臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1613號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 彭榆懿選任辯護人 李岳洋律師
張和怡律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第525號，中華民國108年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵續字第517號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、彭榆懿於民國102年9月23日，受洪金蓮委任處理其與張啟雄間就臺北市○○區○○段○○段00○00○00○00○00○00地號土地（下稱本案土地）之買賣契約解除事宜（即洪金蓮原與張啟雄簽立契約，將本案土地出售予張啟雄，張啟雄並於簽約當日給付新臺幣【下同】 500萬元之定金予洪金蓮，惟嗣後洪金蓮因故欲解除契約）。洪金蓮為求順利解除契約，另決意返還上述張啟雄所交付之定金，且給付相當之違約金，並向張啟雄告知此情，然於102年10月14日上午8時50分許，彭榆懿持張啟雄因遭強暴、脅迫而簽立、記載張啟雄承認其違約，同意洪金蓮將上述定金沒收充作違約金等意旨之和解書（彭榆懿所涉妨害自由部分，經本院以106 年度上訴字第1786號判決處有期徒刑6月，並由最高法院以108年度台上字第3531號駁回上訴確定；下稱另案刑事案件），前往洪金蓮位於桃園縣桃園市（現改制於桃園市桃園區）之住處，將之交予洪金蓮，惟洪金蓮仍認應返還上述定金予張啟雄，而開立面額500萬元之三信商業銀行支票1紙（票號：SA0000000 號，下稱本案支票），委由彭榆懿交予張啟雄，作為返還上述定金使用。彭榆懿明知本案支票為洪金蓮委託其交予張啟雄，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，於同日將本案支票提示兌現，並將所得500萬元款項侵占入己。
二、案經洪金蓮訴由臺灣桃園地方檢察署偵查後提起公訴。理 由
壹、程序部分：
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159 條之5規定，自應認為均有證據能力。
二、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認102年9月23日，有受洪金蓮委任處理本案土地買賣解除事宜，102年10月14日上午8時50分許，也有持張啟雄的和解書到洪金蓮住處交給洪金蓮，洪金蓮有交給伊2張支票共計750萬元的支票並兌現收為己有，也有簽借據、本票給洪金蓮等情（見本院卷第268、447至448 頁），惟矢口否認上開犯行，辯稱：這750 萬元的支票款，都是洪金蓮要支付給伊的委任報酬，沒有侵占等語。本院經查：
㈠被告於102年9月23日受告訴人委任，處理告訴人與張啟雄間
就本案土地之買賣契約解除事宜，而於102年10月14日上午8時50分許，持張啟雄簽立之和解書前往告訴人住處交付予告訴人，告訴人則開立本案支票交付予被告。被告即於同日在告訴人及代書張金雲之陪同下，將該支票提示兌現等情，業據被告於偵訊、原審及本院審理中所是認，並據證人即告訴人洪金蓮及陪同告訴人之代書張金雲於原審審理中證述明確（見原審易字卷二第161至167頁）。上情復有本案土地不動產買賣契約書、委託書、張啟雄簽立之和解書、聲明書、三信商業銀行票號SA0000000號支票影本、三信銀管字第10302183號函及所附資料等證據在卷可資佐憑（見他字卷第8至第10頁、第13、16、18頁；103 年度偵字第7432號卷，下稱另案偵字卷，卷一第71頁、卷二第45至46頁），此部分事實首堪認定。
