臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1819號上 訴 人即 被 告 張晋溪上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第1211號，中華民國108 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵續緝字第9 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案犯罪所得新臺幣壹拾貳萬伍仟伍佰陸拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣劉鍾珏為財團法人台灣電信協會（下稱電信協會）之員工，於民國46年間向電信協會勞工住宅興建委員會購得址設臺北市○○區○○街000 巷0 號房屋（下稱系爭房屋），系爭房屋內含1 樓庭院及建物，該建物有2 層，僅2 樓有房間得居住使用（下稱2 樓居住空間），2 樓居住空間內有2 間房間（下稱系爭2 間房間），劉鍾珏並於1 樓庭院增建1 間房間，張晋溪於76年前以每月新臺幣（下同）3,000 元向劉鍾珏承租1 樓增建房間，嗣劉鍾珏於77年3 月18日將系爭房屋出賣予劉導沅。張晋溪明知系爭2 間房間非其承租範圍，竟意圖為自己不法利益，基於竊佔之犯意，未經劉導沅同意，在前房客孫陳枝妹於105 年6 月間搬離系爭2 間房間後，即自10
5 年7 月1 日某時起，搬至系爭2 間房間居住並堆放雜物，以此方式竊佔系爭2 間房間，排除劉導沅對上開不動產之使用，嗣經劉導沅提起告訴，始悉上情。
二、案經劉導沅訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，對於下列經本院調查之證據方法，業經被告張晋溪及檢察官於本院中表示同意具備證據能力（本院卷第96至98頁），本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦無非法取供或違反程序取得等不法情形，因認以之做為證據應屬適當，爰依首揭刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，認為該等供述或非供述證據資料均有證據能力。
二、訊據被告固坦承自105 年7 月1 日起，使用系爭2 間房間，惟矢口否認有竊佔犯行，辯稱：㈠伊在76年有向劉鍾珏購買系爭房屋，約定先一次給付劉鍾珏14萬元，之後再按月給付3,000 元至其亡故為止，14萬元原本是簽發支票支付予劉鍾珏，但因票據上劉鍾珏之名字寫錯，無法兌現，伊便拿現金14萬元給劉鍾珏，之後劉鍾珏中風搬離系爭房屋後，伊便把每月3,000 元給告訴人劉導沅，伊雖然從95年至105 年間均有按月支付3,000 元給告訴人，此係因伊不知道劉鍾珏已經於95年間死亡，因此一直未主張伊已購買系爭房屋之權利，伊直到105 年7 月才知道劉鍾珏已經死亡，因此拒絕再支付3,000 元給告訴人。系爭2 間房間為劉鍾珏讓其朋友史敏勞、孫陳枝妹入住，非為劉鍾珏另行出租予其等使用。伊按月支付的3,000 元係分期購買系爭房屋之價金，不是租金，縱然伊沒有留存合約正本，致無法證明買賣成立與否，但由伊數10年來一直進行2 樓房屋修繕並繳交全部水電費，可以證明劉鍾珏確實有將系爭房屋出售給伊。原審以伊提出之合約書語意不清，不可能為教育程度為師範之劉鍾珏所書立。但當時是伊詢問劉鍾珏可否將系爭房屋賣給伊，劉鍾珏說可以，並要伊自己寫合約內容，伊不疑有他，自行書寫合約後，由劉鍾珏親自簽名蓋印，正本由劉鍾珏留存，伊沒想到劉鍾珏會在次年將系爭房屋一屋二賣，4 年後，為使伊安心，再次以建物所有權人名義，簽立同意伊遷入戶籍之同意書，如果劉鍾珏是假意要賣系爭房屋給伊，自然不會對合約書內容有所要求。㈡告訴人劉導沅是因電信協會對他提告後，在106
