臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1953號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官盧姿如被 告 李幸模選任辯護人 吳彥鋒律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第414號，中華民國108年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵續字第205號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、公訴意旨略以：緣被告李幸模有管理行銷專長，於民國105年3月24日（應係23日之誤）下午6時許，與其友人葉爾欽（經臺灣臺北地方檢察署通緝）一同前往告訴人劉淑娟在臺北市文山區木新路之住處，葉爾欽先與告訴人商議由告訴人擔任負責人之尊王企業股份有限公司（後改名為中華原動力股份有限公司，下稱尊王公司）之業務推廣合作案（下稱本件合作案），再介紹被告之管理行銷專長，且推薦被告擔任本件合作案之顧問，葉爾欽尚稱被告之顧問費為新臺幣（下同）800萬元，告訴人即與葉爾欽簽立本件合作案之協議書（下稱本案協議書），並於同日簽發8張面額均為100萬元之支票（發票日期為自105年4月24日起，逐月24日，至105年11月24日止，其中前7紙支票之付款人為國泰世華銀行，最後1紙支票之付款人為華泰商業銀行，下合稱「8張支票」）予葉爾欽，作為支付被告擔任本件合作案之費用。詎被告明知告訴人所簽發之「8張支票」係聘請其擔任本件合作案顧問之費用，亦明知其並無擔任本件合作案顧問之真意，竟意圖為自己不法之所有而基於詐欺取財之犯意，隱匿其無意履行擔任本件合作案顧問之真意，先於同年4月24日，持葉爾欽交付「8張支票」中之發票日期為105年4月24日之支票（下稱A支票）至銀行提示兌現；再接續前揭意圖為自己不法所有之犯意，於同年月28日向告訴人佯稱欲至馬來西亞推廣尊王公司產品，需要推廣費用云云，致告訴人陷於錯誤，而簽發面額20萬元支票1張（下稱B支票）並交予被告，惟被告取得B支票後，竟挪為他用，而未用以推廣尊王公司之業務，告訴人始悉受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。次按刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即以意圖為自己不法之所有或意圖得財產上不法之利益，為其構成要件，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其於債之關係發生時，即自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難違反刑事訴訟法第154條之規定，以被告單純債務不履行之客觀事態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人即被告之友人翁敏修之證述、證人即曾與被告前往馬來西亞拓展業務之友人塗順成之證述、證人即為被告興隆路房屋裝修之承包商蔡宗浩之證述、工程預算單1紙、房屋裝潢照片7張、本案協議書影本、「8張支票」影本、105年4月28日支付憑單1紙、手機簡訊翻拍照片1張、房屋租賃契約書、3張支票影本、被告與塗順成之入出境資訊連結作業單2紙等證據資料，為其論據。
