臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1520號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳宗達選任辯護人 胡原龍律師
蕭仁杰律師杜英達律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第144號，中華民國108年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第27794號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳宗達為嘉騏建設有限公司（址設新北市○○區○○路0 段
0 號00樓之0 ，下稱嘉騏公司）之負責人，係為嘉騏公司處理事務之人。緣嘉騏公司自民國81年間起，以臺北縣○○鎮（現改制為新北市○○區，以下仍沿用舊稱）○○段○○○小段00-0、00-000、00-000地號土地（下逕稱地號，合稱本案土地）向臺北縣政府（現改制為新北市政府，以下仍沿用舊稱）工務局申請81汐建字第1831、1832號建造執照（下分別稱1831、1832號建照，合稱本案建照），並設定抵押向銀行貸款，而著手開發「香堤大街」建案。嗣因嘉騏公司經營不善，無法償還借款，致本案土地遭法院拍賣，復經陳宗達以共同集資等方式買回，並登記在不知情之配偶莊錦雀名下。陳宗達為求繼續開發00-0、00-000號土地獲利，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於98年3 月6 日無償將1831號建照之起造人名義申請變更為由其擔任實際負責人之合笠建設有限公司（下稱合笠公司，登記負責人為不知情之莊錦雀弟媳李淑鳳〈其2 人所涉共同背信罪嫌，另由臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴之處分確定〉），並於同年月13日獲准變更，致生損害於嘉騏公司之財產利益，再以莊錦雀及合笠公司之名義於99年3 月25日與許立國及僑府興建設有限公司（下稱僑府興公司）簽訂契約書（下稱本案契約書），達成就00-0、00-000號土地及1831號建照合作開發新建案之約定。
二、案經洪永銘告發由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於準備程序及審判期日提示並告以要旨後，上訴人即檢察官、上訴人即被告陳宗達及辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。至被告辯護人雖否認證人洪永銘於另案104年11月10日、同年月12日調查局詢問之證述；證人張傳芳於另案106年2月23日偵查中之證述；證人曾忠信於另案105年7月11日調查局詢問之證述之證據能力，惟此部分之證述本院並未引用為證據，故不贅述此部分證據證據能力之有無。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固坦承其為嘉騏公司及合笠公司之實際負責人，且將嘉騏公司之1831號建照之起造人名義變更為合笠公司之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：嘉騏公司從頭到尾是伊一人之公司，資金都是由伊一人籌措，土地是經過法院拍賣，伊再籌資買回，建照部分，因是一人公司，其他股東均掛名，沒實際出資，故嘉騏公司為伊一人公司，伊沒有背信意圖云云。被告辯護人則為被告辯以：
⑴被告為嘉騏公司及合笠公司之實際負責人，且該兩間公司之
實際出資人亦僅有被告1 人，其餘股東均為掛名股東，案外
人洪龍泉並未出資嘉騏公司，更非嘉騏公司股東，而實務上一人公司不會構成背信罪。
⑵嘉騏公司因融資問題資金產生很大缺口，無法將建案完成，
