臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1518號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂英彰選任辯護人 吳玲華律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度易字第904 號，中華民國108 年4 月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第25141 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告呂英彰前為英仁地產開發股份有限公司（下稱英仁公司）總經理，為從事土地投資買賣及負責代收客戶款項等業務之人。緣被告於民國103年8月7 日，得知高一弘欲繼承新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱本案土地），遂與高一弘簽訂委辦土地繼承暨土地買賣合約書，約定由被告為高一弘辦理本案土地繼承登記並轉售，並於103年8月11日，被告與告訴人許素鈺談妥本件土地買賣事宜，與借名予告訴人之楊馨民簽立不動產投資者、合作、權利轉讓協議書，約定由告訴人以新臺幣（下同）2,025萬承購本件土地，並應先給付承買價百分之20即405 萬元之合作權利金，如被告未能辦妥本件土地之繼承登記或移轉，應無條件返還等內容，告訴人於103年8月11日、103年8月13日，分別匯款200萬、205萬至被告所有之國泰世華商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶內。嗣被告未能完成上開土地之繼承登記，致前揭協議書約定無從實現，被告於103年9月27日簽署承諾書，應允於103年10月31日前返還405萬元與告訴人，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，將前開405 萬元挪為已用，以此方式將上開款項侵占入己，經告訴人索討前開款項，被告仍拒不清償，始知受騙，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。次按侵占罪須被侵占他人之物，原為行為人所持有，而行為人有易持有為所有之不法意思並將之據為己有始可構成，如自始即為行為人自己所有之物，即不生易持有為所有之不法意思，不能成立侵占罪，故侵占罪之成立，首須以「持有他人之物」為前提，且主觀上有「變易其原來之持有意思而為不法所有之意思」；客觀上有「擅自處分自己持有他人之物之行為」，始與該罪之構成要件相當，否則即尚非逕得以刑法之侵占罪相繩；又按買受人因物有瑕疵，得解除契約，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，民法第295、第365 條第1項分別定有明文。另金錢或其他代替物，因契約約定由當事人之一方移轉所有權於他方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返還或對第三人給付之義務，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自係民事上違約問題，與侵占罪之要件並不相符（最高法院23年上字第1830號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人之證述、證人高一弘、楊馨民於偵查中之證述、委辦土地繼承暨土地買賣、契約書、不動產投資者、合作、權利轉讓協議書、告訴人存摺影本、臺灣中小企業銀行匯款申請書、承諾書、存證信函、國泰世華商業銀行股份有限公司105 年6 月20日國世銀業控字第1050001905號函暨所附本件帳戶存戶往來資料各1 份為其主要論據。訊據被告固坦承其拒絕返還告訴人405 萬元之事實，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：本件405 萬是買受權的權利金讓渡，是權利的價金。因為林錫卿提前解約，並且干擾辦理過程，如果違約就可以沒收權利金。這只是民事上的糾紛等語。其選任辯護人則以：告訴人提出本件告訴，所憑依據只是不動產投資者合作轉讓協議書，但協議書上面已經載明本件告訴人應該讓與被告405 萬元權利金。故被告是依照契約收受，並非持有他人之物，嗣後之所以買賣不成，是因為林錫卿一再干擾本件買賣。契約上面也載明清楚，若告訴人有不當干擾，就是故意違約，若告訴人違約，被告就有權利沒收金額。本件是單純民事糾紛等語為被告辯護。經查：
