臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1576號上 訴 人即 被 告 許嘉文上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第126號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵續字第167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許嘉文自民國104年12月1日至105年7月14日止，在泰和不動產仲介經紀有限公司（下稱泰和公司）擔任不動產經紀人，負責處理不動產買賣仲介之業務。許嘉文前於105年5月間以泰和公司不動產經紀人之身分仲介羅定芬向張凱莉購買門牌號碼臺北市○○區○○街0號6樓之房屋及其坐落土地（下稱○○街房地），因此知悉羅定芬有意出售其母親羅蔡桂英所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號1樓之房屋及其坐落之土地（下稱○○○路房地），用以支付購買○○街房地之價金。詎許嘉文明知其於擔任泰和公司之不動產經紀人期間，處理不動產買賣仲介事務時，應忠實履行受託義務，以泰和公司名義仲介買賣雙方完成交易，藉此使公司賺得仲介服務費後，再與公司拆分報酬，竟意圖為自己不法利益及損害泰和公司之利益，違背應以泰和公司不動產經紀人之身分居間撮合買賣雙方達成交易之任務，私下以個人身分居間撮合買方林淑惠與賣方羅蔡桂英之代理人羅定芬達成○○○路房地之交易，雙方以新臺幣（下同）2,200萬元成交後，許嘉文並帶同買賣雙方於105年7月2日至新北市○○區○○路000號11樓之吳敏欽地政士事務所簽訂買賣契約，再自林淑惠處收受40萬元服務費，致使泰和公司受有短收仲介服務報酬之損害。
二、案經泰和公司訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第68至70頁、第88至91頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告許嘉文固坦承其自104年12月1日至105年7月14日止，在告訴人泰和公司擔任不動產經紀人一職，且因於105年5月間為羅定芬仲介向張凱莉購買○○街房地而認識羅定芬，嗣被告知悉羅定芬有意出售其母親羅蔡桂英所有之○○○路房地，用以支付○○街房地之價金，被告乃協助找吳敏欽地政士處理簽約過戶事宜，並於105年7月2日在新北市○○區○○路000號11樓之吳敏欽地政士事務所簽訂買賣契約，被告因而自買受人林淑惠處收受40萬元之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：⑴我與告訴人公司間並非僱傭關係而係承攬關係，我不是為告訴人公司處理事務之人，自得以個人名義從事仲介工作；⑵本件○○○路房地之買方林淑惠與賣方羅定芬、羅蔡桂英均未委託告訴人公司仲介銷售，告訴人公司自無可能收取任何報酬；⑶我只是介紹代書給林淑惠及羅定芬，未以不動產經紀人之身分居間撮合雙方達成○○○路房地之交易，並無背信之犯行等語。
二、查被告自104年12月1日至105年7月14日止，在告訴人泰和公司擔任不動產經紀人一職，且於105年5月間為羅定芬仲介向張凱莉購買○○街房地，嗣被告知悉羅定芬有意出售其母親羅蔡桂英所有之○○○路房地，用以支付○○街房地之價金，而協助找吳敏欽地政士處理簽約過戶事宜，被告因而自買受人林淑惠處收受40萬元等事實，為被告所坦承（見原審易字卷第46頁），核與證人即告訴代理人鄭森元、證人即被告前同事李子雋於原審審理時（見原審易字卷第90至97頁、第97至101頁）、證人即○○○路房地之賣方代理人羅定芬、證人即買方林淑惠、吳敏州、證人即代書吳敏欽於偵查中（見105年度他字第9989號卷【下稱他卷】第72至73頁，107