㈡本件告訴人與張啟雄間，係於102 年8月8日簽立買賣契約，
約定以1,482 萬元之價格，將本案土地出售予張啟雄，且於簽約當下交付第一期款項（即定金）500萬元，並定於102年8月30日交付第二期款項500萬元，102年8月13日國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處（下稱營產處）通知告訴人將協議價購本案土地，並召開協議價購會。嗣於102年8月20日，張啟雄寄送面額500萬元之支票1紙予告訴人，並表明係用以支付上述第二期款項，惟該信函投遞後經以「本人不在」為由而退回；102 年9月6日，告訴遂人寄發存證信函予張啟雄，主張因張啟雄未依約定之日期及方式給付第二期款項，而欲解除上述買賣契約；102年9月10日，張啟雄寄發存證信函予告訴人，表示不同意解除買賣契約，並再次寄送面額500萬元支票1 紙予告訴人，告訴人則於收受後，於102年9 月12日將該支票寄送返還予張啟雄。上開買賣契約簽立、履約過程，有卷附本案不動產買賣契約書、三信商業銀行票號SA0000000號支票影本、桃園成功路郵局第1118 號、桃園二支郵局第457號、桃園民生路郵局第316號存證信函、營產處備北工營字第1020006152號開會通知單等可資佐證（見他字卷第8至11頁、另案偵字卷一第91、159至160頁），並經本院104年度重上字第504號（下稱另案移轉登記民事案件）、105年度重上字第675號（下稱另案不當得利民事案件）民事判決均列為不爭執事項，亦堪認定。是依告訴人收受上述開會通知單後，數次退回張啟雄所寄送支票之情節以觀，可以證明告訴人確係因獲悉本案土地將為國防部價購、徵收後，即不願將之出售予張啟雄，而欲解除該買賣契約無疑。㈢證人張啟雄於偵查中證稱略以：依照上述買賣契約，如果告
訴人沒有履約，要先還我500萬元，另外還要再賠我500萬元；告訴人本來在國防部講說賠500 萬元，後來隔了一週他跟我說按照內政部規定，要賠總價金的15% 給我，但我沒有答應；在102 年10月13日前，告訴人再打電話給我說願意還我500萬元本金並賠償我250萬元，其餘國防部沒徵收的土地一樣是賣給我，那天我是同意他等語（見偵續字卷第42頁、另案偵字卷一第217 頁）。證人張金雲則於另案刑事案件審理中證稱略以：在102 年10月初，還沒有把和解書拿來前，我跟告訴人用電話擴音跟張啟雄談，當時有談好告訴人要還給張啟雄500 萬元，且要另外過戶告訴人的兩塊土地給張啟雄，並約定於102 年10月14日在我辦公室見面再談等語（見原審易字卷二第50頁反面）。上開證人張啟雄、張金雲所證述之情節，佐以證人即參與營產處102年9月17日協議價購協調會之黃金蓮於另案移轉登記民事案件審理中證稱略以：本來告訴人要把土地賣給張啟雄，但因為國防部價格比較高，告訴人就不太想賣給張啟雄，當時張啟雄已經給告訴人500 萬元定金，協調結果有講好告訴人要還張啟雄500 萬元，另外再給張啟雄500 萬元，告訴人要用開票的方式，但張啟雄不願意，要拿1,000 萬元現金，至於告訴人有沒有同意要用現金付1,000萬元，我並不清楚等語（見原審易字卷二第121頁），及依卷附吳東霖律師102律東字第218號函所示（見偵續字卷第10頁），張啟雄於102年10月8日委請律師發函予告訴人，主張於上述協調會中，告訴人表示就所收受簽約金加倍計算，返還1,000 萬元予張啟雄後解除買賣契約，請告訴人於文到後7 日內給付等情節相符，堪認上開張啟雄、張金雲之證詞均為可信。足見告訴人於102年9月17日時，即已決意將張啟雄已交付之500 萬元定金返還，而且依照張啟雄的要求要支付現金，足證告訴人所指述，500 萬元的支票部分是要支付給張啟雄乙節，確係屬實。被告及其辯護人上訴意旨辯稱，告訴人及張金雲之證述不實云云，顯不足採信。