四、訊據被告固坦承：兌現A支票、向告訴人收取顧問費20萬元之B支票，並用以支付房屋裝潢費等情，惟堅詞否認有詐欺取財之犯行，並辯稱：我本身在大學任教，確實是行銷方面的專家。我是因為葉爾欽的夫人來跟我租房子而認識葉爾欽，葉爾欽說要做寮國辦事處。後來葉爾欽說告訴人希望合作一個案件，我有和葉爾欽一起去告訴人的住處，但我擔任顧問的費用至少要800萬元，且必須要付現3成，告訴人表示不願意出這麼多錢，所以我在場的時候無法達成協議，我就先離開告訴人住處。隔天葉爾欽拿本案協議書和告訴人簽發的「8張支票」給我看，並說他已經和告訴人談成了，希望我能擔任本件合作案的顧問，不過因葉爾欽先前為了支付房租和歸還我幫寮國辦事處代墊費用而交給我的3張30萬元支票被退票，我要求葉爾欽要先處理這件事，葉爾欽就拿A支票給我，用來支付租房子的房租和雜費，A支票有兌現。後來葉爾欽和告訴人都沒有支付顧問費給我，直到105年4月28日，告訴人拿B支票說是顧問費，我才到馬來西亞行銷尊王公司的產品，我在馬來西亞有透過我在當地的學生劉啟明、林金友展示並推銷尊王公司的電視盒產品（下稱機上盒），後來我將B支票用以支付辦公室的裝潢費。回到臺灣後，葉爾欽就失去聯絡，告訴人也不願意繼續支付費用，所以我才無法繼續做下去，我還要告訴人快去把剩下的支票止付，我並沒有詐欺告訴人等語（偵卷第48-49、56-58頁；偵續卷第18-21、30反-31反、80反；原審卷第24-25頁；本院卷第187-189頁）。辯護人則辯護略以：㈠本案協議書係由告訴人與葉爾欽簽立，內容未提及被告，利潤由告訴人與葉爾欽分配，本件合作案是存在於告訴人與葉爾欽間；㈡葉爾欽與告訴人洽談本件合作案時，被告已離開並未參與，告訴人與葉爾欽簽約後才找被告擔任顧問；㈢葉爾欽在隔天拿本案協議書給被告看，表示已經和告訴人達成協議，並且希望被告擔任顧問，但因為葉爾欽先前積欠被告房租及雜費，當時開立給被告的3張30萬元支票，已經有2張跳票，被告要求葉爾欽必須先處理積欠的房租，葉爾欽遂以A支票換回前揭3張30萬元支票，A支票在被告的認知是葉爾欽與告訴人間基於本案協議書的投資款，而被告取得這張支票是收取房租而非顧問費。後來被告是在105年4月28日才收到告訴人交付的B支票做為顧問費，雖然B支票金額僅20萬元，但被告基於情誼才答應到馬來西亞推廣尊王公司的產品；㈣被告是企業管理博士，自76年至108年間皆在輔仁大學開班授課，亦曾在馬來西亞的大學任教，並擔任過許多知名企業的顧問，被告確實有能力履行推廣業務，且被告在馬來西亞曾透過案外人劉啟民將尊王公司的產品推薦給當地的建商和電器通路商，是因被告返回臺灣後，無法聯繫上葉爾欽，告訴人也未繼續支付顧問費，被告才未繼續履行推廣業務，且被告還建議告訴人快點就葉爾欽手上的支票去辦止付，足認被告確實未詐欺告訴人等語（本院卷第125、193頁）。經查：
㈠葉爾欽與被告於105年3月23日下午6時許至告訴人在臺北市文
山區木新路之住處，由葉爾欽與告訴人商議本件合作案，並推薦被告擔任本件合作案之顧問，被告要求顧問費用至少為800萬元，且必須先付款3成，告訴人並不同意，被告遂先行離開告訴人之住處，由葉爾欽與告訴人繼續商談本件合作案，並於同年月24日上午2、3時許簽立本案協議書，告訴人簽發「8張支票」予葉爾欽；嗣葉爾欽將面額100萬元之A支票轉交被告，並由被告兌現，告訴人又於同年4月28日簽發面額20萬元之B支票予被告，被告取得B支票後轉交案外人蔡宗浩用以支付被告於臺北市文山區興隆路2段房屋之裝潢費用，並由蔡宗浩將B支票兌現；被告於105年5月1日至同年月8日與案外人塗順成共同前往馬來西亞等情，業據證人即告訴人、證人塗順成、蔡宗浩證述在卷（偵卷第5-8、56-58、85-86頁；偵續卷第17-25、30-33、79-81頁；原審卷第253-28
3、299-322頁），且為被告所不爭執（偵卷第48-49、56-57頁；偵續卷第17-25、30-33、79-81頁；審易卷第24-26、47-48頁；原審卷第23-28、83-86頁），復有本案協議書、「8張支票」影本、105年4月28日支付憑單、工程預算單、房屋裝潢照片、被告與塗順成入出境資訊連結作業單在卷可憑（偵卷第13-17、75-76頁；偵續卷第47、49、65-71、75-76頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡被告以前詞置辯，因此本案所應審究者，即為：⒈本案協議書