年才去申請為房屋稅納稅名義人，伊自105 年7 月使用系爭2 間房屋時，告訴人並非權利人，又告訴人與劉鍾珏間簽立之土地改良物買賣契約書沒有公告，無法對抗第三人，依法律並非事實處分權人，告訴人未佔有系爭房屋，非建物權利人，伊何有竊佔之事實云云。
三、經查㈠劉鍾珏約於46年間，向電信協會勞工住宅興建委員會購得系
爭房屋（含1 樓庭院及2 樓居住空間），劉鍾珏並於1 樓庭院增建1 間房間，被告自76年間，開始按月支付3,000 元予劉鍾珏，居住於1 樓增建房間內，劉鍾珏則居住於2 樓居住空間，劉鍾珏並於77年3 月18日間將系爭房屋出賣予告訴人。嗣劉鍾珏於88年間因中風搬離上處，將2 樓居住空間以3,
000 元，出租予史敏勞，史敏勞於101 年間搬離上處，改由孫陳枝妹繼續承租，於105 年6 月間孫陳枝妹搬離系爭2 樓居住空間，被告未經告訴人劉導沅同意，即自105 年7 月1日搬入2 樓居住空間，以此方式，使用系爭2 間房間等情，分據證人即告訴人劉導沅於警詢、偵查及原審審理中（106年度偵字第7681號卷〈下稱偵字卷〉第5 至8 頁、第38頁、原審卷第112 至124 頁）、證人即鄰居鄧秋萍於另案民事案件審理中及本案原審審理中（106 年度偵續字第315 號卷〈下稱偵續字卷〉第125 至130 頁、原審卷第125 至131 頁）證述明確，並有告訴人與劉鍾珏簽訂之建築改良物買賣契約書、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書各1 份、禾翰法律事務所105 年10月18日105 禾法字第1010180001號函文暨收件回執1 份、房屋照片5 張、臺灣臺北地方法院臺北簡易庭106年10月17日勘驗筆錄1 份、勘驗照片20張、100 年3 月29日勘驗測量筆錄1 份（偵字卷第12至14頁、第19至20頁、偵續字卷第73至81頁、第133 至144 頁、107 年度偵續緝字第9號卷〈下稱偵續緝字卷〉第154 至157 頁）附卷可佐，且為被告所不爭執，足認被告確自105 年7 月起，未經告訴人同意，即使用系爭2 間房屋。
㈡被告並無使用系爭2 間房間權利一節，業據證人即告訴人於
原審審理中證稱：臺北市○○街000 巷0 號房屋包含1 樓庭院及2 樓居住的地方，劉鍾珏在1 樓庭院有搭建1 間小房間，有一天他告訴伊把1 樓房間租給被告，劉鍾珏後來在77年3月18日以買賣契約方式將房屋（包含庭院及居住本體）賣給伊；伊有去辦理房屋稅籍資料變更，劉鍾珏從頭到尾都說被告是房客，每月收3,000 元，租的範圍是1 樓庭院的房間；劉鍾珏住在裡面的時候，租金都是劉鍾珏收，後來劉鍾珏到安養中心後，就是伊每2 個月跟史敏勞收，史敏勞會跟被告拿錢，一起交給伊，從95年10月以後被告就是用匯款的方式交付租金至伊帳戶內；105 年1 月至6 月被告是直接拿現金給伊，105 年2 月地主協會告伊的判決下來，伊每月要繳2萬5 千4 百多元地租，伊本來要漲房租，把整棟租給被告，他說他不要，7 月份被告說要搬走，他說在南部有家人，可能會搬走，到9 月他還是沒有付租金，並說房子是他的；他拿出遷入戶籍同意書，所以認為房子是他的；劉鍾珏告訴伊每月租給被告3,000 元等語在卷（原審卷第112 至116 頁、第122 頁），參以證人即鄰居鄧秋萍於另案民事案件審理中及本案原審審理中均證稱：伊居住在臺北市○○區○○街000 巷