㈣被告將張啟雄因遭強暴、脅迫而簽立之和解書交付予告訴人
，告訴人仍認應返還定金 500萬元，而開立本案支票委由被告交付予張啟雄，此觀被告於受告訴人委任處理上述買賣契約解除事宜後，即委託林宗漢（原名：林家宏）要求張啟雄簽署上述和解書，林宗漢應允後，偕同李東輝、陳金源、黃苓紘、翁堂琪等人，於102年10月14日上午7時許前往張啟雄住處，強行壓制張啟雄，並以膠帶封住張啟雄嘴部、將張啟雄雙手反扣於身後，再取出事先準備之和解書要求張啟雄簽署，張啟雄因而簽立該和解書，並在上按捺指印等事實，業據林宗漢、張啟雄於另案刑事案件審理中均證述明確（見原審易字卷二第34至45頁、第62至63頁），且有上述和解書及張啟雄簽約照片等在卷為憑（見他字卷第16頁至第17頁），已可認定，更足證上開 500萬元之支票，係要支付給張啟雄之款項無誤。
㈤告訴人於偵查及原審審理中均一致證稱略以：102年10月14日
上午8時40分，被告先打電話給我，說他拿到和解書，要來找我，後來我打電話給張金雲請他一起過來。我們3 個見面後，被告拿出和解書等文件，看和解書說要沒收張啟雄的50
0 萬，我們說應該是我們要還給他，覺得有疑問，但被告說確實是張啟雄同意的，又拿出張啟雄簽名的照片，我還問被告當時是否在場，被告說他在場，所以又當場在和解書上補上見證人彭榆懿。因為我們要送國防部，我想說張啟雄既然同意也都有照片就在和解書上簽名，把這份直接簽名就送上去一字都沒改。被告一直說要拿錢，我想我就是要給張啟雄
500萬元，不管怎麼樣一定要還給他，我不可能跟他收，我開兩張票，一張 500萬我有說要禁止背書轉讓，指名受款人為張啟雄，我有跟他講得很明白，但被告要我給現金，說比較好處理。因為僵持不下，被告打一通電話，一分鐘後有一個黑衣人進來，說我們不要指名禁背，這樣他跟張啟雄比較好處理，我們都嚇到，希望把錢的事情解決就好，我特別跟被告說不管怎麼樣，這個錢一定要交給張啟雄，但支票沒有禁背，受款人也沒有指名等語（見他字卷第48頁至第50、105至106頁、偵續字卷第41至42頁、原審易字卷二第162至163
頁）。再者，證人張金雲亦於偵查及原審審理中證稱略以：102年10月14日上午8時40分，我準備要上班，告訴人要我快去他那邊，說要給我看東西，我過去告訴人住處社區大廳一看，看到有和解書，告訴人問被告這個和解書張啟雄有同意嗎？是他簽的嗎？我也看簽的字歪歪的，被告說是張啟雄簽的沒錯，被告也拿一張張啟雄簽名的照片給我們看，告訴人問被告自己是否有在現場，被告說有，我說可否將自己補為見證人，所以被告才補。看完和解書後，告訴人就在和解書上簽名，我們相信是張啟雄簽的，但告訴人說還是按照本來的約定處理，當時我們開兩張支票，告訴人要被告轉交給張啟雄，本來其中500 萬元是要指名張啟雄做禁背，結果一個黑衣人跑進來說趕快、不要禁背，領現金比較好做事情，我們就沒有寫禁背及張啟雄的名字等語（見他字卷第90至93頁、原審易字卷二第165至166頁）。
㈥依上開告訴人及證人張金雲之證詞，就102 年10月14日上午
收受被告提出之和解書、開立支票委由被告交付予張啟雄等情節均互核一致，再勾稽上開本院所認定系爭500 萬支票提示是要以現金給付張啟雄之事證互核一致，足見告訴人確於當日上午8時50分許，開立本案支票交予被告，其中500萬元之支票提領現金是要委由被告交予張啟雄。被告明確知悉本案系爭 500萬元之支票部分提領後之現金，是告訴人委託要轉交予張啟雄，此觀告訴人於偵訊中證稱略以：我到10月底或11月初接到國防部公文說張啟雄對土地有意見，才知道被告沒有把錢給張啟雄等語（見他字卷第50頁）甚明。是被告將該 500萬元支票提示兌現後，因該契約關係而持有，卻未依告訴人之要求轉交張啟雄，且事後告訴人提起另案不當得利民事案件請求返還，迄至第二審判決告訴人勝訴後，因被告撤回上訴而告確定，被告仍未歸還所侵占之500 萬元款項，已可認定被告係意圖為自己不法所有，而基於侵占之犯意，將該500 萬元部分款項侵占入己，被告確有侵占之犯意及不法所有意圖證據確鑿。