年度偵續字第167號卷【下稱偵續卷】第35至37頁、第50至51頁、第143至144頁，106年度偵字第6313號卷【下稱偵卷】第43至44頁）就此部分所為之證述相符，並有中信房屋師大店成交紀錄表、○○○路房地之買賣契約書影像檔、土地增值稅繳款書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、契稅繳款書、安泰商業銀行107年7月10日安泰銀作服存押字第1070007759號函檢附之羅定芬房屋貸款申請書、借款契約書、個人房屋貸款撥款代償暨扣款授權委託書等資料附卷可稽（見他卷第15頁、第21至22頁、第65至68頁；見偵續卷第65至81頁），是此部分之事實均堪認定，合先敘明。
三、按刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。所稱為他人處理事務者，係基於與他人（即本人）之內部關係，負有忠實履行其受託義務之責任，並應為該他人之利益計算，不得濫用權限或違背受託義務，此與當事人一方僅須履行契約上之義務，無庸為他方利益計算（如買賣契約）之情形不同。申言之，背信罪中受託執行任務者與託付其任務者在對外關係中，通常為利害與共之同向關係，且受託者對於委託者具有從屬性，受託者對外應優先謀求委託者之利益，負有忠實履行受託義務之責任。又所謂為他人處理事務，其原因包括法令規定或當事人間之契約等，而委託者與受託者（此等用語在此非專指委任契約）依契約自由原則，可自由創設、約定成立新的契約種類，亦可混合數個有名契約，縱認屬勞務給付之契約，亦不僅限於僱傭契約，其具有從屬性勞動性質者，雖兼有承攬、委任等契約內容，仍可認屬勞動契約。是就背信罪而言，所應審酌之重點即在於行為人依法令或契約就被訴事實所指之事務，有無為他人（告訴人或被害人）利益計算之義務，而非受限於雙方內部契約在民事法律關係上之定性。經查：
(一)證人即告訴代理人鄭森元於偵查及原審審理時證稱：我們正常的收案流程是去接洽賣方要求委託，收到委託後，我們回去製作銷售資料，包括謄本等，跟同事介紹或上網或經紀人自己去賣，最後找到市場上的客戶再跟屋主洽談，買賣雙方條件一致就約出來簽署買賣契約。銷售成功後，賣方的仲介費是價金的4%，買方的則是價金的2%，公司收到仲介費後，原則上是跟經紀人對分，但要扣除公司為銷售房屋而支出的宣傳費、電話費、影印費、網路費及營業稅發票等成本，實際上經紀人拿到的應該是40%左右等語（見偵續卷第126頁；原審易字卷第90至95頁、第109頁），可知對於告訴人公司之經紀人員而言，工作內容在於為告訴人公司處理有關仲介之業務，亦即告訴人公司透過經紀人員尋找不動產買方或賣方，委由告訴人公司居間媒合買賣，而告訴人公司則將其所掌握之不動產產權、現狀等相關資訊，刊登廣告或互相媒合，並委由經紀人員利用本身之行銷業務能力，代表告訴人公司為客戶從中撮合，使買賣雙方在有相當保障、合意之情形下進行不動產之交易活動，以活絡不動產交易活動及其正當秩序，並由買賣雙方各支付告訴人公司服務費報酬，再與經紀人員依比例拆帳，是告訴人公司確係委任被告代為處理居間仲介不動產買賣事務。
(二)再依鄭森元於原審所證：被告於104年12月1日到公司上班時是完全沒有經驗的新人，所以我們會給他半年的底薪，公司會把員工轉入公會的勞健保。員工離職時都要繳回契據，不管是簽署委託或是空白的都要繳回，因為契約書上面都有公司的大小印章，如果遺失就要切結等語（見原審易字卷第90、94、95頁），並參酌卷附被告於告訴人公司任職時之薪資表、打卡紀錄、契據遺失切結書影本等件（見他卷第8至14頁、第16、23頁；原審易字卷第115至117頁），可知被告自104年12月至105年2月均向告訴人公司領取固定薪資，105年5月成功銷售房屋時亦領有業績獎金，且被告任職告訴人公司期間，均須打卡記錄其出缺勤及遲到情形，倘未到勤或外出之情，亦須於備註欄載明如「休」或「送開發信」「拜訪屋主」「幫客戶搬家」等原因，更須配合公司值班，被告離職時亦應依告訴人公司之規定繳回契據或簽立遺失切結書。