臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1547號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭家承上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣新北地方法院108 年度簡上字第117 號，中華民國108 年6 月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鄭家承係博愛甲字000000號（聲請簡易判決處刑書誤載為231203號）教育召集編號0152號應召員，戶籍設在新北市○○區○○路○○○ 巷○○號3 樓，明知其為後備軍人，如居住處所遷移，應依規定申報，竟意圖避免召集，於不詳時間遷出上開戶籍地未實際居住，卻不依規定遷出或申報現居地，致新北市後備指揮部所核發，指定其應於民國107 年5 月7 日上午8 時至中午12時前往新北市○○區○○里○○路○ 段○○號忠莊營區報到之前揭教育召集令無法送達於本人。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之無故不依規定申報致教育召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6 條第1 項規定科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、公訴意旨認被告涉犯無故不依規定申報致教育召集令無法送達罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、教育召集令、新北市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、相片、入出國日期紀錄等為其主要論據。
四、被告雖經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭，而依其於準備程序中之陳述，固承認伊於前開教育召集令送達時，並未居住於戶籍地即新北市○○區○○路○○○ 巷○○號3 樓，且未收受前開教育召集令等事實，惟堅詞否認有何違反妨害兵役治罪條例犯行，辯稱：伊自99年3 月2 日起即設籍於上開戶籍地，雖未實際居住，然伊會交代承租房客代為收信，且伊之聯絡電話（即手機號碼）從99年9 月24日伊入伍當志願役士兵時起迄今從未變更，伊於105 年4 月間，曾接到新北市後備指揮部、轄區派出所警察以電話通知伊領取教育召集掛號信，伊也依通知參加教育召集；嗣於106 年11月間，新北市後備指揮部承辦人員林革伊先以電話通知伊須依規劃日程至新北市後備指揮部實施晉任服裝套量，並詢問伊書面送達地址為何，伊旋即告知通訊地址改為桃園市○○區○○○路○○號10樓之9 ，伊於106 年11月10日亦收到新北市後備指揮部送達套量服裝之函文，伊當時認為新北市後備指揮部已登記通訊地址，且有登記聯絡電話在案，後備指揮部已經知道伊住所變更為上開通訊地址，縱使伊未收受教育召集令，後備指揮部或轄區派出所員警亦會以電話通知伊領取教育召集令，本次係因房客剛好住院人不在家裡，且後備指揮部並未再以電話通知伊前往轄區派出所領取掛號郵件，旋即函送臺灣新北地方檢察署偵辦，伊並無意圖避免召集之主觀犯意等語。
五、經查：㈠被告自99年3 月2 日起迄今，戶籍均設在新北市○○區○○
路○○○ 巷○○號3 樓，並於99年9 月24日志願入伍服役，於10
3 年11月23日退伍，為新北市後備指揮部列管之後備軍人；於107 年4 月間並未實際居住在其前開戶籍地，亦未依規定遷出或以書面申報現居地，新北市後備指揮部於107 年3 月19日以被告為對象發出「召集部隊：基隆市後備旅通信連、召集符號：博愛甲字231209號、召集令編號：0152號、報到地點：新北市○○區○○里○○路○ 段○○號（忠莊營區）、報到日時：107 年5 月7 日8 時0 分起至同日12時0 分止」之教育召集令（下稱系爭教育召集令），並於107 年4 月20日、同年月24日2 次經由警員許晉嘉向被告上開戶籍地送達系爭教育召集令，然均無法送達被告等事實，業據被告於偵查、原審及本院所不爭執（見偵查卷第25、26頁、原審卷第85至87頁、本院卷第46頁），復經證人許晉嘉、承辦本次召集令送達之新北市後備指揮部職員劉貴蓉於本院證述明確，並有系爭教育召集令、新北市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知情形照片、入出國日期紀錄、戶口名簿、新北市後備指揮部離營證件遺失證明書、新北市後備指揮部