㈦被告上訴意旨辯稱：我沒有侵占，告訴人開立之支票2 張共
計750萬元，都是我得報酬，如果750萬元不是給我，他自己開支票返還給張啟雄就好，幹嘛要透過我云云。惟本案支票500萬元部分，係告訴人委由被告轉交予張啟雄乙節，業經本院認定如上。又告訴人於案發當時，係開立面額500萬元、250萬元之支票各1 紙（面額250萬元支票部分不另為無罪之諭知，詳見理由參）均交予被告，亦與告訴人及證人張金雲於偵查及原審審理中所證稱： 500萬元支票是返還予張啟雄之定金等語（見他字卷第47至48頁、第90、106 頁、偵續字卷第41頁、原審易字卷二第162至163頁、第165 頁反面）相符合。是倘如被告所辯，合計面額750萬元之支票2紙都是其受告訴人委任處理事務之報酬，則何以需要分為2 紙支票，徒增票據遺失之風險，況當天告訴人也是與被告及證人張金雲一同前往銀行兌現支票，亦為被告所不否認。則果如被告所辯，500萬元也是報酬，告訴人自僅需簽發1張支票即可，無須平白無故自找麻煩要簽2 張支票，甚至也僅需指名支付被告即可，更無須陪同前往銀行兌現。是被告及其辯護人上訴意旨辯稱，500萬元支票提領現金部分，也是被告的報酬云云，顯與事理不合，即無足採。
㈧被告上訴意旨辯稱：上證15、18，洪金蓮、張啟雄另案民事
訴訟，102年12月12日洪金蓮承認500萬元是要沒收的不是要返還給張啟雄，此份書狀是洪金蓮蓋章，也沒有律師的簽章，這是洪金蓮本人意思，上證18洪金蓮再次確認該份沒收的和解書要由被告出來作證該沒收正當性，洪金蓮與張啟雄不當得利從來沒有要返還500萬元或是750萬元的意思，洪金蓮、張金雲的證詞不足採信云云。然按被告、被害人或證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採信（最高法院78年度台上字第1469號裁判要旨參照）。何況人之記憶隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此為一般人之記憶不可避免之自然缺陷。又衡諸常情，一般人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情完全一致，況證人不論是在偵訊或法院審理程序所為詰問中，本即採一問一答之方式進行，是證人之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同，亦屬常態，是自不得以證人之證述內容略有枝節上之出入，遽指該等證述之憑信性不足。本件被告確有侵占已兌現之500 萬元部分，依上述證據已足以證明，本院既已採取證人上開部分之證詞，為認定被告犯罪之論證，當然排除證人於其他部分所為之證詞。況如前所述，證人張金雲於偵查及原審審理中，均已明確證稱本案支票係告訴人要委由被告轉交予張啟雄；本來我建議500萬元支票要指定受款人張啟雄，並且禁止背書轉讓，但正要下筆寫支票時，有一個穿黑衣服的人進來說趕快、趕快，拿現金比較好辦事情，所以兩張支票就沒有禁背，也沒有畫平行線等語（見原審易字卷二第54頁），亦可見案發當時本案支票確係委由被告轉交予張啟雄，則告訴人或證人張金雲先前部分之陳述，或係因訊問方式之不同，偶有非完全一致之陳述，然關於主要事實部分不無不同，自難僅憑渠等先前部分不一致之陳述，遽論渠等所述均不足採信。是被告及其辯護人上訴意旨辯稱，告訴人及證人張金雲所述不符，不足採信云云，亦無理由。
㈨被告及其辯護人上訴意旨辯稱：依據上證15、18告訴人根本