0 號，位於系爭房屋隔壁；因為改建問題，伊有在社區聯絡鄰居，甚至會親自拜訪住戶，劉鍾珏都說被告是房客，後來是史敏勞說要跟告訴人聯絡，伊才知道房屋有轉移給告訴人。劉鍾珏有跟伊提過將173 巷8 號房屋移轉給告訴人的事，應該是80幾年間，因為改建要簽同意書，本來都是劉鍾珏自己簽，後來有一份同意書，劉鍾珏叫伊去找告訴人簽等語（偵續字卷第125 至129 頁、原審卷第126 頁），證人鄧秋萍上揭證述，核與告訴人證稱劉鍾珏與被告間僅有租賃關係，告訴人始為有權利處分系爭房屋之人等語相符，佐以告訴人前於106 年2 月16日，偕同警員前往上址查看時，被告不否認告訴人為房東，且未承租系爭房屋2 樓一節，此經原審於
108 年7 月12日勘驗錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄1份（原審卷第191 頁、第211 頁）在卷可佐，此均足認被告僅為承租1 樓房間之房客，未承租2 樓居住空間，顯然無使用系爭
2 間房屋之權利，卻自105 年7 月1 日起使用系爭2間房間，排除告訴人使用上揭房間，其有竊佔之事實，自堪認定。㈢被告雖提出買賣合約書影本1 份，辯稱其於76年間已向劉鍾珏購得系爭房屋，有權使用系爭房屋云云。然查：
1.劉鍾珏始終表示僅出租1 樓房屋予被告，此經告訴人及證人鄧秋萍證述如前，又劉鍾珏於95年5 月死亡後，被告仍按月支付租金3,000 元予告訴人一節，業據告訴人於偵查中指述明確（偵續字卷第92頁反面），且為被告所不否認，則倘被告確有向劉鍾珏購得系爭房屋，豈會始終未向告訴人主張權益，反按月支付3,000 元予告訴人？雖被告另辯稱係因不知劉鍾珏已於95年5 月死亡，故仍持續支付每月3,000 元等語，然被告於偵查中已供稱：直到電信協會對告訴人提告，伊才知道告訴人有取得房屋所有權等語（偵續緝字第50頁），而電信協會係於99年2 月1 日，對告訴人提起拆屋還地之訴，此有民事起訴狀1 份在卷可憑（偵續緝字卷第146 至150頁），顯見被告於105 年7 月以前，即知悉告訴人已取得系爭房屋權利，其縱然不知劉鍾珏已死亡，亦無繼續支付3,00
0 元予劉鍾珏之必要，故堪信其上揭所辯，非屬可採，併此敘明。
2.告訴人前於106 年2 月16日，偕同警員前往上址查看時，被告與員警交談中，一再提及「因為這個人死了，我是唯一合法的，我有優先購買權」、「這個人死了，我可以跟他買」、「她不是繼承的，她是買賣的，買賣他一定要跟我講……因為買賣我是唯一」，此有原審108 年7 月12日勘驗筆錄1份（原審卷第194 頁、第211 頁）在卷可稽；又被告於106年3
月1 日警詢中供稱：伊原本是跟劉鍾珏承租臺北市○○區○○街000 巷0 號，結果房子大部分都壞掉，劉鍾珏有答應伊，伊每月給他2,000 元，房子隨便伊使用，約25年前伊就開始使用房子了，沒有租賃契約，都是跟劉鍾珏口頭約定，在81年12月29日有簽署戶籍遷入同意書而已；伊是跟劉鍾珏租的；因地上物是伊建的，所以伊才不搬離等語（偵字卷第3 至
4 頁），嗣於107 年5 月5 日偵查中始改稱：伊是向劉鍾珏購買系爭房屋等語（偵續緝字卷第32頁），其前後供述不一，且就其為何於警詢中未主張其已購買系爭房屋一節，初於偵查中供稱：告訴人告伊刑事，伊回去找了3 、4 天，因為伊想要找出東西，才講伊已經購買了等語（偵續緝字卷第72頁），於原審審理中則改稱：當時警察問伊，伊不知他的意思，且時間已過30年，誰會記得那麼多；伊是後來才翻出來，才想起來有買賣這件事等語（原審卷第218 至219頁），不僅供述前後矛盾，且衡情，被告購買系爭房屋，目的當為使自己可合法居住該處，又被告自105 年7 月起，拒絕支付租金予告訴人，經告訴人請求被告搬離，此為被告所不否認，則被告倘有向劉鍾珏系爭房屋，以被告當時為56歲，正當壯年之記憶力，縱使尚未尋得買賣合約書，亦無遺忘其已購買系爭房屋，而得永久使用此一重大權利之理，況自105 年