之簽訂及收受A支票部分，被告是否對告訴人施用詐術；⒉與告訴人約定前往馬來西亞推廣尊王公司產品及收受B支票部分，被告是否對告訴人施用詐術。經查：
⒈本案協議書之簽訂及收受A支票部分，被告是否對告訴人施用詐術：
⑴證人即告訴人於原審審理時證稱：被告和葉爾欽是105年3月2
3日下午5、6點來我家，有說到被告可以幫我籌劃尊王公司的業務，被告說要1,000萬元，後來降價到800萬元，且要先付款，我表示太貴了，不可能付這個錢，被告因為價錢談不攏，在晚間9點多就先行離開；被告離開後，我和葉爾欽談到上午2、3點，葉爾欽一直叫我要簽約，說每月付100萬元，且這些錢推廣業務後會賺回來，我也不需要多負擔這筆錢，是葉爾欽要跟被告合作，葉爾欽是要業務，而被告很會推業務，所以葉爾欽說要賺這個錢很容易，但這些內容都是葉爾欽在被告離開後才說的，我就和葉爾欽簽了本案協議書，並簽發「8張支票」給葉爾欽；我覺得被告是企管系教授且有出書，應該是有能力幫我處理公司的案件，而被告是葉爾欽帶來的，我是信任被告，本案協議書的內容都是葉爾欽寫的，我當時也沒注意寫了什麼，我只在意800萬元付出去，葉爾欽承諾可以賺回來，且簽約時已經是凌晨，我也沒辦法和被告做確認，本案協議書裡沒有寫到被告的部分，這部分是我比較有瑕疵的部分。葉爾欽後來和我談的條件與被告在場時差異很大，依本案協議書的約定，我投資的800萬元就是顧問費，但我不會有損失，後面推廣業務有賺錢後，我可以先把800萬元拿回來，之後的獲利則是我和葉爾欽對分，被告並不能分得產品利潤等語（原審卷第253-283頁）。由此可知，當日下午5、6時至晚間9時許，告訴人曾與被告商談關於聘請被告擔任尊王公司業務推廣顧問乙事，惟至被告先行離去前，雙方就此並未達成合致；嗣於當日晚間9時許至翌日上午2、3時許，告訴人另與葉爾欽商談本件合作案，並就合作內容達成協議，而簽訂本案協議書，且被告未參與告訴人與葉爾欽合作內容之討論。
⑵本案協議書記載：「甲方：劉淑娟，乙方：葉爾欽，甲乙雙
方合意合作如后：甲方同意投資新台幣捌佰萬元整。每月支票新台幣壹佰萬元整。乙方負責借貸還款。乙方負責管理、企劃、行銷及訓練經銷商與加盟商業務。甲乙雙方同意合作所得利潤扣除捌佰萬元（新台幣），所得淨利甲方50%、乙方50%。甲乙雙方契約一式二份，甲方一份、乙方一份」等語，並由葉爾欽與告訴人簽署，有本案協議書影本在卷可憑（偵卷第13頁），細察本案協議書之內容，其簽署之契約當事人係告訴人及葉爾欽，約定內容亦均未曾提及被告，就告訴人所支付之800 萬元亦約定係「投資款」而非「顧問費」。再稽之告訴人併隨本案協議書簽發之「8張支票」影本上，皆未指明受款人為被告，且記載「茲收到投資支票3張、3張、2張，葉爾欽」，有「8張支票」影本在卷可查（偵卷第14-17頁），難認本案協議書所協議之內容及「8張支票」，與被告有關。況證人即告訴人於原審審理時復證稱：被告離開前，並沒有說葉爾欽可以代表他簽署文件等語（原審卷第267頁），則告訴人既明知被告並未授權葉爾欽可代理簽署本案協議書，協議書之契約當事人亦未提及「代理」之內容，「8張支票」之簽收影本，亦載明「投資支票」，並由葉爾欽簽收（未記載「代收」），自不得僅以告訴人片面之陳述，遂認告訴人與葉爾欽商談之本件合作案，被告有參與，或分得告訴人交付葉爾欽之投資款。
⑶被告在告訴人之住處時，就其擔任本件合作案顧問，係要求