沒有要把錢給人家怎麼會有侵占，只是不要想被張啟雄告把事情推給被告去做切割而已；又張啟雄與告訴人他們是有資金來往認識很久的，洪金蓮如果要把 500萬元支票或現金返還給張啟雄，為何要透過不認識的被告，這邏輯是不通的，錢本來就是給被告的，因為扯到刑事訴訟，才把責任推給被告云云。惟本案案發後，告訴人於102 年11月28日警詢中即表明：我跟被告說，雖然張啟雄騙我在先，事後違約，但是我也願意將500萬元還給張啟雄等語（見另案偵字卷一第6頁反），足徵告訴人有返還 500萬予張啟雄之意思，被告及其辯護人辯稱告訴人沒有返還 500萬元給張啟雄之意思，亦無足採。再證人張啟雄已明確證稱，依照買賣契約，如果告訴人沒有履約，要先還我500萬元，另外還要再賠我500萬元；告訴人本來在國防部講說賠 500萬元，後來隔了一週他跟我說按照內政部規定，要賠總價金的 15%給我，但我沒有答應；在102年10月13日前，告訴人再打電話給我說願意還我500萬元本金並賠償我 250萬元，其餘國防部沒徵收的土地一樣是賣給我，那天我是同意他等語，已如上述。而告訴人既係委託被告處理本件與張啟雄的買賣土地事宜，亦有卷附委託書在卷可稽（見他字卷第13頁、本院卷第371頁），則告訴人即係透過被告處理本件土地買賣事宜，而透過被告返還500萬予張啟雄，亦與事理無違。是被告及其辯護人上訴意旨辯稱，告訴人無須透過被告返還500萬元云云，亦屬無據。
㈩依上開告訴人及張金雲之證詞，及張金雲於偵訊及另案刑事
案件審理中證稱略以：黑衣人理平頭，臉圓圓的，壯壯的，就是在庭的林宗漢；那天是我、告訴人、被告及黑衣人一起去兌現支票，我僅坐在旁邊等語（見他字卷第92頁、原審院易字卷二第52頁）。林宗漢於偵查中證稱略以：李東輝將張啟雄簽好的文件拿給我後，我就跟被告約到自強路跟三民路口，再一起拿去告訴人家樓下大廳等語（見另案偵字卷二第80頁）。依上可知，告訴人開立支票及陪同被告兌現支票當下，皆有「黑衣人」即林宗漢在場，則告訴人及張金雲均於林宗漢在旁監視之情形下，縱使其等對和解書之內容存有疑慮，是否得以依己意拒絕簽名，或有無可能拒絕開立無記名票據、拒絕陪同被告前往提示兌現，均非無疑。此外，於本案案發後，張啟雄即因遭強暴、脅迫而簽立和解書之事，前往醫院急診驗傷，並對告訴人及被告均提出刑事告訴，則告訴人是否有機會立即與張啟雄聯繫確認真意，亦有疑問。又於案發當時，本案土地徵收在即，告訴人起初委請被告處理買賣契約解除事宜，亦係為求迅速處理以確保可獲得國防部價購土地之款項，此觀告訴人於偵訊中陳稱：因為國防部希望在102年9月前完成土地收購，時間緊迫，我怕司法途徑緩不濟急，所以請被告去協商解約的事情等語（見另案偵字卷二第4 頁）亦明。依上所述，告訴人取得合於自身利益之和解書後，經初步確認為張啟雄親簽，並囑託被告返還定金後，即將之送交國防部，亦合於常情。被告及其辯護人上訴意旨，僅擷取被告接受告訴人委任後由陳亮佑律師草擬之和解書及聲明書等書據，即率論告訴人沒有要返還張啟雄500 萬云云，亦屬率論。
證人即受被告委任撰擬上述和解書之律師陳亮佑雖於原審審
理中證稱略以：因為林宗漢有去找張啟雄簽和解書，聽說過程不是很好，告訴人很怕自己會牽扯到其他的事情，他們好像在討論錢的事情，告訴人就一直在罵張啟雄，並說我寧願給被告錢，也不願意給張啟雄等語（見原審易字卷二第93頁至第195 頁）。惟依其所述，告訴人表示「錢寧願給被告也不願給張啟雄」之時點，係在本案案發之後，並非告訴人一開始簽支票並陪同被告去兌現時就有此一意思，並不能據此即推認告訴人開立本案支票係作為被告完成委任事務之報酬，是證人陳亮佑律師之上開證述，亦不足為被告有利之認定。至被告及其辯護人上訴意旨辯稱：告訴人與張啟雄間就本案土地之買賣價款為1,482 萬元，告訴人與國防部協議價購款項約3,000餘萬元，兩者相差約1,500萬元，告訴人獲得利益甚大，所以告訴人願意把多一半的錢給被告云云。惟上開土地既係告訴人所有，國防部價購之價格與張啟雄欲購買之價格縱有價差，亦係告訴人本其土地之所有權由國防部價購後理所應得，並無所謂獲利甚大可言。況依一般常理，告訴人獲知國防部價購價格更高後，理應不再履約，而返還訂金
