臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第198號上 訴 人即 被 告 許華雄選任辯護人 顏世翠律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第948號，中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第5524號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許華雄犯背信未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實許華雄為執業律師，經原審以99年度司財管字第29號裁定選任為被繼承人王立成（民國98年9月1日死亡）之遺產管理人，屬受委任為被繼承人編製遺產清冊、為保存遺產必要之處置、聲請法院對被繼承人之債權人及受遺贈人為報明債權及願受遺贈與否之公示催告、清償債權或交付遺贈物、有繼承人承認繼承或遺產歸屬國庫時為遺產之移交等事務之人。被繼承人因於97年11月12日殺害其大陸籍妻子尹桂香，經尹桂香之雙親尹世衛、張玉芹委任尹金福、徐宏澤律師對許華雄即被繼承人之遺產管理人起訴請求民事損害賠償，業據原審以98年度訴字第400號、本院以102年度上字第224號、最高法院以103年度台上字第1819號判決（下稱上開損害賠償訴訟）許華雄即被繼承人之遺產管理人應給付尹世衛、張玉芹共計新臺幣（下同）347萬6,338元確定（加計至103年10月9日止之利息及第二審訴訟費用1萬3,050元，下稱上開損害賠償金額）。詎許華雄竟意圖為自己不法之利益，先於103年10月31日至104年5月7日間之某日，在臺北市○○區○○路000號本院刑事庭大樓2樓閱卷室旁，向徐宏澤提議以和解方式清償上開損害賠償金額，並在和解書載明賠償金額347萬6,338萬元，實際給付金額297萬6,338元，以此方式索討50萬元之回扣，而違背遺產管理人之任務，致生損害於被繼承人王立成之債權人清償債權、受遺贈人取得遺贈物及繼承人或國庫取得賸餘遺產之利益。許華雄復承前犯意，於104年5月7、8日，與徐宏澤電話通話時，接續商談上開事項。嗣尹世衛、張玉芹經徐宏澤轉知上情，亦同意許華雄上開提議，惟徐宏澤認此事違法而不願配合，許華雄始未得逞。
理 由
一、原審就本件有管轄權按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條定有明文，乃以土地區域定案件管轄之標準。又定法院有無管轄權之時，關於土地管轄，係以起訴時為準。查起訴書所載事實包括上訴人即被告許華雄自98年間原審承審98年度訴字第400號損害賠償事件起，即藉該民事訴訟未經合法代理為由百般刁難，欲從該損害賠償債權中索要回扣等情，則被告既在該案訴訟中主張徐宏澤未經合法代理，此部分事實之犯罪地點係在原審管轄之範圍，縱因不能證明被告犯罪而經本院不另為無罪之諭知（詳如後述），然此部分事實既經起訴，本件管轄權之有無自應以起訴事實為準，應認原審就本件有管轄權。被告許華雄主張原審無管轄權云云，委無可採。
二、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人徐宏澤於偵查中之陳述，係經檢察官告知具結義務及偽證責任後，具結擔保其證詞真實所為，衡諸其陳述之外在環境及陳述情形，並無顯有不可信之情況，縱被告未於偵查中對質詰問，然此係屬合法調查之範疇，非因此無證據能力，且此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，惟被告於原審及本院審理中均未聲請傳喚證人徐宏澤，堪認其已捨棄對質詰問權之行使，應認證人徐宏澤於偵查中之陳述有證據能力。
被告主張證人徐宏澤之陳述無證據能力云云，自非可採。
㈡次按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應
依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。又私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院107年度台上字第612號、107年度台上字第1700號判決意旨參照）。查被告與徐宏澤於104年5月7、8日之電話錄音，係徐宏澤發覺被告可能涉及不法犯行後，為取得被告犯行之證據而自行錄製，屬私人取證，則徐宏澤既係對話之一方，其為保全本案證據而錄音，並非出於不法目的，且被告與徐宏澤之對話內容係基於自主意識所為之任意性陳述，亦無證據證明錄音內容有經過偽造、變造、剪接之情形，應認被告與徐宏澤於104年5月7、8日之電話錄音有證據能力。被告主張電話錄音係經徐宏澤誘導所為，無證據能力云云，亦無可採。
三、訊據被告固坦承於前開時地向徐宏澤提議以和解方式清償，及於104年5月7、8日與徐宏澤電話聯絡，惟矢口否認有何背信未遂之犯行，辯稱：我表示以和解方式給付，和解金額減少50萬元係為維護被繼承人利益，我並未向徐宏澤要求回扣，又因被繼承人生前留有遺囑，表示要遺贈，為執行遺囑上的遺贈事項，才跟徐宏澤協商少支付50萬元，我沒有不法利益意圖云云。經查：
㈠被告為執業律師，經原審以99年度司財管字第29號裁定選任