108 年4 月11日後新北管字第1080002628號函、108 年4 月24日後新北動字第1080003494號函及所附新北市後備指揮部查詢作業資料等件在卷可稽（見偵查卷第5 至15頁、原審卷第33至35、87、95、107 、111 頁），應堪認定。
㈡按妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正後，其中第10條第
1 項之規定，加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404號判決意旨參照）。況本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是仍應審酌行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，倘後備軍人雖遷移住居所，然無從認係意圖避免召集處理，則不得遽認係屬犯罪。至91年6 月26日修正後之妨害兵役治罪條例第10條第3 項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。」然同條第1 項既已增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3 項之罪又以犯第1 項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，而應另依證據具體認定之。
㈢惟被告是否有避免召集處理之意圖，詳如下述：
⒈證人即新北市後備指揮部士官長林革伊於原審證稱：伊處
理後備役軍官士官晉任服裝套量的業務，一般來說伊等會先篩選符合資格的人員，系統上面會有聯絡電話，是當事人提供的，會先跟當事人聯繫願不願意參加，願意之後會跟他核對資料、寄送地址是不是戶籍地，如果不是的話可以改通訊地址，由當事人提供。伊曾經在106 年11月間發函通知被告前往處理後備役軍官士官晉任服裝套量的事宜，伊確實有聯絡到被告，原審卷第39頁的函文伊有印象，就是通知被告前往服裝套量的函文，是伊發的，寄送之前有先以電話聯繫被告，原審卷第37頁的信封是新北市後備指揮部所使用的信封，通常都是用列印的，信封上這個桃園市○○區○○○路就是伊列印的，伊會知道這個住址的資訊是當事人提供的（至於原審卷第37頁信封上之手寫地址，係被告家人為訴訟之用再抄寫一遍，見原審卷第138頁），因為伊已經先打電話聯絡上被告，伊有問他函文應該要送達到哪一個地址，被告說要送達到這個地方，之後伊把函文寄送到被告所陳報的桃園市○○區○○○路地址。伊聯繫之後是另外做記錄，KEY IN資料到自己管制的資料表裡面，不會把這個送達地址KEY IN進去後備指揮部的電腦系統，這個系統上面依法律規定它就是依照戶籍地，會牽扯到像教點召一定要寄到戶籍地，伊等後備指揮部負責處理服裝套量跟教召事務的，是分屬於不同人職掌，教點召資料不要寄到戶籍地址，要寄到通訊地址，要有當事人提出來才可以，不能說伊問1 個地址就把它KEY IN上去，因為伊沒有這個權限，所以負責點召教召的單位不清楚對方還有沒有住址，後備軍人處所遷移要向後備指揮部申報的話，當事人直接拿身分證、印章到服務台辦理就可以，沒辦法用電話申報住所遷移，伊沒有跟被告講說因為你沒有住在戶籍地，所以就教召的部分應該要按照規定去申報新的遷移處所，伊只是針對這次的公文要寄到哪邊來問，沒有說要去辦變更戶籍地的作業，因為這不在伊的管轄內，伊沒有跟被告再強調伊不是教育召集的人，有說伊是後備指揮部人員，但沒有跟被告強調伊只是承辦關於服裝套量的業務，只是承辦這一次士官的套量服裝，但是教育召集點召不是伊的事情，住址要變更要再去跟他們詢問規定去變更，伊沒有跟被告講這麼細，被告不知道伊是不是跟教育召集有區分，伊沒說伊等電腦沒有連線等這麼多細節，只要要到住址就好等語綦詳（見原審卷第127 