500 元予張啟雄，俟待國防部價購對自己較有利，亦合於常理，豈可能平白無故再支付被告500 萬元之報酬。又本件告訴人與張啟雄間，係於102 年8月8日簽立買賣契約，契約價格為 1,482萬元，已如上述，然被告處理上開解除契約事宜，竟主張應獲得總計750 萬元之代價，顯然違背一般常理。
是被告及其辯護人上開所辯，亦與常理有違，不足採信。
本件就張啟雄、營產處及陳亮佑律師間函文往返之過程，固
有證人陳亮佑於原審審理中之證述，及卷附營產處備北工營字第1020008107號函、第0000000000號函、陳亮佑律師事務所102亮律字第1021101001號函等可資佐證（見他字卷第19頁、原審易字卷二第116頁至第117頁、第193頁至第195頁）可徵。然就他字卷第20頁借據觀之，其上僅記載「被告向告訴人商借750萬元，並以月息1分作為計算，於103年2月13日清償」等語，且附上被告所開立、面額780萬元之本票1紙。
就此一節告訴人於偵訊中證稱略以：被告承認錢他拿去用沒有轉交給張啟雄，我說你沒有給張啟雄要還我，被告說他花掉一部分，無法拿給我750 萬元，因此寫一張借據跟本票給我讓我放心，被告叫我給他4個月的時間，且願意支付月息1分，因為他侵占等語（見他字卷第50頁、偵續字卷第42頁）。此部分依證人即介紹被告予告訴人認識之證人許美珍於另案不當得利民事案件審理中之證詞觀之：我有聽到被告說跟告訴人借750萬元，但後續如何處理我都不知道了等語（見原審易字卷二第122至123頁），與告訴人上開指述，上開借據係借款一節，大致相符。足證上開借據確係被告侵吞上開支票款項後，因無力返還而書立予被告，坦承侵吞款項之證明無疑。況依上開借據以觀，倘本案支票為被告完成委任事務之報酬，又因告訴人擔心本案土地價購事宜未完成，需另由被告簽發借據、本票作為擔保，自應於告訴人開立本案支票時，被告同時提出該借據、本票較為合理。再該借據既為被告所撰擬，若係為擔保本案土地價購之事，又何須以借貸之形式表示，並記載清償日及利息，益證被告及其辯護人上訴意旨所辯，告訴人擔心該價購土地之事不成，遂要求被告簽發借據及本票，約明若該價購土地之事未能順利辦妥時，被告需返還告訴人780萬元（即750萬元加計利息30萬元），嗣因該價購土地之事順利完成，告訴人即將借據及本票返還予被告云云，顯係事後圖為卸責之詞，不足採信。
至於被告及其辯護人聲請傳喚證人潘培英，用以證明委託書
（見本院卷第287 頁）係重新繕打並增加「依善良風俗達成和解字眼」一節，然此部分既有上開委託書明確之記載在卷可參，檢辯雙方對此均無爭執，自無傳喚之必要。又證人陳亮佑律師於原審中已陳述明確，關於本件之待證事實亦已明瞭，檢察官亦認為其陳述明確別無訊問之必要，自均無傳喚調查之必要。是被告及其辯護人此部分之聲請調查證據，自應併予駁回。
綜上所述，本件被告所犯事證明確，被告上訴意旨所辯均無足採，犯行堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
三、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正
公布，並於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2 項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收之部分，一律均適用修正後刑法沒收相關規定，不生新舊法比較之問題。又基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前之合法財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權，實際上已獲得全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平（最高法院108年度台上字第672號判決意旨參照）。