嘉騏公司在不得已狀況下被銀行聲請強制執行，嘉騏公司所有財產被執行一空，在當時嘉騏公司除了無法被強制執行的建照執照外已在停業之狀態，無法為任何業務、建案之推展或進行，是1831號建照雖已順利展期，卻無用武之地，被告經過考量後，乃將1831號建照無償轉讓合笠公司，使該建照能繼續運作，且嘉騏公司仍積欠被告數千萬元，被告身兼為嘉騏公司唯一出資人、法定代理人及債權人，用建照移轉方式讓其個人債權可以獲得些許保全獲償，不能以此即認被告所為對嘉騏公司造成損害，被告所為反而是減少嘉騏公司的損害，其主觀上並無為自己或第三人不法利益或損害嘉騏公司利益之意圖。
⑶建照執照係一種許可證，為證明文件，表明起造人得予建築
之許可證而已，不具有財產權性質，在98年3 月6 日建照與土地分離情況下，停業時之嘉騏公司資產，僅有建照沒有被強制執行，因與土地分離，在當時客觀情形下，1831號建並無財產上價值。
㈡、經查：⒈被告為嘉騏公司之實際負責人，該公司自81年間起，有以本
案土地向臺北縣政府工務局申請本案建照，並設定抵押向銀行貸款，而著手開發「香堤大街」建案；其後因嘉騏公司經營不善，無法償還借款，致本案土地遭法院拍賣，再經被告以共同集資等方式買回，並登記在配偶莊錦雀名下；嗣被告於98年3 月6 日無償將1831號建照之起造人名義申請變更為由莊錦雀弟媳李淑鳳充當登記負責人、實際負責人為被告之合笠公司，而於同年月13日獲准變更；復由莊錦雀及合笠公司與許立國及僑府興公司於99年3 月25日簽訂契約書，約定就13-1、13-128號土地及1831號建照合作開發新建案等情，業據被告於偵查及原審供述在卷（見105 年度他字第7033號卷〈下稱他字卷〉第46頁至第47頁、第147 頁、原審易字卷第73頁），並經證人莊錦雀及李淑鳳於偵查中證述明確（見他字卷第146 頁至第147 頁），復有臺北縣政府營利事業登記證、本案契約書、投資認購書及投資人名單、土地抵押權設定契約書、1831號建照影本、臺北縣政府工務局建造執照設計變更（變更名義）通知書、嘉騏公司之有限公司變更登記事項卡附卷可稽（見他字卷第10頁至第13頁背面、第59頁至第60頁、第64頁、第125 頁至第126 頁、原審107 年度審易字第35號卷第123 頁、原審易字卷第23頁至第45頁），是此部分事實首堪認定。
⒉被告及辯護人雖辯稱嘉騏公司是被告出資之一人公司，其他股東均屬掛名，沒實際出資云云，惟查：
⑴依嘉騏公司之有限公司變更登記事項卡所載（見原審易字卷
第39頁），可知該公司共登記有5 位股東，依序分別為被告（出資額5,850 萬元、兼董事及董事長）、洪尖葉（出資額3,510 萬元、兼董事）、陳碧珠（出資額3,510 萬元、兼董事）、陳宗波（出資額3,120 萬元）及洪明圓（出資額3,51
0 萬元），而被告對此於另案準備程序供稱：「實際上嘉騏公司都是登記在我名下，我跟洪龍泉兩個股東而已，其他股東都是親友借名；我跟我家族借錢給嘉騏公司的部分，不知道有沒有法律上的優先權；嘉騏公司股東連負責人共有5 位，不包含洪龍泉，其中有2 位是洪龍泉的姐姐及弟媳（按指陳碧珠），但實際股東祇有我和洪龍泉。」等語（見106 年度易字第955 號影卷第64頁、第67頁）。且證人洪尖葉於原審證稱：「當初我弟弟洪龍泉有說要用我的名字去當嘉騏公司的股東，擔任什麼職務我不知道，實際上我不知道他怎麼登記。」、「我弟弟以前在蓋房子，在建設公司從事建設的工作，我知道他起頭是台京，嘉騏公司我有聽過，我弟弟是嘉騏公司的負責人，他帶我去，他有跟我說他成立一個公司，請我幫忙他以我的名義登記為股東。」等語（見原審易字卷第305 頁至第306 頁）；證人洪明圓於原審證稱洪龍泉係伊哥哥，在家庭聊天時聽過嘉騏公司，其不知道為何會被登記為嘉騏公司股東等語（見原審易字卷第311至312頁）；證人即洪賢良（洪龍泉之弟）之前妻陳碧珠於原審證稱；伊知道當初洪家有設立一些公司，洪賢良有跟伊說過好像要用伊身分證去做什麼，但伊不知道是要做什麼，當時伊有讓伊前夫拿身分證去登記一些資料等語（見原審易字卷第316頁）；證人即被告之兄陳宗波於原審證稱：「洪龍泉和陳宗達有合夥開建設公司，有嘉麒、儷京還有台京，有幾家建設公司都是洪龍泉跟陳宗達合夥開的，所以我也認識洪龍泉。」、「（問：你是如何得知台京公司和嘉騏公司都是陳宗達和洪龍泉合夥開的？）陳宗達就是代表盛昆公司跟洪龍泉投資，我們這邊是40％的股份，洪龍泉是60％的股份。」、「（問：
