔公司之後向他人借款，我是連帶保證人，之後鵬翔公司無法清償，我代為清償後，「本案土地」及「前9筆土地」的所有權應該就是歸我所有，我可以自行設定抵押權給他人擔保我借款債務，不用徵求告訴人的同意。
⒉從而，本件所應審究者，即為被告是否有背信之不法所有意圖。茲說明如下。
二、本院認定：【被告有背信之不法所有意圖】㈠廖慶潭之供述
我與被告、廖碩平、廖忠雄合資購買本案土地，是被告向廖碩平提議，廖碩平再找我投資。我投資7百多萬元，並匯給廖碩平，我付錢後有簽署本案借名登記協議書。我於105年3、4月間，才發現被告沒有按照本案借名登記協議書的約定執行，竟擅自將本案土地設定抵押權給第三人，被告侵占4人共有的本案土地，且拒絕分割本案土地給我們，還扯他跟廖碩平之間的債務問題，但廖碩平跟被告另外的債務關係跟我全然無關（偵卷第111-115、174-176、242、310-311、317-318頁）。已供述確有與被告合資購買本案土地，且簽立借名登記協議書。
㈡廖忠雄之供述
廖碩平找我說要買土地，要買的土地是被告牽線的，我說要去看土地在哪，我就跟廖碩平、廖慶潭、被告一起去看土地。之後協議購買土地，有簽署本案借名登記協議書，我有實際付款給廖碩平購買土地，我投資約900萬元，我匯給廖碩平，我想說我有買土地，錢也交了，就放著。廖慶潭沒有跟我說過廖碩平有把土地賣出去；我不知道有用本案土地去借錢的事，被告也沒有跟我講過本案土地變成被告的（原審卷第336-346頁）。同供述有與被告合資購買土地，且簽立借名登記協議書。
㈢借名登記協議書部分：
⒈該借名登記協議書上載明：『茲有廖慶勳（即廖碩平）、陳吉
源、廖慶潭、廖忠雄等四人共同出資購買前9筆土地及本案土地，「前9筆土地」及「本案土地」雖登記在被告及陳吉林名下，所有權實際為廖慶勳（即廖碩平）、陳吉源、廖慶潭、廖忠雄等4人所共有，所有權均為各肆分之壹，爾後如有發生以上土地買賣或抵押權等情事，均需經四人共同協商同意，方可行使，不得各自行事，恐口無憑，特立此協議書為據。』並經廖慶勳（即廖碩平）、陳吉源、告訴人廖慶潭、廖忠雄均簽名蓋印，有本案借名登記協議書在卷（偵卷第6-9頁）。
⒉依該借名登記協議書所示，只要有發生土地買賣或抵押權等
情事，均需經廖碩平、被告、廖慶潭、廖忠雄共同協商同意，始可為之。被告既簽署該借名登記協議書，對此自知之甚詳，則其為他人處理事務，竟違背該借名登記協議書，未經其他人同意，將本案土地設定最高限額抵押權以借款，顯見其有背信之不法所有意圖。
㈣被告雖抗辯並無背信之不法所有意圖。惟查；⒈被告辯稱「本案土地」及「前9筆土地」是其與鵬翔公司於81
年底、82年間所合資購買的，其占4分之1，鵬翔公司占4分之3。惟廖慶潭、廖忠雄均一致證稱：「本案土地」及「前9筆土地」係廖慶潭、廖忠雄與被告、廖碩平合資購買（偵卷第111-115、174-176、242、310-311、317-318頁；原審卷第336-346頁）。且參諸前述借名登記協議書，亦非記載被告與鵬翔公司所合資購買。是被告此點所辯，並不足採。且「本案土地」及「前9筆土地」既非被告與鵬翔公司所合資購買，則被告另辯稱鵬翔公司對外借款，我是連帶保證人，之後鵬翔公司無法清償，我代為清償後，「本案土地」及「前9筆土地」的所有權應該就是歸我所有，並基此主張並無背信之不法所有意圖等，同不足採。
⒉至被告另稱告訴人與被告當時所簽立之借名登記協議書，是
因為告訴人無自耕能力而借名登記在被告名下，然依土地法規定，約定出售私有農地於無自耕能力者，其所定之農地買賣契約，依民法第206條規定，契約無效，故告訴人不能請求移轉「本案土地」及「前9筆土地」之所有權，被告縱使違反借名登記協議書亦不構成背信等。本院查，只要系爭不動產具有財產價值，被告本於為自己不法所有意圖之背信犯意而為背信行為，即應成立背信罪，與「本案土地」及「前9筆土地」是否屬農地，並無關係。被告此點所辯，同不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，所辯並不足採。至被告雖聲請傳喚廖忠雄，經核並無必要，應予駁回。
貳、論罪、科刑及上訴駁回、撤銷改判之理由
一、論罪核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
二、科刑及上訴駁回部分本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告就本案土地受告訴人委託負有不得擅自移轉或設定抵押權予他人之義務，竟未經告訴人同意即擅自設定抵押權予他人以擔保其對他人之債務，致告訴人受有財產上之損害，實應予以非難，及其他一切情狀，量處如原判決所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準等。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，就此部分應予維持。被告上訴否認犯罪，如前所述，並無理由，應予駁回。
三、撤銷改判部分原判決雖因被告擅自設定最高限額2,200萬元，且實際取得1,200萬元，而予宣告沒收1,200萬，固非無見。然查，被告於本院審理中，已經償還借款，並塗銷抵押權登記，此有土地登記第一類謄本1份在卷可稽（本院卷第359頁）。是依刑法第38條之1第5項之解釋，當認並無再予宣告沒收之必要。
原審未及審酌於此，在覆審制下，仍應認被告此部分上訴為有理由，並由本院撤銷此部分沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官檢察官李安蕣偵查起訴；臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清法 官 吳冠霆法官
於108 年12月23日因公調職不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2 項後段規定由孫惠琳審判長附記。
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李格瑤中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。