是由上情觀之，被告於任職告訴人公司期間，縱使工時不固定，但仍有向告訴人公司報告差勤及工作狀況之義務，並須輪流「值班」，且就所領取之相關契據對公司負有保管、返還責任，顯然其工作差勤等事項係受告訴人之指揮、監督；又被告任職前期領有固定薪資，之後雖非以固定薪資方式受領報酬，但仍有向告訴人公司領取銷售房屋後之業績獎金，且依卷附告訴人公司所提照片觀之，被告亦係以告訴人公司及所加盟之「中信房屋」名義對外招攬業務（見他卷第19、20頁），可徵被告於處理仲介不動產買賣事務時，乃係從屬於告訴人公司甚明。
(三)再參以不動產經紀業管理條例第4條第7款、第16條規定：「經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。」「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限。」及告訴人公司之員工承諾書第3條第1項規定：「於受僱期間，除非經公司書面同意，不得以自己或他人名義經營或投資與公司業務相同或相類似之事業。」（見偵續卷第153至159頁），可徵被告任職於告訴人公司擔任不動產經紀人期間，除經告訴人公司同意外，應不得私下以自己名義從事不動產仲介業務。被告雖辯稱其並未簽署告訴人公司上開員工承諾書，然上開在職期間競業禁止之規定，為法律所明定，且依同條例第26條第2項：「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任」之規定，可知不動產經紀人員因故意或過失造成損害時，其任職之經紀業須向交易當事人負擔連帶賠償責任，為使不動產業者能有效監督其所屬經紀人員執行業務之情形，方有上開競業禁止之規定。是無論被告有無簽署該員工承諾書，告訴人公司既於該承諾書上列有該等規定，表示並未書面同意被告得私下以自己名義從事與告訴人公司相同之不動產買賣仲介業務，則被告於任職於告訴人公司期間，自不得以自己名義仲介不動產買賣，從而被告於任職期間所處理之不動產買賣仲介業務，均應屬為告訴人公司處理之事務，且因具有從屬性，處理事務時應為告訴人公司之利益計算，具有忠實履行受託義務之責任，堪以認定。
(四)至被告到職3個月後雖未再領有固定底薪，且告訴人公司未替其投保勞健保，然告訴人公司與不動產經紀人間就薪水及獎金之計算及給付方式、如何投保勞健保等事項本可自行約定，若有違反相關勞動法令為告訴人公司應受行政裁罰之問題，尚不能以此即認被告係獨立於告訴人公司執行業務，或與告訴人公司間僅為承攬關係、靠行關係。證人李子雋於原審證稱：我是自己看法條後認為告訴人與不動產經紀人間是承攬關係，不是告訴人公司的人和我說的等語（見原審易字卷第101頁），僅係其個人意見而無任何依據，是被告所辯上開各情均不足為其有利之認定。
四、○○○路房地買賣雙方應有委託告訴人公司代為仲介銷售、購買：
(一)證人鄭森元於偵查及原審審理時證稱：房仲業委託有3種形式，一種是專任約、一種是一般約、一種是口頭約，專任約就是指明給一家房仲公司，一般約就是同時給很多房仲公司或屋主自己賣，口頭約就是屋主單純答應可以賣而沒有簽委託書，若屋主沒有口頭答應被告可以賣，被告不可能先做廣告或進屋內看劃出格局圖；告證4號中（見他卷第19、20頁）被告將告訴人公司的名稱打在廣告上，也附上告訴人公司之經紀人字號，表示這件案子羅定芬確實有意委託告訴人公司處理房屋銷售；告訴人公司確實已經開始賣○○○路房地，被告在公司的銷售會議有介紹○○○路房地這個案子，公司其他經紀人都可以帶客戶去看，且被告也有拿看板去現場守現銷售，大家都知道○○街房地是被告成交，買方因為款項不足所以要賣○○○路房地，被告於銷售會議上跟我們介紹時，我們想說這是被告之前的客戶的房子，所以我們認為是被告接的案子，被告雖然沒有提出賣方的委託書，但有可能賣方是口頭委託，不然被告不會在銷售會議上介紹案件，有介紹代表我們公司是可以賣的。