你說盛昆公司除你跟陳宗達之外還有你嫂嫂，為何嘉麒公司的股東沒有把你嫂嫂的名字也列入？）因為股東五個名額，我們股份40％就是兩個名額，就是我跟陳宗達，洪龍泉股份60％就是三個名額。」、「（問：嘉騏公司股份的比例（洪龍泉股份60％、你們這邊股份40％）是聽誰說的？）陳宗達代表公司在那邊，就是陳宗達跟我說的，說我們的投資就是40％。」等語（見原審易字卷第321 頁至第322 頁），可知嘉騏公司確為被告與洪龍泉分別出資四成及六成，再由其等以各自親友之名義登記為人頭股東而共同設立無訛。至辯護人雖辯稱證人陳宗波所言，係將被告與洪龍泉間合建契約獲利分配之比例，誤記為嘉騏公司之出資比例云云（見原審易字卷第323 頁），然證人陳宗波所述，不僅與洪龍泉、被告之本人或親戚（按洪尖葉、陳碧珠及洪明圓為洪龍泉之親戚，陳宗波則為被告親人）所佔嘉騏公司股東人數之比例相符，更與被告上開自承嘉騏公司之實際股東祇有其與洪龍泉乙節一致，堪認證人陳宗波之證述與實情相符，並無記憶錯誤之情形。
⑵又依證人即嘉騏公司會計高千惠於原審證稱：「儷京」和「
香堤大街」這兩個案子是嘉麒公司做的，其他工地是台京公司做的，因嘉麒公司、台京公司都在同一個辦公室，帳都是一起算的，副理柳綉卿是統整台京公司和嘉騏公司等語（見原審易字卷第325至329頁）；證人即管理部副理柳綉卿於原審證稱；「剛開始是用台京建設公司成立，建設公司很多都是一地一案申請公司，最早是台京，東方巴黎就是台京，中原至尊我們另外申請一個世爵建設，儷京跟香堤大街是用嘉麒建設，瑞士山莊是買地都一直沒有開發，所以也沒有申請公司開發，儷京和香堤大街嘉麒公司都有申請建照來開發」、「（問：嘉騏公司資金的籌措除了向陳宗達報告外，是否也會向洪龍泉報告，請求洪龍泉協助籌措資金？）我的窗口是大部分都是陳總，我都是跟陳宗達報告，陳總和洪董他們會去協調誰去籌錢，洪董洪龍泉也有拿錢給我過，我們拿到錢後，洪董有一些開銷也會從公司拿，所以我們也會有暫付洪董的錢，洪董要用錢的時候，我們就會拿給他，我們就會記錄暫付洪董多少錢。」、「我們叫台京機構，下面有很多公司，像嘉麒公司、世爵建設、台京公司，合起來叫作台京機構。台京建設是洪龍泉當負責人。」、「（問：
實際上嘉麒公司的建案有什麼需要決策的事情，洪龍泉是否會參與？）會。」、「（問：所以不是說掛名哪家公司就只管哪家公司，他們會一起參與，是否如此？）就是集團。」等語（見原審易字卷第332至336頁），可見嘉騏公司確係由被告及案外人洪龍泉共同出資經營。⑶再參以依卷附之備忘錄（見原審易字卷第95頁）記載：會議
地點為嘉麒會議室；參與人員洪董事長龍泉、陳總經理宗達、洪經理賢良、王德綱；會議結論㈡洪龍泉與陳宗達共投資廢河道土地利得（含本金在內）共計壹億捌仟萬元分三期分配，第一期分配叁萬元，於儷京A區完工交屋後立即分配…分配比例依當初投次比例定之，由洪龍泉分配各期利得百分之六十，陳宗達分配各期利得百分之四十等內容觀之，被告及案外人洪龍泉確均有參與嘉騏公司之建案，且分配比例與證人陳宗達所稱之洪龍泉、陳宗達出資比例相符，亦與證人高千惠、柳綉卿所稱之嘉騏公司經營模式相符。可見案外人洪龍泉並非單純投資建案之投資人，其確有出資及參與嘉騏公司之經營，由此益徵嘉騏公司確非被告所獨資經營之一人公司。
⑷綜上可知，嘉騏公司並非被告一人獨資經營之公司，而被告
為嘉騏公司之董事兼董事長，有上開有限公司變更登記事項卡可證，被告亦始終坦承其為該公司實際負責人，是依被告行為時之公司法（下同）第8 條第1 項規定，被告為嘉騏公司之當然負責人，並無疑義。而依公司法第23條第1 項規定，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。準此，嘉騏公司與被告間既存有上開法律上之信賴關係，則被告自具有背信罪所稱「為他人處理事務」之身分。
⒊被告無償將1831號建照之起造人名義變更為合笠公司，已違背其任務，並致生損害於嘉騏公司之財產利益：
⑴被告對於嘉騏公司既負有忠實義務，則被告於處理嘉騏公司
之對外事務時，即必須出自於為公司最佳利益之目的而為，不能利用職位圖謀自己之利益，然被告卻僅為追求其對嘉騏公司債權得以優先獲得受償之個人利益，即將本屬於嘉騏公司之1831號建照之起造人名義無償變更為合笠公司，而置嘉騏公司之利益於不顧，顯然已違背忠實執行事務之責。