7 月1 日起，至106 年2 月16日警員詢問其使用系爭房屋狀況時，時間已逾7 月，被告已有相當時間找出買賣合約書，主張其權益，然於106 年2 月16日，不僅未提出合約書，甚且表示係向劉鍾珏承租房屋，迄至106 年3 月1 日警詢時，仍陳稱自己為承租人，與劉鍾珏係口頭訂定租賃契約，劉鍾珏僅簽署戶籍遷入同意書等語，實難信其所辯已於76年間購買系爭房屋等語為真實可採。
3.又觀諸被告提出之買賣合約書影本（外放證物袋內），其上有2 紙支票影本，所載受款人均為「劉鐘珏」，支票旁有註記「76.7.29 房屋北市○○街000 巷0 號2F佔有賣張晋溪先14萬月給3 千2F劉住到亡故劉鍾珏《旁蓋用劉鍾珏印文》張晋溪」。支票上劉鍾珏之姓名被誤繕為「劉鐘珏」，且契約所謂「先14萬」所指為何？「劉住到亡故」之「劉」又係指何人？所稱之「房屋北市○○街000 巷0 號2F」是否包含1樓庭院及增建房屋？已顯示買賣合約中語意不清。衡以雙方買賣標的為不動產，屬高價值產品，然就買賣金額、標的等重要事項，卻書立如此語意不清之買賣契約書，甚至所交付支票上，有誤繕「劉鍾珏」為「劉鐘珏」之情形，且被告竟僅保有買賣契約影本，並未取得買賣契約正本，此均與交易常情不符，已難信上揭買賣契約為真實。被告雖辯稱上揭買賣合約書為劉鍾珏叫被告自行書寫，所以語意不清等語，然被告於警詢中自陳為國中肄業之智識程度（偵字卷第3 頁），顯然被告未受特殊法律教育，被告既係向劉鍾珏購買系爭房屋，以供長久居住，以一般人之通念，自應購買系爭房屋所有權，被告於偵查中亦陳稱：伊沒有跟劉鍾珏確認產權狀況，劉鍾珏也沒有拿出房契或地契等語（偵續緝字第72頁），顯見被告亦無從查知系爭房屋是否有辦理產權登記，有無所有權，然上揭買賣契約，卻已考量系爭房屋未辦理建物登記，無從取得建物所有權，僅能占有，因而記載「房屋北市○○街00
0 巷0 號2F『佔有』賣張晋溪」，而與嗣後被告與告訴人於民事案件中主張系爭房屋不具所有權，僅能占有一節相符，顯有悖於常情，實無從認定被告提出之買賣合約書確為被告與劉鍾珏於76年間所簽訂。
4.被告雖提出劉鍾珏簽立戶籍遷入同意書，辯稱：劉鍾珏一屋二賣，為了讓伊安心，才會在81年以自己名義出具戶籍遷入同意書給伊等語，然查，該戶籍遷入同意書（偵字卷第9 頁），記載「立同意書人座落本區法治里2 鄰通化街173 巷8號房屋，自即日起同意張晋溪設籍居住屬實，若有不實，願受處分，恐口無憑特立此書為證（請檢附同意書人房屋權狀影印本或水電費收據足以證明該房屋任何一種文件）」，其上固有劉鍾珏之簽名、蓋章，然究否為劉鍾珏親自簽名用印，尚待證明，況告訴人於81年3 月間因結婚而搬離上址，此據告訴人於原審審理中證述在卷（原審卷第114 頁），則劉鍾珏於81年12月29日出具上揭同意書，或為使被告得以遷入戶籍之便宜行事，被告據此推斷劉鍾珏有一屋二賣之情，尚嫌速斷。況依被告前揭所辯，被告既於76年3 月18日已購得系爭房屋，則被告於81年12月29日辦理戶籍遷入上址時，只需提出其與劉鍾珏簽訂之買賣合約書，即可證明其為所有權人，有入住設籍之權利，然卻特地由劉鍾珏提出同意書，據以辦理設籍手續，反足以證明被告於76年間，確實未向劉鍾珏購買系爭房屋。