被告也有在○○○路附近的市場拿看板銷售該房地，我們公司於銷售時都會拍照回報給屋主，說我們真的有在賣房子等語（見他卷第79頁反面至80頁；偵續卷第124至125頁；原審易字卷第90至97頁）；證人李子雋於原審亦證稱：客戶口頭上說可以銷售，我們就可以拿去作廣告，被告在公司製作銷售○○○路房地的廣告時我有在場，通常我們會將製作好的銷售看板拍攝給屋主或同事看，他字卷第19頁這張照片，拿看板的人應該是公司秘書，是要鼓舞大家去銷售，我有介紹○○○路房地給我自己的客人等語（見原審易字卷第97至101頁）。此外證人羅定芬於偵查中證述：
我是打算以賣掉○○○路房地的錢，去買○○街房地，○○○路房地我是委託被告去賣的，因為我想說不要那麼麻煩，就也是請被告處理等語（見偵續卷第50頁）。
(二)羅定芬與告訴人公司之代書許蒨芬對話時表示：羅：我也是希望他幫我把娘家的房子賣的當中不要有貸款的動作，他說他知道結果搞成賣得這樣。
許：所以是嘉文賣的嗎？羅：對。
：
許：我記得的很清楚當初你有跟我講得很清楚說請他們幫你賣高一點，讓你新買的房子不要有貸款。
羅：對啊，結果只有這樣子。居然跟我推說是因為7月半的關係，所以我們不能再拖了。
（以上見偵卷第30頁之錄音譯文）：
許：你沒問他當初簽約是到中信，之後是到哪裡簽。
羅：是在永和那邊的代書簽。
許：你不覺得奇怪？羅：我也覺得奇怪，然後他跟我講說之後我們賣房子的代書是他，這樣子，然後我們是7月3號簽的。
（以上見偵卷第32頁之錄音譯文）：
許：我就覺得奇怪，一般來講通常中信房屋的案子通常買跟賣都是同一個代書。
羅：對啊。
許：不會拆兩邊，我現在釐清這個案子他可能不想給公司知道。
羅：應該是，他自己在那邊。
許：我覺得這個部分我沒有權力去定奪，因為我跟他是不同的。
羅：對，就等於就是很奇怪，我那個時候的想法就是去中信房屋那邊去簽約。
（以上見偵卷第34頁之錄音譯文）
(三)由上開證人鄭森元、李子雋、羅定芬之證詞及羅定芬與許蒨芬之對話內容可知，羅定芬為支付○○街房地之價金而有意出售其母親羅蔡桂英所有之○○○路房地，且羅定芬為求方便乃將○○○路房地之銷售事務委由告訴人公司及被告處理，被告得羅定芬之委託後，即於公司製作載有告訴人公司名稱及不動產經紀人字號之廣告看板及銷售傳單（見他卷第18頁照片），其中廣告看板上畫有房屋格局圖（見他卷第19頁照片），表示被告曾進入屋內查看格局，之後被告除親自至○○○路房地附近之市場進行銷售外（見他卷第20頁），亦於告訴人公司銷售會議上告知其他不動產經紀人○○○路房地之銷售訊息，在公司群組上發佈其將○○○路房地銷售傳單張貼在燈桿上之照片（見他卷第17頁擷圖），公司同事李子雋也因此曾帶客戶至○○○路房地看屋。復參酌羅定芬於前引其與許蒨芬之對話中曾表示：我那個時候的想法就是去中信房屋那邊簽約，到永和代書那簽約我也覺得很奇怪等語，益徵羅定芬於透過告訴人公司購買○○街房地後，因購物款項不足遂欲透過同一不動產經紀人（即被告）出賣其母親所有之○○○路房地，此項交易既係承繼原先○○街房地案件而來，顯然被告乃係透過告訴人公司之故，方能獲得處理○○○路房地出售乙案之機會，而由被告嗣後將該案刊登在印有告訴人公司及「中信房屋」名稱之銷售看板上，在公司銷售會議及群組內報告此案，亦可見被告乃係為告訴人公司處理仲介○○○路房地之銷售事宜，甚為灼然，此不因雙方是否簽有書面契約，或僅有口頭契約而受影響。
(四)證人即買方林淑惠之代裡人林世和於偵查中證稱：我有代理林淑惠購買○○○路房地，本件房仲是被告等語（見他卷第60頁）；證人即買方林淑惠偵查中證稱：原本我們就是認識隔壁鄰居羅蔡桂英、羅定芬，被告在市場發賣屋傳單，聊天時被告有說○○○路房地要賣等語（見偵續卷第36頁），同日與其夫吳敏州並均證稱：因為羅蔡桂英一開始價錢開很高，所以我是口頭拜託被告去談價錢，買賣成交後有給被告佣金，簽約完隔天我在我的住處先給20萬元，過戶完隔天再給他20萬元，我們只知道被告在賣屋，不知道被告隸屬於哪一間公司等語（見偵續卷第36、37頁）；證人即代書吳敏欽於偵查中證稱：○○○路房地的買賣是在我位於新北市永和區的事務所簽約的，這個案子是我助理的朋友因為認識被告而介紹的，簽約時被告也有在場，被告在簽約過程中並未表示他是仲介，但因為他帶著買賣雙方過來，所以我直覺認為他是買賣雙方的中間人等語（見偵卷第43至44頁）。