⑵背信罪所謂財產或其他利益之損害，需從整體財產法益觀察
，一般係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益均包括在內。所謂其他利益，固亦指財產利益而言，但財產權益則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院105 年度台上字第434 號、87年度台上字第3704號判決意旨參照）。政府主管機關核發之建造執照，對於建設公司能否順利完成建案一事極具重要性，且實際上得以透過變更起造人名義之方式轉讓，自具有交易上之財產價值，此觀本案契約將1831號建照一併納入交易範圍內，以及被告於另案將嘉騏公司所有之82基府工建字第0085號建造執照以2,500 萬元價格出售亮品開發股份有限公司（見原審易字卷第483 頁之本院107 年度上易字第918 號刑事判決事實欄所載）等情自明。參以被告於本院準備程序自承1831號建照申請時花費約600萬元，申請約一年半至二年之時間等語（見本院卷一第346頁）；證人許立國於本院審理時亦證稱伊簽立本案契約書，伊先付1億2000萬給陳宗達，本案是整體建案，沒有分開土地跟建照或是地上物。這個土地是山坡地，如果沒有建照的話，要申請新的建照很麻煩，且已經開發、動工、施工了，所以一定要有建照，沒有建照的話，這個土地還要申請很麻煩等語（見本院卷二第249至250頁）。且本案契約書係以莊錦雀提供00-0、00-000號土地，合笠公司提供1831號建照予許立國及僑府興公司興建開發，許立國及僑府興公司並支付約定款項，有契約書在卷可證（見他字卷第11至13頁），可見1831號建照並非單純之證照，客觀上具有財產價值。是被告無償將1831號建照轉讓合笠公司，即當然致生損害於嘉騏公司之責任財產。
⒋被告主觀上有意圖為自己不法利益之背信犯意：
⑴背信罪所謂意圖為自己不法之利益，係指自己在法律上不應
取得之利益，意圖取得者而言（最高法院107 年度台上字第3488號判決意旨參照）。被告於原審供稱其之所以將1831號建照之起造人名義變更為合笠公司，係希望藉由合笠公司與僑府興公司合作開發，使被告對於嘉騏公司之債權能獲得保障等語（見原審易字卷第73頁），而依本案契約第6 條約定，許立國及僑府興公司為取得00-0、00-000號土地及1831號建照，需預先給付莊錦雀及合笠公司1 億2,000 萬元（見他字卷第12頁背面），被告於偵訊時亦供稱出售本案土地之價金均匯入莊錦雀開立之臺灣銀行股份有限公司板新分行帳戶內等語（見他字卷第147 頁），而該帳戶使用人實際上即為被告乙節，業據證人莊錦雀及被告於本案及另案偵查中供述明確（見他字卷第146 頁背面、105 年度他字第1644號卷第
9 頁正背面），且卷內並無證據證明被告對嘉騏公司之債權共計多少？有多少未受償？亦無證據證明被告所稱其對於嘉騏公司之借款債權，有何可資優先受償之法律上權利存在。然被告卻以上述違背忠實義務之方式，犧牲嘉騏公司之財產利益後，再與許立國及僑府興公司達成合作開發建案之約定，主觀上有意圖為自己不法利益之背信犯意，至為明確。
⑵至依被告所提出之「備忘錄」、「各工地暫收—陳總明細表」
（見原審易字卷第95頁至第229 頁）及證人高千惠、證人柳綉卿、證人即盛昆公司會計陳鈺婷於原審之證述（見易字卷第325 頁至第326頁、第333 頁至第337 頁、第440 頁至第4
43 頁），固堪認被告有曾向外借款供嘉騏公司使用或代為墊款之事實。惟依公司法第108 條第4 項準用第50條第1 項規定，董事因執行業務所代墊之款項，得向公司請求償還，並支付墊款之利息；如係負擔債務，而其債務尚未到期者，得請求提供相當之擔保。惟如前所述，本案並無證據證明被告對於嘉騏公司之債權究有多少以及是否具有排他之優先性，原則上仍必須按照一定法律程序始得以實現，而非可依己意任意為之。是被告未依上開公司法規定向嘉騏公司請求償還或提供相當之擔保，反而利用職務之便，逕將屬於嘉騏公司責任財產之1831號建照轉讓合笠公司，再藉由合笠公司與許立國及僑府興公司合作之機會，從中牟取利益循私以優先清償自己對於嘉騏公司之債權，顯然與債權平等原則及股東平等原則牴觸，除損及嘉騏公司其他債權人及股東權益外，更違背自身所負之忠實義務，而為法所不許。故被告辯稱其對於嘉騏公司享有債權，無為自己不法利益之意圖云云，亦不足採。