至少800萬元之顧問費，且必須先付現3成即240萬元，惟被告離開告訴人之住處後，依告訴人與葉爾欽達成之本案協議書內容，係告訴人同意投資800 萬元，並以開立支票方式，每月投資100 萬元，且就本件合作案如有獲利時，亦約定告訴人可從獲利內先取回800 萬元之投資，並就額外之獲利係由告訴人與葉爾欽對分，而非與被告分配或平分獲利。是對比被告在場時與告訴人所洽談之前揭內容，與告訴人最終與葉爾欽簽署之本案協議書內容，不僅就告訴人所支出之800萬元係顧問費或投資款已有不同，支付方式亦非相同，更何況就本件合作案之獲利分配方式，告訴人均未曾與被告洽談；且告訴人亦證稱：這些內容都是葉爾欽在被告離開後才說的，我就和葉爾欽簽了本案協議書，葉爾欽後來和我談的條件，與被告在場時差異很大等語，已詳如前述。據此，亦足徵告訴人知悉本案協議書之內容與被告在其住處時所商談之內容，不僅差異甚大，且其協議或合作之對象係葉爾欽，而非被告。從而，實難認本案協議書之內容係被告授權葉爾欽與告訴人洽談並簽訂。
⑷佐以告訴人曾擔任尊王公司、至豐科技股份有限公司之代表
人，有經濟部商業司商工登記公示資料查詢結果、公司變更登記表在卷可憑（原審卷第111-124、357-360頁）。堪認告訴人有相當之經商經驗，且800萬元亦非小數目，衡情，本案協議書之內容應經告訴人與葉爾欽當場確認，告訴人已明確知悉其簽署本案協議書之相對人係葉爾欽而非被告，且係約定由告訴人投資800萬元，而由葉爾欽負責管理、企劃、行銷及訓練經銷商與加盟商業務，所得利潤由告訴人先行取回所投資的800萬元後，再由告訴人及葉爾欽對分，與被告無關。況告訴人於105年4月28日交予被告之B支票面額僅20萬元，即要求由被告親自受領並簽收為據，有記載「顧問費」之支付憑單在卷可查（偵續卷第49頁），倘本案協議書約定之800萬元係「應支付予被告之『顧問費』」，告訴人豈會悉數交予葉爾欽而未交由被告親自簽收，再者，倘告訴人係認知「已經支付800萬元『顧問費』予被告」，被告為尊王公司提供之顧問服務，應包含在該800萬元內，告訴人又何須另於105年4月28日再交付「20萬元『顧問費』」予被告，此更足證本案協議書之約定內容及800萬元「投資款」之支付，均與被告擔任尊王公司顧問乙節無關。
⑸告訴人於原審審理時固證稱：我簽發出去的「8張支票」，第
1張也就是A支票是被告拿走的，也是兌現存入被告的戶頭，我當時還有傳簡訊跟被告確認，所以我認為被告也同意了等語（原審卷第253-283頁），並提出手機簡訊翻拍照片1張為據（偵續卷第16頁）。惟查，前揭簡訊內容係告訴人告知被告已於105年4月20日存入100萬元至支票帳戶，被告亦僅回覆知曉，未曾提及本案協議書內容或簽發A支票之原因，且支票係支付工具，交付或取得支票原因之法律關係多端，是僅憑前揭簡訊及A支票係由被告兌現等節，尚難逕認被告有授權或同意葉爾欽代理其與告訴人簽立本案協議書。況對此，被告辯稱：我是因為葉爾欽的夫人來跟我租房子而認識葉爾欽，葉爾欽說要做寮國辦事處，葉爾欽先前為了支付房租而給我的3張30萬元支票有被退票，我要求葉爾欽要先處理這件事，葉爾欽就拿了A支票給我，用來支付租房子的房租和雜費，A支票有兌現等語；核與證人翁敏修於原審審理時證稱：我在104、105年間是臺北市○○區○○路0段000號大樓管理委員會的主委，7樓是被告的，有出租給葉爾欽說要做寮國辦事處，當時有要整修大樓1樓的門面，被告還請我找人整修，並在1樓管理室門口有掛寮國辦事處籌備處的招牌，裝潢費用是12萬元，被告只先出了6萬元，剩餘的部分沒有支付，被告叫我去找葉爾欽要，我有去過7樓的辦公室，除了看到被告和葉爾欽外，還有2、3位員工，看起來是有在處理事情，但我不知道是在處理什麼事等語（原審卷第284-298頁），大致相符。又被告所有之臺北市○○區○○路0段000號7樓係出租予葉爾欽之配偶關海珠，租期為104年10月1日至105年9月30日止，租金為每月6萬元，擔保金為12萬元，有房屋租賃契約書在卷可憑（偵續卷第36-42頁），另被告曾經代墊寮國辦事處公關及出差費用共14萬元，亦有收據1張附卷可稽（偵續卷第43頁），此與前揭被告之供述及證人翁敏修之證述，亦互核相符，堪認被告確實有將前揭汀州路房屋出租予葉爾欽做為寮國辦公室使用，且被告曾經代墊寮國辦公室之公關、出差及裝潢等費用。