㈠被告前為英仁公司總經理，為從事土地投資買賣及負責代收
客戶款項等業務之人，於103年8月7 日，與高一弘簽訂委辦土地繼承暨土地買賣合約書，約定由被告為高一弘辦理本件土地繼承登記並轉售，又於103年8月11日，被告與告訴人、林錫卿談妥本案土地買賣事宜，簽立不動產投資者、合作、權利轉讓協議書，約定以2,025 萬承購土地，告訴人並應給付405 萬元之合作權利金，如被告未能辦妥本件土地之繼承登記或移轉，應無條件返還等內容，告訴人遂於103年8月11日、103年8月13 日，分別匯款共405萬予被告，嗣被告未能辦妥上開土地之繼承登記，而於103年9月27日簽署承諾書，應允於103年10月31日前返還405萬元與告訴人乙節，業據被告於原審審判程序時供述（原審卷〈二〉第134頁反面至第140頁）在卷，核與證人即告訴人、證人林錫卿、廖克明於原審審判程序時之證述情節相符（同上卷第100頁至第130頁），並有委辦土地繼承暨土地買賣、契約書、不動產投資者、合作、權利轉讓協議書、告訴人存摺影本、臺灣中小企業銀行匯款申請書、承諾書、存證信函、國泰世華商業銀行股份有限公司105年6月20日國世銀業控字第1050001905號函暨所附本件帳戶存戶往來資料各1份在卷（臺灣桃園地方檢察署104年度他字第7400號卷第5頁至第13頁、第62頁至第86 頁）可稽，此部分之事實堪以認定。
㈡查證人林錫卿於原審審判程序時證稱：被告與楊馨民簽立本
案土地之不動產投資者、合作、權利轉讓協議書時，我有在場，當時被告有跟我說本案土地的繼承登記還沒有辦成功，但是我只要負責405 萬元的投資，也就是投資本案土地的買受權，我就不用再付其他的錢，剩餘的錢被告會再去想辦法，被告還說已經找好本案土地的買主，要以2,278 萬元再賣出，馬上就可以獲利，並保證獲利百分之7.5 ，這是我第一次買賣權利等語（原審卷〈二〉第125 頁至第129 頁），而證人廖克明於原審審判程序時證稱：協議書第貳條之「合作權利金」，係指被告先跟地主的後代簽約，約定將來土地繼承事項辦妥後就會將土地賣給被告的權利，然後被告就再將這個權利轉賣給林錫卿，因為本案土地根本還沒辦好繼承登記，所以是一種權利的買賣，也就是「買受土地權利」的轉讓，而協議書第壹條第2 點之「讓與之買授權405 萬元」，就是指上面的「合作權利金405 萬元」等語綦詳（原審卷〈二〉第115 頁至第118 頁），再細繹上開協議書之內容，其上載明：「茲有甲方（即被告）已就上列土地（即本案土地）與原所有權人（或其所有繼承人）簽得『委辦繼承暨買賣契約書』，甲、乙（即楊馨民）雙方協議由甲方願將上列土地之買受權予乙方（即由甲方指定乙方為受移轉登記及依約給付價款之第三人），並訂定本約。……壹、二、本件乙方應給付甲方讓與之買受權，應先給付甲方購地之款項計算為
405 萬元。……甲方保證依約辦妥繼承登記，並在乙方依約付款之情形下，負責將買賣標的移轉登記於乙方或其指定之第三人名下，有關本件移轉登記所衍生之一切費用應由總利益中扣除。」，有上開協議書在卷（前揭他字卷第8 、9 頁）可考，其中協議書清楚約定乙方以405 萬元買受甲方對於本案土地之買受權利，是由前揭協議書及證人林錫卿、廖克明之上開證述探求真意，可知告訴人給付405 萬元予被告係作為本案土地買受權之價金，而同時被告同意將本案土地之買受權轉讓予告訴人，從而可認上開協議書應屬買賣契約之法律關係，而與被告於原審審判程序時陳稱：告訴人所交付給我的405 萬元等於是將我的權利賣給他們，也就是說我本來就預期之後再轉賣本案土地給下一個買家趙天澤後可以再獲得百分之15的獲利，然後我會再將上開獲利的一半也就是百分之7 之獲利連本帶利一起拿給林錫卿等語相符（原審卷
〈二〉第136 、137 頁），是被告辯稱本案之協議書屬於買賣契約等語，並非無稽。而告訴人因前述契約之約定而分於
103 年8 月11日、13日，分別匯款上開買賣契約之價金共40
5 萬予被告，該405 萬元即移轉所有權於被告，則受有價金之他方即本件被告，即當然取得該405 萬元之所有權，故被告自受領該405 萬元後，該405 萬元已屬被告自己所有之物，被告受有上開款項，不生易持有為所有之不法意思甚明。㈢又查本件被告與告訴人於103 年9 月27日依法合意解除上開
「不動產投資者、合作、權利轉讓協議書」，依照民法第29
5 、第365 條第1 項規定，被告固因此負有返還405 萬元與告訴人之義務，惟依照上揭判例意旨所示，本件被告應返還告訴人之款項，既係依其等解除「不動產投資者、合作、權利轉讓協議書」後所發生之法律關係而應返還之金錢，則被告應返還之405 萬元，核非屬告訴人原先交付之405 萬元，縱被告於103 年10月31日後延未返還上開款項，亦僅係民事上債務不履行之違約問題，亦核與侵占罪之構成要件並不相符。