5.被告另提出電費收據1 紙（本院卷第65頁），辯稱：伊有繳納系爭房屋所有電費及負責修繕系爭房屋，證明其有向劉鍾珏購得系爭房屋云云。然被告未提出其有修繕系爭房屋之情，且證人鄧秋萍於原審審理中證稱：伊原本是跟劉鍾珏聯絡，後來劉鍾珏叫伊去找告訴人，後來屋頂因為颱風飛了2 次還有漏水，伊都是找告訴人等語（原審卷第127 頁），顯示告訴人確實負擔修繕系爭房屋屋頂及漏水事宜，被告上揭所辯負責修繕系爭房屋等語，已與事實不符，另觀以被告提出之電費收據，係記載「鄭秀雄、臺北市○○街000 巷0 號」，收費時間為80年2 月23日，則依上揭記載，已無從證明繳納電費之人確為被告，況被告於81年12月間，遷入戶籍至上址，需提出戶籍遷入同意書及水電費收據，此觀上揭戶籍遷入同意書可證明（偵字卷第9 頁），則被告提出之電費收據，足疑為被告前揭為遷入戶籍而向劉鍾珏拿取，故不得僅因被告提出1 紙20餘年前之電費收據，即認定被告自76年起即有繳納系爭房屋所有電費一節。況被告確實居住於上址1 樓增建房間內，則縱其有繳納系爭房屋電費，或係其與劉鍾珏或前住戶史敏勞、孫陳枝妹之約定，亦不足據以認定被告係因已購買系爭房屋，因而負責繳納系爭房屋電費。
6.綜上，被告雖提出買賣合約書影本1 份，辯稱其於76年已購得系爭房屋，有權使用系爭2 間房間云云，然與告訴人及證人鄧秋萍證述不符，且無從認定該買賣合約書為真實，且被告不僅持續支付租金予告訴人，於警詢中遲未主張其已購得系爭房屋等節，均有悖於常情，尚難認被告前揭所辯，為真實可採，無從據以為被告有利之認定。
㈣被告復提出臺灣台北地方法院106 年度北簡字第4158號民事
判決1 份，辯稱告訴人並非系爭2 間房間權利人，其無從侵害告訴人之權利云云。然觀以上開民事判決（偵續緝字卷第53至61頁），固認系爭房屋為未經保存登記之建物，並無建物登記謄本，告訴人無從依買賣而取得房屋所有權，且其未繼續居住使用系爭房屋，不得依民法第962 條占有人之物上請求權，請求被告騰空遷讓房屋等語，然上揭案件現上訴第二審，尚未判決確定；況系爭房屋雖為未經保存登記之建物，無法取得所有權，然告訴人確於78年3 月18日向劉鍾珏購買系爭房屋，此經認定如前，則告訴人就系爭不動產具有事實上使用、處分等權利，而上開民事判決亦未認定告訴人就系爭房屋無事實上處分及使用等權利，自難僅依上揭判決，認定告訴人未取得系爭2 間房間事實上使用及處分權利。又被告於偵查中已供稱：直到電信協會對告訴人提告，伊才知道告訴人有取得房屋所有權等語（偵續緝字第50頁），而電信協會前於99年2 月1 日，對告訴人提起拆屋還地之訴，此有民事起訴狀1 份在卷可憑（偵續緝字卷第146 至150 頁），另告訴人於警詢中亦證稱：105 年7 月份伊曾向被告表示要漲租金，被告主動表示在南部有房屋，雙方合意在年底前搬遷，但在105 年9 月15日伊發現租金沒有入帳，電詢被告表示願意重新簽約等語在卷（偵字卷第7 頁反面），顯示被告於105 年7 月1 日使用系爭2 樓房屋時起，已知悉告訴人業已購得系爭房屋，對系爭房屋有事實上使用及處分權利，且被告並無使用系爭2 間房間之之權利，仍予佔用，排除告訴人使用，其有竊佔犯行，自堪認定。
㈤起訴書雖認被告竊佔範圍為2 樓居住空間，惟關於劉鍾珏出
租予被告之範圍，除系爭2 間房間因劉鍾珏有出租予史敏勞、孫陳枝妹而確定不在被告承租範圍外，其餘部分（如2 樓居住之公共空間）告訴人亦無法確定劉鍾珏有無出租或同意被告使用一節，此據告訴人於原審審理中證述明確（原審卷第113 頁、第119 頁），卷內復無其他事證，足認定2 樓居住空間內除系爭2 間房間外，其餘部分被告無權使用，故難認被告竊佔範圍為2 樓居住空間，起訴書上揭認定容有誤會，併此敘明。
㈥綜上，本案事證明確，被告竊佔犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第320 條業於108 年