又被告提出之前揭支票3張，其面額均為30萬元，發票人均為黃鳳鵬，發票日期分別為105年3月20日、同年月25日、同年月30日，其中2張並由葉爾欽背書（偵續卷第44-46頁），堪認前揭支票應確係葉爾欽交予被告。按被告既將前揭汀州路房屋出租予葉爾欽，並約定租金合計72萬元（計算式：6萬元X12月=72萬元），被告又代墊公關及出差費用14萬元及裝潢費用6萬元，合計共92萬元（計算式：72萬元+14萬元+6萬元=92萬元），其金額雖略低於A支票之面額100萬元，惟已足認被告辯稱其收取A支票之原因，係因葉爾欽欠繳房租、代墊雜費等所致等語，尚非全然無據。
⑹綜上，被告雖於105年3月23日下午5、6時許，偕同葉爾欽前
往告訴人住處，惟並未與告訴人達成協議即於當晚9時許先行離去，嗣告訴人另與葉爾欽商談至翌日上午2、3時許，葉爾欽雖自行與告訴人達成協議，並簽立本案協議書及簽發「8張支票」，惟本案協議書之內容與被告在場與告訴人協商之內容差距甚大，且被告亦未授與葉爾欽代理權限，是本案協議書之法律關係係存在於告訴人及葉爾欽之間，而被告雖從葉爾欽處取得A支票並兌現，惟係因葉爾欽清償積欠之房租及雜費，是尚難認被告確實有對告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤而簽立本案協議書及交付A支票予被告。
⒉與告訴人約定前往馬來西亞推廣尊王公司產品及收受B支票部分，被告是否對告訴人施用詐術。經查：
⑴告訴人於原審審理時固證稱：被告後來有說要去馬來西亞拓
展業務，還拿了我的機上盒和電視產品，我又給了他B支票做為顧問費用，當時我的理解是被告要去馬來西亞出差推廣我的業務，所以我才付這筆錢……被告有介紹塗順成給我認識，塗順成是做第二類電信，被告有提到電視盒需要版權的事情，介紹塗順成給我也是因為版權的事情……後來塗順成說被告去馬來西亞的費用是他付的，且被告在馬來西亞推廣的都是塗順成的產品，我才知道被騙，關於被告在馬來西亞的事情，我只能向被告和塗順成求證，沒有其他方法可以查證，但被告去馬來西亞後，我也沒有收到訂單或有人因為被告的推廣來和我接洽過等語（原審卷第259-262頁）。而證人塗順成於原審審理時則證稱：我是因為葉爾欽的介紹才認識被告，我也認識告訴人，和告訴人有生意往來，我在105年5月1日至同年月8日間，有和被告一起去馬來西亞推廣我的機上盒，當時是因為被告說他在馬來西亞的人脈很廣，所以我就幫他出機票和飯店的費用，被告在馬來西亞有介紹劉啟明、林金友、星馬集團的梁海金和其他幾個人，當時被告有推薦我的機上盒，也有把機上盒送給他們，我的機上盒外觀不是黃色的，應該是黑色的，但我主要是做衛星通訊的，機上盒對我來說是末端產品，而劉啟明本身是從事木材進出口，林金友是電器通路商，其他人也都不是相關產業，所以被告介紹的這些人對我沒有用，但這些人都是被告的學生，很尊敬被告，都叫他李教授，我在馬來西亞感覺被告沒有幫告訴人做事，但我在馬來西亞期間並非都和被告在一起，我們也不是住在同一個房間，被告有時會有自己的行程，我不確定被告是否在自己的行程有推廣告訴人的產品等語（原審卷第299-322頁），互核雖大致相符。惟依告訴人及塗順成之前揭證詞，堪認被告確有透過其人脈介紹能協助告訴人推廣產品之人士即塗順成予告訴人；而告訴人雖依塗順成之告知而認為被告於馬來西亞時，不曾推廣尊王公司之機上盒，然塗順成既稱該次出國並未全程與被告在一起，無法確認被告是否在自己的行程內，有推廣尊王公司之產品，是尚難以告訴人及塗順成之前揭證述，遽認被告於該次前往馬來西亞時，並未推廣尊王公司之產品。