(五)依前引林淑惠之證述可知，林淑惠請被告協助前，被告即已告知○○○路房地要賣之事，亦即被告已先進行銷售事宜，林淑惠才因此與被告接洽，並請被告幫忙講價，顯非如被告所辯僅係單純介紹代書而已，此由被告於105年5月22日即在公司群組裡發佈銷售○○○路房地事宜（見他卷第17頁），卻稱同年6月林淑惠才與其接洽等語（見原審卷第121頁、本院卷第66、67頁）亦可佐證。是本案顯然是羅定芬委託被告銷售○○○路房地，林淑惠知悉後委託被告與羅定芬進行議價，而被告既然原係為告訴人公司處理○○○路房地仲介之銷售事宜，業如上述，其於撮合買賣雙方達成交易後，自應以告訴人公司名義仲介雙方簽約，並為公司收取佣金後，再與公司拆帳分得業績獎金。然被告竟刻意安排買賣雙方至非告訴人公司指定之吳敏欽代書事務所簽訂買賣契約，且於收授林淑惠方面所給付之40萬元佣金後，未交付公司，其違背忠實履行受託義務，致告訴人公司受有短收仲介佣金之損害，堪以認定。
五、被告雖辯稱林淑惠方面所給付之40萬元僅係紅包，而非佣金云云，然林淑惠、吳敏州於偵查中已明白表示是給被告「佣金」（見偵續卷第36頁），且其等上開所述：簽約完隔天我在我的住處先給20萬元，過戶完隔天再給他20萬元，亦符合簽約時先給付部分款項，過戶後再給付餘款之交易常情，若僅係感謝、贈與性質之紅包，豈會配合簽約、過戶之時程分期給付？是被告此部分所辯，不符情理，自非可採。又被告辯稱製作銷售看板之行為，只是希望羅定芬將○○○路房地給我賣，實際上沒有委託云云（見原審卷第104、105頁），然依前引羅定芬所述可知，其於購買○○街房地資金不足時，即委託被告出售○○○路房地，被告又何須以此舉爭取委託？況若屋主沒有委託，被告又如何能進入屋內畫出格局圖？亦可徵被告此部分所辯悖於情理，殊非可採。
六、綜上所述，被告上開所辯，均非足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
七、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
參、維持原判決之理由：
一、原審同上認定，認被告所為事證明確，係犯前揭背信，並適用刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，受僱擔任告訴人公司之不動產經紀人，未忠實履行不動產仲介業務，竟利用職務之便，私下居間撮合○○○路房地成交，並取得買方林淑惠支付之40萬元不法利益，使告訴人公司受有短收仲介服務報酬之損害，且被告迄未與告訴人公司成立和解，而未實際填補告訴人公司所受之損害，態度不佳，惟考量被告私下撮合○○○路房地交易之目的，係為使羅定芬能順利出售其母親所有之○○○路房地，而得以支付○○街房地之價金，免於賠償鉅額違約金，暨被告自陳大學肄業之智識程度，曾做過造景、琉璃工廠、網路公司等工作，目前無業，家庭經濟狀況不好、需扶養父親等一切情狀（見原審易字卷第109至110 頁），量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準，暨宣告緩刑2年，及於判決確定後1年內支付告訴人公司22萬元，認事用法均無違誤，量刑及緩刑之諭知、緩刑條件之酌定亦稱妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，其上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。