㈡被告為本案侵占犯行之犯罪所得500 萬元，並未扣案，而如
上所述，告訴人雖已向被告提起民事訴訟請求返還該款項，並獲判勝訴確定，然告訴人之損害尚未獲得滿足，足見本案犯罪發生前之合法財產秩序狀態尚未回復，依上開說明，自應就該500 萬元依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。
四、駁回被告上訴之理由： 被告上訴意旨所據不可採之理由，業據本院一一指駁如上。本院再以被告之行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取財物，明知本案支票提示兌現所得之 500萬元款項，係告訴人洪金蓮委託其交予張啟雄，仍將之侵占入己之犯罪動機與目的、手段，及告訴人所受之損害非輕，應予非難。再考量被告犯後未能如實坦承其犯行之犯後態度，及被告迄今未返還所侵占款項予告訴人，而告訴人就此提起民事訴訟勝訴確定後，因查無被告名下財產，故尚未聲請強制執行，及告訴人於本院審理中所表示之意見（見本院卷第449至450頁），及被告自述五專畢業之教育程度等一切情狀，認原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞反覆爭執否認犯罪，為無理由，自應予以駁回。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於102年10月14日上午8時50分許，將上述張啟雄簽立之和解書交予告訴人，告訴人則交付其所開立面額250萬元之三信商業銀行支票1紙（票號：SA 0000000號）予被告，其中220 萬元係委由被告交予張啟雄，作為解除本案土地買賣契約之違約金使用，其餘30萬元係充作被告協調本案土地買賣契約解除事宜之報酬。詎被告明知上開220萬元係洪金蓮委託其交付予張啟雄，竟意圖為自己不法之所有，於同日將該支票提示兌現後，未轉交予張啟雄，而將該款項侵占入己。因認被告此部分亦涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告此部分亦涉有上開侵占犯行，無非係以起訴書所載之證據為據，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱：這是我的報酬等語。
本院經查：
㈠被告於102年10月14日上午8時50分許，持上述和解書前往告
訴人住處將之交予告訴人，告訴人除本案支票外，同時開立面額250萬元之三信商業銀行支票1紙（票號：SA 0000000號）予被告，被告即於同日在告訴人及代書張金雲之陪同下，將該支票提示兌現等情，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審理中所不否認，亦據告訴人及證人張金雲於原審審理中均證述明確（見原審易字卷二第161至167頁），且有上述和解書、三信商業銀行票號SA0000000號支票影本、該行三信銀管字第10302183號函及所附資料等證據在卷可稽（見他字卷第16、18頁、另案偵字卷二第45至46頁），此部分事實首堪認定。
㈡本件告訴人及證人張金雲於偵查及原審審理中均已證稱：告