⑵證人劉啟明於原審審理時證稱：我於89年開始在吉隆坡上過
被告的課，我是被告企業管理課程的學生，我本身在馬來西亞是從事木材生意，被告在105 年5 月間曾經來馬來西亞，我去找過被告很多次，塗順成也有一起來過，當時是談推廣機上盒，被告向我推廣的產品有兩種，外觀分別是黑色和金黃色，但被告沒有同時拿出兩種產品，我有帶被告去找些開發商，這些人也都是被告的學生，例如星馬集團的梁海金，當時是有一些飯局，但被告推廣金黃色外觀的機上盒時，是把我找去被告住的飯店房間內，當時塗順成不在場，有講到如果是房地產，也許可以購買房屋就贈送機上盒，做為行銷的推廣，被告有說他還有去新興電器推廣，找新興電器的老闆林金友，但我沒有去新興電器，被告該次行程有些聚會我並沒有參加等語（原審卷第323-336頁），核證人劉啟明所述，與卷附劉啟明及林金友之名片、新興電器門市照片、通訊軟體LINE對話擷圖相符（原審審易卷第40-42頁；原審卷第195-199頁），且其就未曾參與被告前往新興電器之行程部分，亦如實陳述，衡情應無偏袒被告之情，堪認屬實。是被告辯稱：我在馬來西亞時，有透過我在當地的學生劉啟明、林金友展示並推銷尊王公司的機上盒等語，尚非全無可採。
⑶況告訴人交付B支票係做為「顧問費」，且被告係以「顧問費
」之名目簽收B支票，已如前述，告訴人既非以「差旅費」之名目交付B 支票予被告，且被告確有透過介紹塗順成及前往馬來西亞推廣尊王公司之機上盒等方式，履行其顧問工作，則被告於收到B 支票後，縱將B支票轉交案外人蔡宗浩用以支付被告興隆路2 段房屋之裝潢費用，亦難據此即認被告對告訴人有施用詐術之犯行。
五、駁回上訴之理由：檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人簽發「8張支票」部分：1.證人劉淑娟於108年6月3日審理時證稱當晚被告提及可以幫忙籌劃公司業務，本來被告要求1,000萬元，後來被告先離開，當天被告有說是要跟葉爾欽一起合作來幫公司企劃包裝產品，本案協議書是延續當晚被告、葉爾欽與其商談的內容，只是價錢上減少200萬元，這份協議書與被告有關，因為是要由被告推動此事才會簽，被告也知悉告訴人與葉爾欽簽協議書，並兌現其中1張100萬元支票等語(原審卷第254-256頁)，足證本案協議書雖最後由葉爾欽出面簽署，惟被告自始即向告訴人詐稱可幫忙推廣業務，雙方僅就價格未談攏，而交由葉爾欽繼續遊說告訴人，若非被告曾表示可以高價推廣業務，並與葉爾欽互相塑造被告能力極佳之印象，告訴人不可能陷於錯誤交付800萬元之支票；另參以被告105年8月9日在臺北地檢署詢問時陳稱，當時有跟告訴人及葉爾欽說有談成，其可以做顧問，第2天葉爾欽就說已談成，其說要給葉爾欽200萬仲介費，因這個顧問案是葉爾欽帶給我的等語(偵卷第57頁)；質之證人翁敏修於原審審理時結證稱：葉爾欽有給他看過本案協議書，翁敏修問被告本案協議書是否為真，被告說他要幫告訴人當顧問、推銷機上盒等語(原審卷第286頁)，更可勾稽被告實有授權葉爾欽繼續以可推廣產品為幌詐騙告訴人，原判決卻以本案協議書僅有葉爾欽簽署，而認被告未施用詐術，顯忽視勾稽相關事證，其認事用法顯有違誤。2.被告確有兌現A支票，除有告訴人手機簡訊翻拍照片外，復有證人翁敏修於偵查、審理中一致證稱，因葉爾欽持告訴人簽發之支票向其借款，其向被告求證第1期支票是否有兌現，被告有拿存摺給證人看，被告並說是顧問費，被告說有跟告訴人合作，好像幫告訴人當顧問，被告說葉爾欽要周轉的支票是告訴人簽發第2、3期支票，第1期支票已兌現到被告戶頭等語，足證被告確有取得向告訴人以顧問費名義詐得之100萬元甚明。原判決以東南亞大樓之裝潢費6萬元、寮國駐台經濟文化辦事處出差收據14萬元、1年租金72萬元，合計約90萬元而採認被告辯稱該100萬元支票係葉爾欽用以償還承租房屋欠其90萬債務跳票，故拿來換票云云。