臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1704號上 訴 人即 被 告 劉俊慧選任辯護人 林傳哲律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第598號，中華民國108年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第18029號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國105年3月18日，與甲○○簽立工程契約，承攬甲○○位在桃園市○○區○○路00○0號5樓住處之屋頂樓層板補強工程，工程內容包含樓頂之鐵皮屋支撐、室內鋼管支撐及室內物品之搬遷和回復，為從事業務之人。詎乙○○竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，於105年3月31日將甲○○所有置於屋內之紅實木酒櫃搬移至桃園市○○區○○路0段0000號之雅翊工程有限公司（下稱雅翊公司）並侵占入己，經甲○○屢次催討歸還，均未予置理，嗣甲○○報警處理，始查悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告乙○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第97至98頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時，並無違法取證等不當情形，以之作為證據應屬適當，均得作為證據使用。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造而取得等須予排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：
我將紅實木酒櫃載走的時候，告訴人甲○○之妻朱繼媛在場有點頭，並沒有反對，只是嘴巴沒有說好或不好，當時告訴人甲○○並沒有在桃園那裡，都是由他太太在工地現場決定事情，我將酒櫃搬到雅翊公司（即名家人力仲介公司）外面擺放，當天就把它分解了，後來雅翊公司的人說想要放工具，才把櫃子組起來放在室內，但我並不知情，我並沒有侵占云云。辯護人為被告辯稱：搬移傢俱並非被告承攬工程之範圍或附隨事務，非屬業務；該紅實木酒櫃體積龐大，殊難想像在被告搬運時朱繼媛竟毫無所悉；若被告基於不法所有意圖而侵占該酒櫃，豈會將該酒櫃拆成木板，隨意堆放在雅翊公司門口而任由日曬雨淋，被告一再表示係獲得朱繼媛同意，並非無據，應為被告無罪之判決等語。經查：
⒈被告於105年3月18日，與告訴人簽立工程契約，承攬告訴人
住處之屋頂樓層板補強工程，及於同月31日將告訴人所有置於屋內之紅實木酒櫃搬移至雅翊公司等事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見105年度偵字第18029號偵查卷〈下稱偵卷〉第3至4頁、第32至33頁、第35至36頁，原審106年度易字第598號卷〈下稱原審卷〉第88頁、第125至126頁、第191至199頁，本院卷第94至96頁、第126頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵查及原審時；證人朱繼媛與邱鴻如分別於偵查及原審時證述情節相符（見偵卷第9頁、第33至35頁、第58至59頁，原審卷第160至188頁），並有工程契約、LINE對話紀錄截圖、告訴人住處及酒櫃照片、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、雅翊公司照片附卷可參（見偵卷第13至26頁、第48頁、第65至67頁、第70頁），此部分之事實，首堪認定。
⒉證人朱繼媛於偵查中證稱：我們一開始就講明酒櫃要留著，
我到施工現場時沒有看到酒櫃，被告說因為酒櫃體積龐大，先載到朋友家暫放，之後會跟其他傢俱一起載到我的新家，後來就沒有看到酒櫃，我並沒有告知被告因為酒櫃背板有破損所以不要酒櫃了，我們就是一直要留下這個酒櫃等語（見偵卷第34頁），復於原審時證稱：我先生囑咐我在施工期間每天去開、關門，我們告訴被告有一組沙發和酒櫃是我們要搬到新家，被告在某一天先把椅子搬到新家，於105年3月31日中午吃完飯後，被告跟我說要把酒櫃先搬下來，我於下午1點多到施工現場時，沒看到酒櫃，被告說因為樓下沒有置放空間，所以將酒櫃載到朋友家，那邊有空地可放，這樣他才能施工等語（見原審卷第174至182頁），核其所述前後一致而無矛盾，足認證人朱繼媛已表明欲將該酒櫃留下載往新家，並無拋棄酒櫃之表示，且被告係對朱繼媛告知暫時將酒櫃載至他處放置。又被告於警詢及偵查時供稱：我有詢問朱繼媛是否要將酒櫃載到桃園市大興路那邊的住處，她看到酒櫃的背板已經破損，就口頭請我順便將一些不要的藤椅一起載去丟掉，我才將該酒櫃先載到名家人力仲介公司門口放著，該酒櫃確實是朱繼媛口頭說不要請我載去丟掉的等語（見偵卷第4、33頁），即係朱繼媛口頭明示告知已不要該酒櫃而請被告搬走移除；然被告於原審及本院審理時，卻又供稱：我要搬的時候朱繼媛也沒有阻止我，朱繼媛沒有說好，也沒有說不好，只有稍微點頭一下（見原審卷第88頁反面、第
