臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1774號上 訴 人即 被 告 夏繼光選任辯護人 邱群傑律師
許卓敏律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第810號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17712號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
夏繼光犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分1/25，及其上建物即門牌臺北市○○區○○路000巷0號4樓房屋（以下合稱訟爭房地），為邱貴蘭所有、借名登記在王成文名下，夏繼光於民國103年間獲悉訟爭房地以新臺幣（下同）570萬元出售，銀行可得貸款金額為680萬元，萌生不法所有之念，基於詐欺取財之犯意，於103年7月上旬以前，向劉寶珠佯稱：訟爭房地賣價800萬元，可以貸款680萬元，兩人合買，各出60萬元，即可取得訟爭房地，並可出租予原賣主，以租金繳納貸款，有暴利可圖等語，劉寶珠不知有詐陷於錯誤，乃推由夏繼光出面於103年7月10日，以劉寶珠名義購買訟爭房地，與王成文簽立訟爭房地買賣契約，並以劉寶珠名義向永豐商業銀行西盛分行（下稱永豐銀行）申貸680 萬元，夏繼光取得貸款後，將其中570萬元作為買賣訟爭房地之價金，其餘110萬元則私吞入己。
二、訟爭房地產權登記完畢，夏繼光繳交部分銀行貸款後，因手頭不便，不按期繳納應負擔部分之銀行貸款，大部分由劉寶珠支付，劉寶珠苦背房貸，遂要求夏繼光澈底解決訟爭房地貸款問題，夏繼光認有機可乘，於104年1月、2月間，另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向劉寶珠詐稱：以訟爭房地設定抵押權，借得款項償付劉寶珠已支付之房貸，再辦理訟爭房地所有權移轉登記等語，劉寶珠信以為真，誤將國民身分證、印鑑證明、訟爭房地所有權狀等文件及永豐銀行帳戶存摺、印章等交予夏繼光處理，同意夏繼光以訟爭房地設定抵押向他人借款，嗣夏繼光於104 年2 月17日，將訟爭房地設定第2順位抵押權予李芝芳，向李芝芳借款100萬元，再於104年7月24日，設定第3順位抵押權予范照琴，向范照琴借款200萬元，夏繼光取得借款後，僅交付60萬元予劉寶珠，拒不辦理訟爭房地所有權移轉登記及貸款人名義變更手續，劉寶珠為維護自己信用，繼續繳款，苦不堪言，夏繼光又避不見面，劉寶珠聯繫邱貴蘭，驚覺訟爭房地實際售價僅為570萬元，始知受騙。
三、案經劉寶珠提出告訴，由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告夏繼光（下稱被告）上訴要旨被告坦承訟爭房地實際售價為570萬元，向永豐銀行貸款680
萬元，另持告訴人劉寶珠之印鑑證明、身分證及訟爭房地所有權狀等文件，將訟爭房地設定第2順位及第3順位抵押權予證人李芝芳、范照琴，向證人李芝芳等2人分別告貸100萬元、200 萬元等情，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：被告將所有交易過程告知告訴人，告訴人在103年購買訟爭房地時就已知悉實際售價為570萬元，而永豐銀行取得之貸款680萬元，扣除買賣價金570萬元後，剩餘之110萬元，被告與告訴人平分，嗣後辦理第2順位及第3順位抵押權所取得之借款，也有支付告訴人100 萬，現第2順位抵押權已辦理塗銷登記，有關銀行貸款不繼續繳納及訟爭房地不移轉過戶，屬債務不履行之民事糾紛，被告沒有詐欺取財之意圖。
二、認定被告詐騙告訴人高價購買訟爭房地之說明㈠告訴人經被告遊說，合資購買訟爭房地，於103年7月10日，
推由被告出面，以告訴人名義，與登記名義人即證人王成文簽立不動產買賣契約書，訟爭房地實際售價為570 萬元，嗣登記為告訴人所有，業經告訴人及被告陳述在卷，並經證人邱貴蘭、王成文證明屬實，復有新北市新莊地政事務所106年11月30日新北莊地籍字第1064024950號函檢附過戶資料及登記簿謄本在卷可參。
㈡被告以告訴人名義，提供訟爭房地為擔保品，向永豐銀行申