然質之證人翁敏修證稱被告曾於104年間表示因其要在東南亞大樓房產設置基金會，故要出錢裝修大樓門面，但被告只先付6萬元，剩下一半未付款，由大樓管理委員墊付，估價單也給被告看過並同意，被告說是和葉爾欽一起弄基金會(原審卷第285、290-291頁、偵續卷第79頁背面)，顯見上址之基金會並非葉爾欽個人運作，且主動要求裝修大樓門面之人實為被告而非葉爾欽，出面應允支付12萬裝修費用之人亦為被告；另原審採認之14萬元出差費用收據(偵續卷第43頁)，亦僅有支領人「趙蔚誠」之簽名，收據中亦未記載被告代墊之意，怎可單憑上開文件遽認前揭92萬元款項均係葉爾欽積欠被告，更何況92萬元亦與被告收受之100萬元支票金額不符。㈡被告收受B支票前往馬來西亞部分：1.同行證人塗順成於原審到庭證稱去馬來西亞只有參加一些飯局，沒有公司正式會議，見的人也都與機上盒產業無關；證人劉啟明也自陳經營木材事業，並非機上盒，與被告及馬來西亞商界人士都是在飯局見面，沒有公司的會議，被告在飯局上沒拿出機上盒，也沒推銷特定公司的機上盒，只說可以用機上盒配合房地產開發，在飯局上也沒看過新興電器董事長林金友出席等語，被告雖提出一名男子在似為「新興電器」門市拿著機上盒拍照之照片，及LINE名稱「林金友」之對話，然此LINE使用者是否確為馬來西亞新興電器董事長林金友已屬不明，被告未能提出原始電磁紀錄或手機供勘驗，難認有證據能力；何況兩人間對話除上述門市照片外，只有被告傳一句「感恩很好謝謝」，照片拍攝時間、門市地點、照片中人真實身分及拍攝目的均不明，實無從做為被告有利之認定。若如被告所述，確有將告訴人產品置於新興電器公司展示，被告怎可能提不出更具體的雙方合作文件或事證來證明其確有在新興電器公司展售告訴人之產品。且依證人塗順成、劉啟明之證詞，被告雖有提及機上盒這種產品，但並未向與該產品相關之業界人士就告訴人公司產品加以說明或推薦，證人劉啟明所營事業與機上盒毫不相關，只是被告之舊識，被告向劉啟明展示告訴人產品實不能認係推廣行銷之實際行為而有履行顧問工作之事實，原判決卻採信被告有向劉啟明、林金友展示尊王公司機上盒之辯詞，而認被告並非全無履行推廣尊王公司產品之工作，其認事用法似有違誤等語。惟查：
㈠告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是
否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。此乃被害人關於被害經過的陳述，常意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人的證言薄弱，須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以被害人的陳述，作為有罪判決之唯一證據。告訴人於原審審理時固為上開證述，惟細察本案協議書記載之內容，簽約當事人係告訴人與葉爾欽，合作內容係進行投資計畫，葉爾欽負責管理、企劃、行銷及訓練經銷商與加盟商業務，所得利潤可先扣除劉淑娟給付之投資款800萬元後，再由告訴人與葉爾欽均分，均未提及該投資款800萬元，係給付予被告之「顧問費」，亦未提及被告於其等之投資計畫中，應負責之項目或工作內容，更未見被告於契約書上簽名確認，或簽收「8張支票」，況本案協議書所載內容，亦與被告稍早與告訴人洽談之顧問工作內容不符；猶且，若告訴人所述「已支付800萬元『顧問費』予葉爾欽或被告」、「被告已領取第1期『顧問費』即A支票」等節符實，其豈會再簽發「20萬元『顧問費』之B支票」予被告，均已如前述，自不得僅以告訴人上開證述內容謂「本案協議書是延續當晚被告、葉爾欽與我談的內容」，即認本案協議書係延續被告與告訴人於當日稍早所洽談之委託擔任顧問工作之內容。