126、193頁，本院卷第94至95頁），而謂朱繼媛並未口頭說好或不好，亦未阻止，僅稍微點頭而已。是關於被告將紅實木酒櫃搬離施工地點前，究係如何向朱繼媛告知、朱繼媛反應為何等節，被告前後所供已有明顯不一，實難以遽信。
⒊被告於原審陳稱：當時朱繼媛在整理6樓的東西，因為該酒櫃
會影響施工，我就問朱繼媛說這個酒櫃還要不要，朱繼媛無法回答，也沒有跟我說要搬到她家還是怎樣，我就說不然我載去拿去朋友的人力公司那裡放著，如果酒櫃爛掉了，我釘1個新的給你，那時酒櫃已經放在貨車上，朱繼媛仍答不出來，我就載走了（見原審卷第193至195頁），繼於本院陳稱：該酒櫃需要移動才可以施工，但沒有地方放，所以我就把酒櫃搬走了等語（見本院卷第95頁），足見被告係因該酒櫃置放在施工現場，導致施工上困難，故有搬移必要。然被告於施工前，已將原置於屋內之家具、衣物均搬移至告訴人之新家乙節，業據被告、告訴人、證人朱繼媛於原審時均供陳在卷（見原審卷第169、182頁、第193至195頁）；證人即名家人力仲介公司會計邱鴻如於原審亦證稱：我們人力公司承攬業務，如果是業主要我們幫忙清運，通常是要收費的，如果員工把家具搬來公司門口放，通常是請清潔隊來清運，或是看誰要就自己搬走，被告沒有說要找清潔隊把該酒櫃搬走，基本上垃圾車來載都要新臺幣（下同）4,500元以上等語明確（見原審卷第184至186頁）。倘如被告所稱，當其詢問朱繼媛應如何處理時，朱繼媛並無回應，衡諸一般經驗法則，被告本應先向告訴人或朱繼媛確認後再行處理，抑或循前例將該酒櫃載往告訴人之新家放置即可完事，此應為承包工程之人確認釐清責任之通常作法，被告何須又多此一舉，先將該酒櫃載往雅翊公司，再承諾嗣後會歸還，並稱若酒櫃之木板有破損，會再另行製作1個紅酒櫃送予告訴人，甚且可能須自掏腰包委請清潔隊前來收取該酒櫃，此舉花費被告之時間、金錢甚鉅，實與常情有悖，況無論是告訴人或朱繼媛均堅稱自始並未同意被告將該酒櫃搬移至雅翊公司存放。是被告辯稱其經朱繼媛同意始將酒櫃搬走云云，係屬卸責之詞，並不足採。
⒋證人邱鴻如於原審時復證稱：被告將該酒櫃載來雅翊公司時
，該酒櫃是拆散的，後來被告組裝起來，並且搬進公司使用，用來放衣服、鞋子，一直使用到被告離職為止，使用期間有超過1個月等語（見原審卷第185至188頁），被告於原審亦供承：我一開始是先把該酒櫃放到雅翊公司門口，後來又放到裡面去使用，我雖然在5月間跟告訴人說「酒櫃早就被拆成廢物丟掉」，但其實該酒櫃係放在雅翊公司裡面給員工們使用，當時我還沒離職等語（見原審卷196至198頁），並有雅翊公司照片附卷可參（見偵卷第70頁），堪認被告將該酒櫃載往雅翊公司後，並非以廢棄物處理，而係將該酒櫃重新組裝後放置衣物、鞋子等物品，堪認被告確有將該酒櫃挪為己用、侵占入己之犯意，主觀上顯具有為自己不法所有之意圖。被告於本院辯稱係雅翊公司的人想要放工具才將酒櫃組裝放在室內使用，但其並不知情云云（見本院卷第94頁），顯非事實。又依被告與告訴人間之工程契約，被告負有完工時將施工搬離之設備回復原狀之義務，且被告於本院審理時亦坦認該工程已完工（見本院卷第95頁），倘被告並無侵占酒櫃之主觀犯意，被告即應於完工時將該酒櫃置回原處，或應於告訴人於105年4、5月間一再追討酒櫃時，即歸還予告訴人，然被告卻屢屢推託、拒不返還，縱認被告與告訴人於當時已因工程變更及工程款給付問題有所齟齬，被告或因情緒不佳而不願花費時間勞力將該酒櫃返還，然被告未曾向告訴人表示酒櫃仍然存在但不願載回，反而向告訴人訛稱「紅酒櫃早就被拆成廢木丟掉」等語，有被告與告訴人之LINE對話紀錄截圖照片在卷可憑（見偵卷第19至25頁），益徵被告具有業務侵占之主觀犯意甚明。辯護人雖辯稱若被告有侵占犯意，豈會將酒櫃拆成木板並置於雅翊公司門外日曬雨淋云云，惟被告係為便於搬移而將該酒櫃拆成木板，嗣後自行組裝仍能正常使用，自屬將酒櫃易持有為所有之行為，辯護人所辯尚不足為有利被告之認定。
㈡按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執
行之業務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關（最高法院89年度台上字第8075號、87年度台非字第295號判決意旨參照）。觀諸前開工程契約第2條乙方（即被告）應給付之標的及工作事項第1、5項分別記載：「假設工程-6樓鐵皮屋支撐、5樓室內鋼管支撐、室內物品搬遷及回復」、「因施工方便所拆除之設備、設施（例如6樓廁所、鐵皮等），完工後應恢復原狀」等語，可知除主要工程部分外，若因施工而拆除、搬移之室內物品，被告應於完工後回復原狀，此為工程合約所明訂，屬被告承作工程之輔助事務，應為被告之業務範圍，被告為從事業務之人，其因業務關係而侵占所持有之酒櫃，自屬業務侵占行為，亦堪認定。辯護人辯稱搬移傢俱並非被告承攬工程之範圍或附隨事務，非屬業務等語，並非可採。