訴人所開立之支票2紙，500萬元支票是返還予張啟雄之定金，250萬元支票部分，220萬元係以本案土地交易金額1,480萬元按內政部規定之違約金比例 15%計算，應交予張啟雄之違約金，其餘30萬元則屬被告所得報酬，惟若經被告協商，張啟雄願收受較少之違約金，所餘部分亦歸被告所有等語（見他字卷第47頁至第48頁、第90、106頁、偵續字卷第41頁、原審易字卷二第162至163頁、第165 頁反面）。由此可知，該220 萬元違約金部分，若在被告協調之下，張啟雄願意全數放棄，亦得作為被告受告訴人委任處理本案土地買賣契約解除之報酬，應屬無疑。
㈢按刑法侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，
或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年上字第1052號刑事判例參照）。本件被告受告訴人委任後，即委託林宗漢要求張啟雄簽署上述和解書，且被告確於102 年10月14日上午取得該記載張啟雄不另主張違約金之和解書等節，亦據本院認定如上。雖然告訴人委任被告處理事務之委託書上註明「依善良習俗達成和解」之文字（見他字卷第13頁），惟林宗漢等5 人卻以強暴、脅迫之方式，使張啟雄在和解書上簽名，手段實值非議，事後並因而遭民事法院認定屬遭脅迫所為之意思表示，張啟雄得以撤銷之，進而使該和解書失其效力。然被告主觀上亦係深信，已依託意旨完成受告訴人之委任事務，而有權收受該220 萬元部分作為報酬。易言之，被告主觀上就該220 萬元部分，並無侵占之犯意可言。至於上述委託書雖有「依善良習俗達成和解」之記載，然此僅係雙方關於委託事務應依善良習俗之方達成之約定，此部分係屬民事法律關係，被告有否依受託意旨完成委任事務，是否有權收受上開220 萬元部分之代價，係屬民事法律之關係，要與刑法所定侵占罪之主觀構成要尚屬有間。
㈣檢察官上訴意旨謂：原審據以認定之和解書，乃係在告訴人
開立前揭2 紙支票予被告委託交付款項前所簽立，倘告訴人與被告確即以上開和解書為依歸，告訴人僅須直接表明前揭220萬元全屬被告所有即可，何以須再向被告表示前揭定性中違約金斡旋之事宜？就此以觀，告訴人在被告出示上開和解書後所開立之前揭支票2 紙，緣由與該和解書毫無相關，而係為恐張啟雄在告訴人與國防部洽商價購之過程再行出面阻撓，為求息事寧人而委由早先已取得上開和解書之被告「再行」與張啟雄進行協商，而被告於「再行協商」過程中倘能說服張啟雄拿取較少之違約金，則餘下部分方盡歸被告所有，而此等用意被告應係知悉，卻未再與張啟雄再次進行協商而將全數款項撥歸己有，顯就此部分亦具有不法所有意圖及侵占之主觀犯意甚明等語。上開上訴意旨，無非僅係就事實審法院就證據評價後，認事用法職權行使所為不同評價之指摘，況告訴人既將上開支票分開2張，顯然亦有以250萬元另作為支付被告完成委任任務代價之意思，否則自可僅開30萬元之支票即可，無更無須將220 萬元與30萬元合併開一張支票，徒生日後爭執之可能。是檢察官上訴意旨並未提出任何積極之證據，用以證明被告主觀上就上開250萬元部分有侵占之犯意，上訴亦無理由。
三、本件依檢察官所舉之證據，尚無法證明被告就上述面額250萬元支票經提示兌現所得之款項，將其中220 萬元部分作為己用之行為，係意圖為自己不法之所有，基於侵占犯意而為之，自難以遽認被告此部分行為亦涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。然此部分若成立犯罪，亦與本院上開所認定被告侵占500萬元之犯行間，有事實上之一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官盧奕勳提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 108 年 12 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。