貸680萬元，在103年9月1日取得貸款680萬元後，當日匯款231萬1,929元、268萬7,111元至王成文銀行帳戶，有永豐銀行作業處106年8月11日作心詢字第1060801113號函檢附不動產借款約定書、永豐銀行00000000000000號劉寶珠帳戶來往明細可以為證。
㈢告訴人於106年7月27日、107年5月11日偵查庭證稱：「○○的
房屋是被告提到有1個房子還不錯可以投資，但因為他信用破產，所以只能登記我的名字，是我們兩人合買，夏繼光跟我說買800萬，但可以貸款680萬，我先前不知道其實售價根本只有570萬。」、「我後來跟原屋主邱小姐聯絡，才知道她賣的是570萬元，不是夏繼光講的800萬元，貸款680萬元全部是夏繼光拿走，買家拿走（其中）570萬元。」（偵卷第24頁、第125頁反面至第126頁），於原審108年3月20日審判庭證稱：被告提議可以購買訟爭房地，他說我們用800 萬元就可以取得，光銀行至少可以貸680 萬元，因為被告本身信用破產，所以房子登記在我名下，價錢都是被告在談的，後來成交價是800萬元，被告跟銀行借得貸款680 萬元，我跟被告再各攤120 萬元一半即60萬元，後來因訟爭房地繳貸款不正常，被告避不見面，我跟賣家邱貴蘭聯繫才知道實際賣價僅有570 萬元，方知被告有問題；被告跟我說買價是800萬元，但真實房價為570萬元，銀行貸款680萬元，房貸與實際價格570萬元有110萬元的差額等語（原審易卷第143頁至第145頁、第148頁至第154頁、第157頁至第178頁），作證表示訟爭房地實際售價為570萬元，被告卻佯稱為800 萬元，在取得永豐銀行貸款680 萬元並支付賣方價金570萬元後，被告私吞其餘貸款110萬元。
㈣告訴人嗣後與賣方相聯絡，得知訟爭房地實際售價為570萬元
，心生不滿，乃以LINE通訊軟體與告訴人聯繫，告訴人表示：「被你害的那麼多了」、「你一直騙我，我被你甩（耍）的像白癡」、「你真的很過份、沒良心」、「沒誠意，當初你已經欠一堆……房子買570（萬元），你卻和我說買800（萬元），中間你又污走了……說這些都沒用，只看你要不要快收尾，解除設定分期還我錢。」（原審易卷第65頁至第69頁、第75頁），被告就該LINE對話內容，亦於本院表示：「有這些對話」（本院卷第225頁）。告訴人痛罵被告「很過份、沒良心」、「沒誠意」，指控被告灌水，將570萬元價款虛報為800萬元等情，就告訴人之指責，被告未予否認、辯駁，僅表示「再次聲明，我欠妳錢是真的」、「等簽約領到錢，我再拿三50（萬元）給妳」（原審易卷第81頁、第87頁），足見告訴人所指被告詐騙抬高訟爭房地買價乙節，應非虛假。
㈤被告雖辯稱告訴人於103年締約當時已知悉訟爭房地售價為57
0萬元，其沒有欺騙告訴人等語，並提出繳款資料等為證。有關雙方交易情形，106年7月27日偵查庭，證人即訟爭房地原實際所有權人邱貴蘭，作證表示：「我實際得到賣的錢是570萬元」（偵卷第24頁反面），偵查檢察官另問以：「你們有沒有直接跟買家劉寶珠聯繫說賣的錢嗎？」證人邱貴蘭、登記名義人王成文一致證稱：「都沒有跟買受人（告訴人）直接聯繫過」（偵卷第25頁），被告就此於本院109年2月6日準備程序亦稱：「103年7月10日第1期買賣簽約時在場人為我、李代書、賣方王成文」、「第2期支付日在場人為我、李代書」（本院卷第175頁），表示告訴人在締約及第2次付款時均不在現場，未與賣方接觸、碰面。告訴人在簽訂訟爭房地買賣契約時，既不曾與賣方邱貴蘭或王成文聯繫、接洽，告訴人自無從知悉訟爭房地實際售價為570 萬元。被告所辯告訴人於締約當時已知悉訟爭房地售價為570萬元乙節，難以採信。反之，出名向永豐銀行貸款者，為告訴人，苟非告訴人遭被告矇騙訟爭房地售價為800 萬元，不會在知悉實際價金為570萬元時，刻意提高銀行貸款額度，致增加利息之負擔，告訴人所證其最初不知訟爭房地實際售價等情，應可採信。被告所提繳款資料，不足為有利被告之認定。
㈥證人即地政士李立強雖表示其沒有聽說過570萬元這個價錢，
然其於106年8月16日偵查庭證稱：我當時剛進這個行業，僅負責辦理本件過戶事宜，當時雙方都簽約了，就交易過程我沒有想那麼多等語（偵卷第44頁正反面），證人李立強當時甫執行地政業務，僅負責辦理訟爭房地買賣過戶事宜，對雙方交易細節並不清楚，其所證不知有570萬元賣價乙節，亦難為有利被告之認定。