㈢綜上，被告否認犯罪，並不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意
旨認被告係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，尚有未合，惟其基本社會事實同一，並經本院諭知被告涉犯刑法第336條第2項之罪名（見本院卷第79、121頁），而無礙於被告訴訟上之防禦，自得變更起訴法條予以審理。
㈡被告前①因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣高雄地方法院以
80年度訴字第531號判決判處有期徒刑8年、4月，應執行有期徒刑8年2月確定，於83年8月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑4年5月20日；②因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以87年度易緝字第94號判決判處有期徒刑3月確定；③因侵占案件，經臺灣高雄地方法院以87年度易字第2553號判決判處有期徒刑1年確定，上開①部分所餘殘刑4年5月20日，與②、③部分接續執行，於90年2月6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復經撤銷假釋，尚餘殘刑2年2月21日；④因偽造有價證券等案件，經臺灣桃園地方法院以99年訴字第1028號判決判處有期徒刑3年2月、5月、3月，應執行有期徒刑3年6月確定，並與前開殘刑2年2月21日接續執行，於104年6月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於104年12月8日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件。惟被告於構成累犯之前案與本案犯罪，性質上固均為故意犯罪，惟犯罪型態並非完全相同，亦非反覆實施同一罪質之犯罪，尚難認被告就本案犯行有何特別惡性及刑罰反應力薄弱情形。揆諸司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法（最高法院96年台上字第7448號、99年台上字第4568號判決意旨參見）。查被告所侵占之酒櫃為紅實木材質，高約1.2公尺，告訴人購買時價值為10萬元，然於遭被告侵占時已購買使用達10年以上，此經告訴人陳明在卷（見偵卷第9頁反面、第35頁，原審卷第162頁），且參酌證人邱鴻如證稱在公司看到該酒櫃時，櫃子已經很舊了，門板亦有損壞，有被拆過，其個人覺得是蠻舊蠻爛的等情（見偵卷第59頁，原審卷第184頁），被告復供稱該酒櫃中間部分背板已經腐爛等語，衡情木質傢俱經長期使用，確有因環境潮濕而容易腐敗之可能。足認被告侵占該酒櫃時，依該酒櫃之使用年限、保存情形而估算折舊後，剩餘經濟價值應屬不高。是以被告犯罪侵害法益之程度、犯罪之情節以觀，原審就被告之業務侵占行為予以宣告量處有期徒刑8月，尚有過重，與罪刑相當及比例原則難謂無違，即有未洽。被告上訴否認犯罪雖不足採，然原判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告承攬告訴人住處之屋頂樓層板補強工程，業務範
圍包含處理鐵皮屋支撐、室內鋼管支撐及室內物品之搬遷和回復等事項，竟將告訴人所有之酒櫃侵占入己，損害告訴人之財產法益，所為實無可取，犯後否認犯行，亦未與告訴人和解、賠償損害，然斟酌該酒櫃因長期使用、氣候潮溼等因素而有損壞，價值不高，且被告僅將之置於公司使用而未變賣或為其他處分，其因犯罪而實際獲利程度有限，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行，其為國中肄業、需撫養未成年子女，現擺攤販維生（見本院卷第126至127頁）之智識程度、家庭生活狀況及工作情形等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈢刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自被告
行為後之105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，應一律適用修正後刑法相關規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。被告侵占之紅實木酒櫃，屬被告之犯罪所得，該酒櫃嗣經尋獲且由告訴人確認無誤，惟因酒櫃已非完整，告訴人僅願意簽立贓物領據，但表示欲將酒櫃繼續放置在該處，日後再作處理，而不願將酒櫃領回，此為告訴人於警詢時所陳明（見偵卷第64頁），並有贓物領據在卷可查（見偵卷第69頁），仍應認為被告之犯罪所得即該酒櫃業已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 108 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。