5 月29日修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」，並於同月31日施行，較諸修正前原條文之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，經比較新、舊法結果，修正後之刑法第320 條第1 項、第2 項規定，無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第2 項之竊佔罪，應
依同條第1 項處斷。另查被告於105 年7 月1 日竊佔系爭2間房間，業已該當竊佔罪之構成要件，其後竊佔狀態之繼續，乃不法狀態之繼續，應僅論以一罪。
五、上訴駁回部分原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告因貪圖己利，竊佔告訴人所有位於臺北市大安區之系爭2 間房間，造成告訴人之權益受損，所為實無可取，考量被告於犯後仍否認犯行，未見悔意，迄今告訴人仍無法進入系爭房屋，更未與告訴人成立和解或調解，賠償告訴人因遭竊佔所受財產損失，犯後態度非佳，並斟酌被告竊佔期間迄原審審結時已達3 年餘等一切情狀，量處有期徒刑8 月。
經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
六、撤銷改判（即沒收）部分：㈠原審以被告犯罪所得，應為相當於系爭2 間房間租金之利益
，並依史敏勞於另案審理中陳稱係以每月3,000 元向告訴人承租（偵續緝字卷第155 頁），估算被告自105 年7 月1 日起佔有系爭2 間房間，至原審108 年7 月12日審判期日止，竊佔犯行之犯罪所得為109,089 元，而諭知沒收上開金額，固非無見。然被告自105 年7 月1 日起竊佔系爭2 間房間，迄今仍未歸還，此為被告所不否認，則被告竊佔系爭2 間房間之犯罪所得，應自105 年7 月1 日起，計算至本院108 年12月26日宣判時止，原審漏未審及此部分，僅諭知沒收被告自105 年7 月1 日起，至原審108 年7 月12日宣判日止之犯罪所得，容有未洽，上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院應依職權調查之事項，自仍應予撤銷改判。
㈡被告竊佔系爭2 間房間，迄本院審理中仍在佔用中，此為被
告承所不否認，被告佔用系爭2 間房間犯行之所得，應以相當於租金之利益估算之。告訴人於本院審理中雖證稱係每月以4,000 元出租系爭2 間房間予史敏勞或孫陳枝妹（原審卷第114 頁），惟證人史敏勞於另案民事案件中表示係以每月3,000 元向告訴人承租，此有勘驗測量筆錄1 份在卷可憑（偵續緝字卷第155 頁），依罪證有疑、利歸被告之原則，估算被告每月犯罪所得應為3,000 元。則被告自105 年7 月1日起竊佔系爭2 間房間，至本院108 年12月26日審判期日止，竊佔期間為3 年5 月又26日，其犯罪所得共為125,564 元（3,000 元×41月＝123,000 元；未滿一月部分為：36,000元÷365 日×26日＝2,564 元；123,000 元＋2,564 元＝125,564元），雖未扣案，然既未實際發還被害人，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項規定，宣告沒收，並依同條第3 項規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，判決如
主文。本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂修毅中 華 民 國 108 年 12 月 27 日