㈦綜上，訟爭房地實際售價為580萬元，被告誆騙告訴人訟爭房
地為800萬元高價，藉以詐騙實際售價580萬元與貸款金額680萬元之差額110萬元，堪以認定。
三、認定被告騙取抵押設定文件以詐取金錢之說明㈠告訴人於106年7月27日、107年5月11日偵查庭證稱：「103年
9月1日開始貸款後，我跟夏繼光說你的錢不清不楚，我壓力很大，想把合資購買之房地賣掉，夏繼光說先讓他去設定借錢，所以我把印鑑證明，所有東西都交給夏繼光去全權處理。」、「夏繼光設定抵押權，他說他沒有錢，要設定抵押權給人家才有辦法還我錢，他說錢借到之後馬上可以過戶（給他）。」（偵卷第24頁、第125頁反面），於原審108年3月20日審判庭證稱：因為被告貸款付的不準時，每個月壓力在我身上，我說乾脆這個房子讓給被告好了，所以被告說要去設定，把錢還給我，所以我就把身分證、印鑑證明還有權狀交給被告來設定抵押等語（原審易卷第182頁至第186頁），指證被告時常未依原約定支付貸款，告訴人與被告會商澈底解決訟爭房地產權與貸款事宜，被告表示如將訟爭房地設定抵押借得金錢，即可支付告訴人所支出之價款與貸款，並辦理產權登記，告訴人便可脫身等情，是告訴人以被告日後償付相關金錢、辦理訟爭房地過戶為條件，乃將訟爭房地權狀、印鑑證明、身分證等資料交予被告，方便被告辦理抵押權設定以借款還錢。
㈡被告嗣於104年2月17日向證人李芝芳借款100萬元，並設定第
2順位債權額120萬元之抵押權登記，再於104年7月24日向范照琴借款200萬元，由范照琴之夫陳萬益，扣除利息、費用等，於同年7月27日匯款195萬8,243元至告訴人借予被告使用之永豐銀行00000000000000號帳戶，並設定第3順位債權額250萬元之抵押權登記予范照琴，業據證人李芝芳、范照琴證明屬實，而證人陳萬益之匯款情形，有永豐銀行告訴人帳戶往來明細在卷可稽（偵卷第35頁），並有新北市板橋地政事務所106年11月30日新北板地籍字第1064012466號函檢附土地建築改良物地抵押權設定契約書可資佐證。而被告於本院109年9月23日審判庭供稱：「她（李芝芳部分）是實借100萬，是扣了一點利息。」、「她（范照琴部分）匯195萬8千元，事實上是借200萬元，是扣了一點利息。」等情（本院卷第425頁），則被告以訟爭房地為擔保品，向外實際貸得金錢近300萬元。
㈢訟爭房地設定第2順位、第3順位抵押權後，自104年8月起，
原永豐銀行貸款，依約應由被告1人繳納，扣除租金，每月應繳納房貸金額為18,000餘元至20,078元不等，被告僅遵期繳款2個月即104年8月、9月，此為被告與告訴人於本院109年7月30日準備程序所承認（本院卷第365頁），並有雙方共同製作之訟爭房地貸款繳納計算表可參（本院卷第357頁至第359頁），有關104年10月起至109年7月止房貸之總額，雙方陳報之貸款繳納計算表計算有誤，經本院受命法官當庭核算結果，房貸總額為1,116,499元（本院卷第365頁），雙方當庭表示無誤，另109年8月房貸18,543元，109年9月房貸18,542元，均由告訴人繳納，被告於109年9月23日審判庭表示：「她繳的金額沒有錯」（本院卷第432頁），則被告原應繳納房貸115萬3,584元，然僅繳納318,196元（本院卷第364頁），所繳金額占應繳貸款金額約27.5％，又被告抵押借款貸得近300萬元現金，所繳銀行貸款金額僅占私人間借貸抵押所得1成餘，長期賴債，蓄意不繳銀行貸款，致告訴人為維護自己經濟信用，長期繳納銀行貸款，苦背房貸，因被告藉口抵押借款以解決訟爭房地糾紛，在辦妥設定抵押取得大筆款項後，對訟爭房地後續處理事宜，置之不理，長期由告訴人繳交房貸，其有意騙取告訴人提供抵押文件以牟得金錢，至為明顯。
㈣被告設定抵押取得金錢後，就訟爭房地之後續過戶事宜，告