至141、143 至146 、159 至160 頁），又新北市後備指揮部確曾將該部107 年後備役軍官士官晉任服裝套量日程表函送至被告指定地址即桃園市○○區○○○路○○號10樓之9 乙節，有土城郵政第90434 號信箱公文封、新北市後備指揮部106 年11月6 日後新北管字第1060012071號函及其檢附該部107 年後備役軍官士官晉任候晉人員服裝套量日程表各1 份附卷可參（見原審卷37至43頁），足認新北市後備指揮部就後備役軍官士官晉任服裝套量部分之承辦人員林革伊確曾依系統中留存之被告行動電話0000000000號聯絡到被告，被告並告知林格伊其通訊係在桃園市○○區○○○路○○號10樓之9 等情無訛。
⒉再被告係以志願預士入伍，官科為通資電科，主專長係通
資電兵（多波道兵），次專長為步槍兵，離營單位係陸軍關渡地區指揮部通資作業連，且無指揮職、幕僚職、政戰職、教育職、技勤職等記載一情，有新北市後備指揮部10
8 年4 月24日後新北動字第1080003494號函及其檢附查詢作業資料等件在卷可考（見原審卷第111 、113 頁），堪認被告服役期間從事之職務，顯與後備軍人業務無關，被告是否知悉新北市後備指揮部電腦系統中僅會留存其戶籍地址，如欲變更後備軍人教育召集令送達地址應以書面申請之，即非無疑。參以林革伊就其所述不能以電話申報住所遷移，後備指揮部內部系統並無連線機制，如實際未居住在戶籍地需另行向後備指揮部書面申報等節，並未於電話中告知被告，業經其證述如前，足認本件係因新北市後備指揮部負責晉任服裝套量與教育召集之承辦人員並非相同，其間又無電腦連線可使地址資訊互通有無之機制，致新北市後備指揮部承辦本次教育召集之承辦人員未能及時掌握被告實際居住地址之情形，而未對被告實際居住地址為送達，則被告辯稱：伊當時認為新北市後備指揮部已登記通訊地址，且有登記聯絡電話在案，後備指揮部已經知道伊住所變更為上開通訊地址等語，尚非無據。
⒊另被告於105 年間曾應教育召集，於105 年4 月25日參加
基隆市後備旅通信連，共計5 日一節，有新北市後備指揮部107 年11月13日後新北管字第1070002601號離營文件遺失證明書及新北市後備指揮部查詢作業資料各1 份在卷可參（見原審卷第35、111 頁）；又被告自入伍前迄今均未居住於戶籍地，已如前述，則被告前次參加教育召集，應有教育召集令直接送達至戶籍地以外之通知方式。參以證人林革伊於原審證稱：教育召集現在是不會先打電話去跟當事人確認要寄到哪邊，是直接先寄戶籍地址，伊等作業都是寄出去之後如果沒有人收，它會退回來，退回來之後才請警察送，有可能因為退伍的時候有留手機號碼，所以後備指揮部的承辦人員會打電話，甚至轄區派出所警員也會打電話說有教育召集的掛號信要趕快來拿等語（見原審卷第141至143頁）、證人即新北市後備指揮部系爭教育召集令承辦人員劉貴蓉於本院亦證稱：系爭教育召集令是伊下達的召集令，並進行文書作業，送達地址為被告戶籍地，依照伊等的作業規定是在召集前40日雙掛號寄出教育召集令，郵局退回後，伊等會在查詢戶政資料後，交付給永和派出所進行交付。伊就本案系爭教育召集令下達時，不曉得有桃園市○○區○○○路○○號10樓之9 這個聯絡地址，第一次郵務送達退回後，需要再交付警察送達，為了方便聯絡當事人，伊等會去查詢電腦的資料檔，如有電話，會抄寫在上面方便警察送達，這系爭教育召集令上用鉛筆寫的電話是在交付警察送達之前就寫上的等語明確（見本院卷第76至79頁），是被告辯稱：伊認為縱使未實際居住於戶籍地，新北市後備指揮部、轄區派出所員警亦會以電話通知其至派出所領取等語，顯屬其過往親身經歷之事，則被告主觀上認為無論其實際居住地如何變換，縱未辦理戶籍遷移或以書面陳報現居地，每次教育召集均會以上開方式處理，要與常情無違。
⒋綜上，被告既已留存其聯絡電話，且曾以電話口頭向新北
市後備指揮部人員林格伊陳報其通訊地址，自難從認定其確係基於避免教育召集之意圖，而未依規定將其戶籍遷出戶籍地或以書面申請變更教育召集令指定送達地址。