再者，告訴人於原審審理時亦證稱，被告離開前並未表示葉爾欽可以代表被告簽署文件，協議書之內容，都是葉爾欽在被告離開後才說的，且葉爾欽後來和告訴人談的條件與被告在場時差異很大等語，已如前述，難認被告有「交由葉爾欽繼續遊說告訴人」或「授權葉爾欽代表被告與告訴人簽約」之情。至於被告上開偵訊所述內容，亦係其聽葉爾欽轉述其與告訴人洽談之結果；而證人翁敏修於原審時係證稱：（問：李幸模有告訴你，他跟這個合約提到的內容是否關係的？）就是幫劉淑娟當顧問，幫他寫企劃書、推銷產品之類的等語（原審卷第286頁），依被告所述葉爾欽提出其與告訴人簽署之本案協議書後，係委由被告擔任本件合作案之顧問工作，則證人翁敏修上開證述與被告之辯解，並無扞格，惟尚無從遽認被告有授權葉爾欽與告訴人洽談其顧問工作事宜，或認被告與葉爾欽有詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔。再者，被告雖有兌現告訴人交付葉爾欽之A支票，然被告辯稱係葉爾欽交付用以支付房屋租金及欠款之用，並經本院認定被告所辯並非全然無據，已如前述；至於證人翁敏修於審理時證述之內容，實未稱「我向被告求證第1期支票是否有兌現……『被告並說是顧問費』，被告說有跟告訴人合作，好像幫告訴人當顧問」，此由該次完整筆錄記載係「……『好像是李幸模，還是葉爾欽跟我說的，我忘記了』，就說這8張支票是顧問費」（原審卷第288頁），關於「被告是否曾親口告知A支票係其向告訴人收取之顧問費」，證人翁敏修既無從確認，自不得據以為不利被告之認定。況證人翁敏修既然證稱：葉爾欽拿來周轉的票是第2、3期之顧問費等語，則證人翁敏修持以向被告詢問時，衡情倘被告知悉其顧問費遭葉爾欽挪用持以向翁敏修借款，豈會毫不在意而不提出質疑，此亦足認被告主觀上根本不認為葉爾欽收受「8張支票」，係告訴人用以支付其從事顧問工作之「顧問費」。另者，被告為東南亞大樓該7樓房產之所有權人，其將該房屋出租予葉爾欽後，由其出面與管理委員會洽談裝修大樓門面事宜，亦符合情理；至於被告提出代墊之出差費用，縱然未記載「代墊之意」，然收據上載明「本人趙蔚誠……收得李幸模……合計新台幣壹拾肆萬元正，此項費用為進行寮國公關及出差費用」，且收據由被告持有，而認被告有代墊該筆款項，亦屬合理，從而，檢察官上訴意旨指摘原判決認事用法有誤之上開理由，即非有據。
㈡按無罪判決理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經
驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，上開指摘原判決所引之新興電器門市照片、被告與林金友LINE對話，無證據能力，而有採證違法乙節，應有誤會。至於，證人塗順成、劉啟明於原審審理時雖證稱「在馬來西亞參加之飯局上，被告未拿出機上盒推銷」等語，而證人塗順成既於原審證稱：在馬來西亞期間，並非都和被告在一起等語，且證人劉啟明於原審審理時證稱：被告找我去飯店房間內，有向我推廣金黃色外觀的機上盒，被告有說他還有去新興電器推廣，當時塗順成不在場等語，則證人塗順成顯然未全程參與被告之行程，且被告曾向劉啟明推廣尊王公司之機上盒，佐以卷附劉啟明及林金友之名片、新興電器門市照片、通訊軟體LINE對話擷圖等，難認被告辯稱其在馬來西亞時，有透過當地學生推銷尊王公司機上盒乙節不可採，故上訴意旨此部分所指，亦無從使本院憑以為被告不利之認定。原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，尚無不合，檢察官執此指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃聖提起公訴，檢察官盧姿如提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠中 華 民 國 109 年 3 月 3 日