訴人於本院108年10月4日準備庭陳稱：「被告（表示願）以原價800萬元買回（訟爭房地）」，被告對此回稱：「有」（本院卷第113頁），雙方約定由被告支付相當價金，訟爭房地歸於被告1人單獨所有，然自第1筆104年2月抵押借款、第2筆104年7月抵押借款，至今已有5年，告訴人表示：「房子一直沒有過戶，所以我認為被告是詐欺。」（原審易卷第113頁），被告就此，於本院109年4月9日準備程序陳稱：「（我）一直在不動產相關行業，都一直有業務承作，業務沒有停過。」（本院卷第251頁），於本院109年5月13日審判庭供稱：「我一直有作不動產買賣」（本院卷第306頁），續於本院109年5月14日準備程序供稱：「（最近5、6年，被告是否因重病而住院或隔離？）沒有」（本院卷第314頁），被告身體無恙，長期從事不動產相關業務，辦理訟爭房地過戶事宜，輕而易舉，卻遲遲不辦理訟爭房地過戶手續，隨之亦不變更貸款人手續，使告訴人繼續按月為被告墊付銀行貸款。被告佯以辦理抵押借款、再辦理產權登記為餌，詐騙告訴人交出身分證明、印鑑證明及訟爭房地權狀，享受權利，占盡便宜，卻不盡義務，長期拒不依原承諾辦理訟爭房地過戶，益見其有行詐騙得抵押設定文件以詐取金錢之犯意。
㈤被告上訴理由狀雖表示：被告向證人李芝芳借款120萬元後，
已將其中70萬元由被告與證人王俊憲一起拿給告訴人，其餘50萬元，則交給告訴人男友之妹夫范先生；104年7月向范照琴借200萬元，扣除利息後，范照琴之夫陳萬益於104年7月27日匯款195萬8,000元至告訴人永豐銀行帳戶；104年10月1日向范照琴借款60萬元，匯入永豐銀行帳戶，被告總共交給告訴人375萬8,000元（120萬元+195萬8,000多元+60萬元＝375萬8,000元），接近被告與告訴人約定以原價800萬元之半400萬元買回訟爭房地之金額云云。然被告所指向證人李芝芳借款120萬元已全數交給告訴人乙節，除與先前所述借款實拿100萬元（本院卷第425頁）不同外，所稱交付金錢情形並無相關證據佐證其情；尤其，證人李芝芳於106年7月27日偵查庭證稱：「這個房子是設定抵押120萬給我，我借錢給夏繼光，是透過我先生王俊憲給夏繼光。」（偵卷第25頁），明白表示交付金錢之對象為被告，告訴人非受益人；有關證人陳萬益匯入永豐銀行帳戶之金錢，其帳戶名稱雖為告訴人，然告訴人於原審證稱：「范照琴說錢都匯到我永豐銀行戶頭去，可是我完全不認識她們，（她們匯錢的時候，永豐銀行帳戶的存摺跟印鑑章）已經在夏繼光那邊。」、「（范照琴方面匯款時），永豐本子他（被告）在使用，（我都沒有動）」（原審易卷第138頁、第236頁），被告亦於原審表示：「我有請3胎，當初這些都是幫我，幫我匯永豐銀行195萬元。」（原審易卷第231頁），且依告訴人永豐銀行帳戶往來明細表所載，除106年7月28日轉帳100萬元外，其餘每日以3萬元至10餘萬元方式分次提領，或貸款代扣，至同年8月底僅剩1萬3,272元（偵卷第35頁），則該帳戶乃供被告使用；至有關向范照琴借「60萬元」並於104年10月1日匯入永豐銀行帳戶部分，告訴人於偵審表示該永豐銀行帳戶當時係供被告所使用，被告亦於本院108年12月19日準備庭供稱：「這筆錢是我領的，是我戶頭的錢。」（本院卷第165頁），坦承該告訴人名義之永豐銀行帳戶當時係被告自己使用。被告所辯其已將告訴人投資款返還，訟爭房地歸被告1人所有，只是尚未完成移轉登記云云，無從採信。
㈥有關訟爭房地於104年2月17日向證人李芝芳借款120萬元，並
設定第2順位抵押權登記乙節，被告雖於本院109年9月23日審判庭供稱：「現在已經沒有二胎了，已經塗銷。」（本院卷第425頁），告訴人就此亦表示：「關於二胎部分，我查過了，李芝芳部分確實已塗銷。」（本院卷第432頁），被告以訟爭房地設定抵押權，藉以向李芝芳借款部分，在訴訟繫屬第二審期間，雖已清償完畢，然詐欺罪為即成犯，一經詐欺完成，犯罪即為成立，被告所騙取者，為告訴人權狀及抵押設定文件，縱被告將第2順位抵押債務清償，塗銷第2順位抵押權登記，仍不能免除被告詐欺罪責。
㈦有關訟爭房地於104年7月24日向證人范照琴借款200萬元，設
定第3順位抵押權予范照琴，所取得借款之去向，被告於106年7月27日偵查庭供稱：「（為何借到的錢沒有全部給劉寶珠？）因為錢有一半是要跟朋友開公司，結果沒有做起來。」（偵卷第25頁反面），被告坦承抵押訟爭房地取得之借款實未依原約定全數交付告訴人，解決其與告訴人間合資購買訟爭房地糾紛，反而將約大部分款項用於自己投資。對此，告訴人於原審108年5月8日審判庭證稱：「我根本不可能拿我的錢去給被告開公司」，如果我知道被告實際上沒有把2、3胎的款項320 萬元給我，而只給我其中100 萬元，我不願意把權狀、印鑑證明、身分證拿給他，或拿錢「給被告再拼一下」等語（原審易卷第244頁至第245頁），被告向告訴人謊稱訟爭房地設定抵押借款以償還告訴人，實際上卻將所借大部分金錢挪為己用，被告有行詐之惡意甚明。