㈣綜上，本件依檢察官所舉各項證據方法，僅足以證明被告於
107 年4 月間並未實際居住在戶籍地，且未依規定將其戶籍遷出戶籍地或以書面申報現居地之客觀事實，惟尚不足認有所指被告涉犯無故不依規定申報致教育召集令無法送達罪嫌之避免教育召集之主觀意圖，自無法使本院形成被告確有檢察官所指無故不依規定申報致教育召集令無法送達犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
六、原審審理結果，認無積極證據足資證明被告有檢察官所指前開無故不依規定申報致教育召集令無法送達犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：證人即新北市後備指揮部士官長林革伊於原審中證稱：「（問：教育召集的承辦單位會打應召人員退伍的時候所留的手機號碼嗎？）會，因為我們作業都是寄出去之後如果沒有人收，它會退回來，退回來之後才請警察送。（問：那請警察送，因為都有留被告的手機號碼，但是就是原則上就是部隊或者你們後備的那個教育召集的承辦單位或警察會打電話通知被告就對了？）答：也會。」由此可知，本案新北市後備指揮部於10
7 年3 月19日所發出之「召集部隊基隆市後備旅通信連、召集符號博愛甲字231209號、召集令編號0152號、指定被告應於107 年5 月7 日8 時至12時至新北市○○區○○里○○路○ 段○○號（忠莊營區）報到」之教育召集令，於107 年4 月20日、同年月24日無法送達被告而退回新北市後備指揮部後，依證人林革伊所述，承辦人劉貴蓉及送達員警許晉嘉理應會撥打行動電話聯繫被告或是親自查訪，則上開承辦人與送達員警聯繫結果為何，又何以被告仍表示未收受本案教育召集令或接獲來電通知，其有無於接獲電話通知或查訪後，拒絕接受或避免召集之情事，尚有未明，檢察官已於原審108年5 月9 日審理時聲請傳喚劉貴蓉及許晉嘉，詎原審認待證事實已明確而未予傳喚，自有應於審判期日調查之證據而未予調查者之判決違背法令事由云云。惟查，證人劉貴蓉於本院證稱：一般如有電話，伊等會嘗試聯絡當事人，但伊等承辦的案件太多了，這是去年的事情，伊不確定有無打電話聯絡被告，但伊有把電話留在召集令上，伊不知道警察有無撥打電話進行聯絡等語（見本院卷第77頁）；而證人許晉嘉於本院證稱：通常教育召集令，伊等都直接打電話，因為上面會有受召集人的手機號碼，但伊打被告教育召集令上的電話號碼至少10次打不通，伊就去教育召集令記載的地址按門鈴，沒有回應，伊就直接貼寄存送達的通知，伊不清楚新北市○○區○○路○○○ 巷○○號3 樓房屋有無承租人，也沒有詢問其他鄰居，或察看被告住處信箱等語明確（見本院卷第80、81頁），足認證人劉貴蓉、許晉嘉均未於系爭教育召集令下達時以電話聯絡到被告，衡以一般行動電話使用人一時未接通他人來電之原因甚多，自難僅因證人劉貴蓉、許晉嘉未能順利聯絡到被告，遽認被告有避免教育召集之主觀意圖，自與妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之構成要件不符，無從繩以該款罪責。又本院衡酌聲請簡易判決處刑意旨認被告所涉無故不依規定申報致教育召集令無法送達犯行，尚無其他積極之證據佐證，自不足以證明被告涉有無故不依規定申報致教育召集令無法送達犯行。原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告並無無故不依規定申報致教育召集令無法送達犯行，經核並未悖於經驗及論理法則，本件聲請簡易判決處刑書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予以駁回。
七、被告於108 年8 月27日簽收本案108 年10月9 日審判程序傳票，有該送達證書在卷可參（見本院卷57頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官朱玓聲請以簡易判決處刑，檢察官林郁璇提起上訴，檢察官何明禎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 李佳姿中 華 民 國 108 年 10 月 31 日