⑶另據財政部北區國稅局提供之嘉騏公司歷年申請停業資料見
原審易字卷第403 頁至第431 頁），可知嘉騏公司自95年起至107 年止，確有逐年申請停業之事實。然嘉騏公司既未經解散及清算程序，其法人格仍繼續存在並未消滅，且有既存之對內、對外法律關係尚未了結，自必須保障所有債權人及股東之權益，並不因嘉騏公司停業與否或是否屬於一人公司而有所差別。故被告辯護人主張嘉騏公司徒具形骸而名存實亡，非為背信罪所保護之對象云云，顯然係不當架空公司解散及清算制度，而忽略上揭保護債權人及股東之立法目的，仍非可採。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、被告行為後，刑法第342 條規定業經修正公布，並於103 年6
月20日生效施行，經整體觀察比較結果，新法係將罰金數額提高，並無較有利於行為人之情形，故應依刑法第2條第1項前段適用修正前之規定。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。
三、駁回上訴之理由：
㈠、本院審理結果，認原審以被告犯背信罪事證明確，適用修正前刑法第342 條第1項規定，審酌被告擔任嘉騏公司董事長，本應忠實處理該公司之事務，卻意圖為自己不法之利益，將屬於嘉騏公司之1831號建照無償轉讓合笠公司後，再與他人簽訂本案契約書，合作開發本案土地獲利，恣意掏空嘉騏公司，置其他債權人及股東之權益於不顧，應嚴予非難，兼衡被告犯罪之手段、所生損害、飾詞否認之犯後態度、智識程度及生活狀況等情狀，量處被告有期徒刑2年，原審之認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告猶執前詞否認犯罪提上訴，係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，為無理由，應予駁回。
㈡、不予沒收之兌明：⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經修正、增訂公布，
並自105 年7 月1 日生效施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收固應適用裁判時之法律。惟查，被告係無償轉讓1831號建照予合笠公司，且觀諸本案契約書之約定，亦未見許立國及僑府興公司就該1831號建照部分，有約定應支付若干之對價予被告（或合笠公司）。參以證人許立國於本院已證述本案是整體之建案，沒有分開土地跟建照，並稱：「這個案子，第一個已經是開發案，所以它一定要建照，已經開發的案子本來就有建照，才能繼續施工下去。如果今天這個山坡地的案子，沒有有效建照我也不會買，因為要開發很麻煩，所以說，要計算建照多少錢我沒辦法計算出來。」等語（見本院卷二第250頁），故本案尚難認定被告確已因本案犯行而獲取犯罪所得及其犯罪所得為多少，故不為沒收之諭知。
⒉檢察官雖稱本案契約雙方因1831號建照嗣後失效，重新商談
，前後契約書之價差3500萬元，此即為1831號建照之財產價值。惟證人許立國於本院證稱第一次契約書是3億，第二次協議書是2億6500萬，價差3500萬，主要是擋土等水土保持設施之費用等語（見本院卷二第255頁至259頁），且證人許立國已稱1831號建照並無法單獨估算其價值，自不能以檢察官所稱方式此推算1831號建照之價值。
⒊綜上所述，1831號建照並無法估算其具體價值，且被告之犯
罪所得並無法證明已如上述，是檢察官上訴請求就被告之犯罪所得諭知沒收及追徵為無理由，此部分上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李超偉提起公訴，檢察官吳子新提起上訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱中 華 民 國 109 年 4 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。