㈧綜上，被告向告訴人誆稱將以訟爭房地抵押借款，以返還告
訴人購買房地支出之金錢，實將取得之抵押借款大部分挪為己用之，此部分犯行亦足認定。
四、關於被告償還金額之說明被告雖於偵審多次表示其取得抵押借款後有交付100萬元予告訴人，此為告訴人所承認，並有永豐銀行告訴人帳戶轉帳明細可以為證（原審易卷第77頁），然有關支付該100萬元之原因，本院109年4月9日準備程序，告訴人表示：「被告有匯給我100萬元，60萬元是房子的錢，其他40萬元是利息、會錢。」為釐清細節，受命法官問以：「請雙方確認，當時有無約定以多少錢過戶、結清雙方糾葛？」被告答以；「60萬元」，告訴人復答以；「就房子而言，被告給我60萬元，我把房子過戶給他，有關貸款由被告負擔就好。」（本院卷第253頁至第254頁），被告與告訴人一致表示被告雖交付100萬元，僅其中60萬元與訟爭房地有關，然被告將大部分抵押貸款所得，充作自己資金運用，不能因支付小額之60萬元而脫免其詐欺刑責。
五、論罪之說明㈠有關犯罪事實一，被告對告訴人隱瞞訟爭房地實際售價為570
萬元，向永豐銀行辦理680 萬元貸款後，私吞差額110萬元，核係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈡國民身分證、印鑑證明等文件具有專屬性、私密性，持有他
人身分證及印章，足以表章獲得該當事人授權執行職務，而不動產所有權狀，為權利之表徵，一般人持有不動產權狀及身分證、印鑑證明，即得處分有關不動產或設定負擔，3份文件相結合，即屬有財產價值之物，如以向銀行貸款，而騙取他人交付身分證、印鑑章及權狀等物，應屬詐欺取財。有關犯罪事實二，被告以抵押借款償債為由，詐騙告訴人交出自己身分證、印章及訟爭房地所有權狀等物，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢被告2次詐騙告訴人財物，時間相隔至少半年，行為互殊，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。
㈣被告前因偽造私文書案件，經原審以95年度訴字第3894號判
決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，於98年8月16日縮刑期滿執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷可參，被告受有期徒刑執行完畢，在5 年內故意再犯本件犯罪事實一之詐欺取財罪，應論以累犯。本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量本案所犯為詐欺取財罪與前案所犯為偽造私文書罪，2者罪質並不相同，復無關聯性，尚難僅因前受有期徒刑執行完畢之事實，遽認被告個人有何對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在，本件就犯罪事實一部分於法定刑範圍內斟酌刑法第57條事項量刑，即可充分評價被告之罪責，故不加重其刑。
六、不另為無罪諭知之說明公訴意旨略稱：被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向告訴人謊稱訟爭房地賣價為800萬元，縱向銀行貸款680萬元，仍有120萬元差額，要求告訴人支付其中一半即60萬元，告訴人因此另支付60萬元，亦涉犯詐欺取財罪嫌等語。查被告與告訴人約定各出一半金錢購買訟爭房地，就該60萬元之性質，告訴人於原審多次證稱：「前面繳的是60萬元」、「一人出60萬，然後貸款」、「（所以算頭期款120萬嘛對不對？然後他又跟銀行貸款下來680萬，沒有錯嘛對不對？）嗯。」、「（60萬元是頭期款？）對」，我是以被告之前欠我的債務抵銷方式支付該筆款項等語（原審易卷第131萬、第136頁、第153頁、第166頁、第245頁），姑不論告訴人係以何種方式支付該60萬元，因告訴人所支付之60萬元，乃購買訟爭房地之頭期款，屬雙方當事人之約定，係訟爭房地價金之一部，自不得認被告有何詐騙告訴人付款之情。公訴意旨此部分所指，本應為無罪之諭知，惟此與被告前揭犯罪事實一有罪部分，有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原判決之評斷原審以被告詐欺取財罪證明確，就犯罪事實一部分，認定被告詐欺告訴人115萬元，犯罪事實二部分，認定被告詐騙獲利220萬元，並分別諭知沒收追徵等情，雖非無見，然查：