㈣而被告於103 年7 月24日與趙天澤簽署土地預定買賣契約書
，約定以2,278 萬出售本案土地予趙天澤，後再於103 年7月24日與本案土地之繼承人高一弘簽立委辦土地繼承暨土地買賣契約書，約定高一弘委任被告辦理本案土地之繼承登記事宜，高一弘並應於被告辦妥本案土地之繼承登記後將土地出售並移轉登記予被告指定之第三人，再於103 年8 月11日與告訴人談妥並簽署不動產投資者、合作、權利轉讓協議書，隨即於103 年8 月13日送件予新北市新莊地政事務所辦理本案土地之繼承事宜等節，業據證人高一弘於偵訊時證述（前揭他字卷第8 頁）明確，並有上開土地預定買賣契約書、委辦土地繼承暨土地買賣契約書、不動產投資者、合作、權利轉讓協議書、新北市新莊地政事務所103 年9 月5 日新北莊地登字第10339777961 號函附卷（同上卷第5 頁至第10頁、原審卷〈二〉第71、72頁、第147 、148 頁）可參，而與被告供稱其分別與高一弘、趙天澤簽立契約，並有與告訴人簽立上開協議書後即開始辦理本案土地之繼承登記事宜乙情相合，足認被告辯稱其有和本案土地的繼承人高一弘簽立契約，也找好下一個買家趙天澤等語，應屬事實，堪以採信。又告訴人於原審審判程序時證稱：被告在103年8月11日當天有拿高一弘的土地所有權謄本、繼承人授權書、委辦土地繼承暨土地買賣契約書給我看，並且有跟我說本案土地是在高一弘那邊，不在被告那邊，就是還沒有辦好繼承登記的，要等辦好繼承登記才可以過戶，但是他有在辦理繼承登記了等語。而證人林錫卿於原審審判程序時證稱：被告有拿本案土地的土地所有權謄本給我看，所以我知道本案土地不是被告所有，是高一弘前幾代人所有，所以辦理繼承事項要約2 個月的時間，被告還有跟我說本案土地是在高一弘那邊，不在被告那邊，就是還沒有辦好繼承登記，我有打去地政事務所詢問，地政事務所也說有這個案子在那邊進行，被告另外有跟我說已經找好買主，可以用2,278 萬出售獲利等語明確（原審卷〈二〉第122頁反面、第127頁、第126頁反面、第129頁反面、第130頁），足證告訴人與林錫卿就本案土地於103年8月11 日兩造簽約時，均明知本案土地並非屬被告所有，而需待辦理本案土地之繼承登記後，始得進行後續買賣之事宜。告訴人與林錫卿並簽立上開不動產投資者、合作、權利轉讓協議書，告訴人並因此於103年8月11日、103年8月13日交付共405 萬元予被告等情至明，可認被告並無何施用詐術、致告訴人陷於錯誤而交付財物乙情無訛，故被告本案所為，亦與刑法詐欺罪之構成要件不符，附此敘明。
四、綜上所述，本案依公訴人所提事證，僅足證明被告確曾於10
3 年8 月11日，與告訴人約定上開不動產投資者、合作、權利轉讓協議書，並分於103 年8 月11日、103 年8 月13日收受共405 萬元之事實，然無從證明被告有何業務侵占犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指業務侵占犯行之事實，是本案既不能證明被告之犯罪，揆諸前開條文及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：依系爭協議書第壹條第2點、第4點之約定、記載，該405 萬元係購地款項，並非不動產買授權之價金，且告訴人因本件合作案，稅後淨利為168 萬元。退萬步言，設若本件如原審判認定結果，本件協議書面之法律關係係買授權購入者，應得推定，告訴人向被告購入不動產買授權之上限，應係168 萬元以下，否則履行協議之結果，將使告訴人血本無歸。原審認定買授權購入價金為405 萬元，顯與事理有違。告訴人與被告間簽訂協議書之法律關係，非不動產買授權讓與之約定，系爭405 萬元並非告訴人取得買授權之對價，被告並無取得系爭405 萬元價金之所有權。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟前揭協議書業經證人林錫卿、廖克明於原審審理時證述為買受權，屬權利買賣，已如前述，上訴意旨仍空言主張為購地款項云云，即非可採。至購入買受權後雙方可分得之利益多寡，要屬民事上之計算問題，而與犯罪構成要件無涉。要之，檢察官上訴意旨仍執前詞，主張被告違約行為應構成侵占犯行云云，均無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩提起公訴，檢察官錢明婉提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文章
法 官 陳德民法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 108 年 10 月 8 日