㈠犯罪事實一部分，告訴人以抵銷方式所支付之60萬元頭期款
，屬訟爭房地價金之一部，不得認被告有何詐騙告訴人付款，本院已詳細說明如前，原審認被告因此詐騙告訴人出資60萬元，認定事實有誤。又原審未審酌被告前案所犯偽造文書罪，與本件詐欺取財罪之罪質不同，犯罪時間相隔近5年，在認定被告構成累犯後，加重其法定刑，亦有未洽。
㈡犯罪事實二部分，被告係以抵押借款取得款項為由，詐騙告
訴人交出自己身分證、印章及訟爭房地權狀等物，應構成刑法第339條第1項詐欺取財罪，原審認被告係以詐術使告訴人成為訟爭房地之抵押義務人，構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪，認事用法有誤。又被告前犯偽造私文書罪，於98年8月16日縮刑期滿執行完畢，在5年之後，即104 年2 月、7月，再犯此部分犯行，不構成累犯，原審論以累犯，於法有違。另被告將訟爭房地設定第2順位抵押權向證人李芝芳借款120萬部分，被告已清償該部分借款，塗銷該部分抵押權設定，原審未及審酌，予以宣告沒收，同有未洽。被告提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬難以維持，應予撤銷改判。
八、量刑之說明爰以被告責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思正途賺取金錢，亦不念告訴人前出借數百萬元幫助其拓展事業，利用告訴人對其之信任，假藉投資名義取信告訴人，詐使告訴人簽立訟爭房地買賣合約書，從中騙取110萬元，嗣趁告訴人要求被告清理、結算訟爭房地之際，以訟爭房地設定抵押權，向李芝芳等人借款，使告訴人苦背房貸，身心俱疲，兼衡被告犯後否認犯行，毫無悔意，涉訟多年仍未與告訴人和解，賠償損失，及其他一切情狀，就事實一部分，量處有期徒刑10月，就事實二部分，量處有期徒刑1年2月，並定應執行有期徒刑1年8月。
九、沒收之說明㈠105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束
人身自由之保安處分適用裁判時之法律。又刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告私吞訟爭房地實際價金570萬元與銀行貸款680萬元之差額110萬元，依法應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡修正刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發
還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」現行刑法認沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因之意旨，「犯罪所得」之範圍，應採總額沒收原則，即所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。本件被告因詐騙抵押借款向范照琴告貸200萬元，雖實際取得195萬8,000元，差額4萬2,000元，被告表示其為利息及費用，依首揭說明，此部分被告所得為200萬元，扣除被告因訟爭房地購買爭議已先行償還告訴人60萬元，故本院就此部分諭知沒收140萬元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢被告因詐騙抵押借款向李芝芳借款100萬元部分，因被告業已
清償，並塗銷抵押權登記，訟爭房地已無此第2順位抵押權登記，犯罪所得形同已合法發還告訴人，不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、刑法第339 條第1 項、第51條第5款、第38條之1第1 項、第3 項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君中 華 民 國 109 年 10 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。