為被繼承人之遺產管理人，因被繼承人於97年11月12日殺害其大陸籍妻子尹桂香，經尹桂香之雙親尹世衛、張玉芹委任尹金福、徐宏澤對被告即被繼承人之遺產管理人起訴請求民事損害賠償，並經原審、本院、最高法院審理後，判決被告即被繼承人之遺產管理人應給付尹世衛、張玉芹共計347萬6,338元確定，嗣被告與徐宏澤於103年10月31日至104年5月7日間之某日，在本院2樓之閱卷室旁，並於104年5月7、8日以電話商談上開損害賠償金額之給付方式及數額等情，為被告於原審及本院審理中所不否認，並經證人徐宏澤於偵查中證述明確（偵卷第8至11頁），復有原審99年度司財管字第29號民事裁定、98年度訴字第400號判決、本院102年度上字第224號判決、最高法院103年度台上字第1819號裁定、原審107年8月13日勘驗筆錄附卷可佐（他卷第63至65，偵卷第45至53頁，原審卷第118至128頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告在本院2樓閱卷室旁及電話中向徐宏澤索取50萬元之回扣
，並表示和解書仍記載賠償金額347萬6,338萬元等情，有下列證據可佐：
1.證人徐宏澤於偵查中證稱：上開損害賠償訴訟確定後，被告約我在本院2樓閱卷室旁，並表示願意以和解方式撥款，但希望我們可以折讓50萬元給他，意思是和解書仍記載確定判決的347萬6,338元，但我們要少拿50萬元，因我無法做決定，我就跟被告說我要回去詢問尹世衛、張玉芹的意見，後尹世衛、張玉芹同意接受被告的提議，以少拿50萬元賠償金方式達成和解，但我評估法律風險，我不願意這樣做等語（偵卷第9頁）。衡諸證人徐宏澤與被告除因上開損害賠償訴訟案件有所接觸外，原本素不相識，亦無仇怨，縱被告與證人徐宏澤因上開案件而有法律上之交鋒，核屬其等身為執業律師之正當職權行使，尚難認證人徐宏澤因此有誣陷被告之動機，其所述應堪採信。
2.被告與徐宏澤於104年5月7日之電話錄音，經原審勘驗內容如下（被告下稱「雄」，徐宏澤下稱「澤」）：「（澤）就是關於尹世衛那一件啦哦。（雄）耶。（澤）前兩天那個中間人他有傳EMAIL到我們事務所。（雄）耶。（澤）然後他說原則上就是我們之前有回報他們的那個部分阿，他有跟那個家屬聯繫過了。（雄）嗯。（澤）那他是說原則上他可以接受就是把部分的款項回給你啦喔。（雄）嗯。（澤）那只是說因為當初，啊，我們那時候寄的存證信函是，是103年10月9號算到那一天為止的利息。（雄）嗯嗯。（澤）是347萬6千3百多，那因為那時候大律師是說希望我們可以就是說回給你50萬，當然那個中間人的意思是說，希望可以幫他們多爭取一點，那我不曉得是說如果，如果一樣還是給你50萬，可是利息要再從10月再算到現在，不知道大律師這邊方不方便？（雄）嗯，我想，道長，這相差無幾啦喔。（澤）對、對。（雄）我想我們就以當初講的那個時間點啦。（澤）對。（雄）就把它結案啦喔。（澤）對。‧‧‧（澤）因為我有跟那個啦，中間人講說，因為其實我有算過大律師你手上的現金，因為房子的部分確實是凶宅沒有辦法很快的處理嘛。（雄）嗯。（澤）所以他是說，我那時候是說原則上就是說你手上其實我盤算過，你手上現存的現金可能也沒有那麼多啦。（雄）對。（澤）也沒有那麼多，所以變成說就是我們當初算到10月的時候是347萬，那347萬你說希望有就是你開票給我們，然後我們回給你50萬，那這個部分他們有去考慮，那只是說又拖了那麼久，那他說希望如果你可以幫他們爭取。（雄）拖那麼久憑良心講，這個完全是我們那時候就要準備給你錢啦，拖那麼久其實是這個中間人聯絡的問題啦。（澤）對、對。（雄）所以這個完全不可以歸咎於我們這本造的事情啦。（澤）啊、啊。（雄）所以、所以道長請你盡量啦，所以就是以當初講的那個時間點啦，好不好，因為這樣子書信的往來也有一個依據嘛。（澤）對。（雄）這樣子，好不好，這一點不要、不要異動啦，因為我們也有存證信函那個做為基準點，那麼這樣子大家有一個依據啦，好不好。‧‧‧（雄）我這個票子隨時可以切給你啦，第一個我們可能要寫一個和解書吧。（澤）喔寫個和解書。（雄）對你到我事務所來喔，大概這個和解書很簡單啦，寫一個和解書，我票就切給你嘛好不好，就票就簽發給你嘛，那乃至、乃至這個給你現金都可以啊。（澤）嘿。（雄）我看喔，可以給現金的就給可以給現金，因為免得你帶50萬過來嘛，對不對。（澤）喔對阿，因為我這邊一定是我們這邊先墊50萬給你嘛。（雄）對阿。（澤）那我們就是湊不出，應該是說要一段時間湊，或是說要請主持律師去提。（雄）那我給你現金也可以啊。（澤）那那個金額就是依照我們那時候發的那個存證信函是346萬6338塊嗎？（雄）346萬多少？（澤）347。（雄）346，36，346多少？（澤）欸我講一下喔，347萬。（雄）346，347是嗎？（澤）347然後6338。（雄）6338。（澤）對。（雄）個十百，喔0000000嘛，對吧。（澤）對。（雄）0000000那麼。（澤）所以到時候大律師會帶我去你事務所。（雄）等一下等一下。（澤）你切這個現金給我嗎？（雄）可以啊，等一下喔。（澤）耶。（雄）0000000。（澤）對，就是算到10月9號。（雄）個十百千萬十萬，好那就，阿那道長這樣好了。（澤）對。（雄）你帶、你帶這個印章都要帶來啦，你的印章啦，你的印章都帶來，那麼我們寫一個和解書。（澤）對。（雄）寫個和解書。（澤）寫和解書。（雄）寫和解書，那麼、那麼這個，我要支票或是現金反正到時候我們，我會找一個妥適的方法嘛，好不好。‧‧‧（澤）好，就是說你我收到你347萬6,388元的票款或者是現金。（雄）嗯。（澤）然後我私下再拿50萬現金給大律師？（雄）阿，那個不用帶來帶去啦，不用帶來帶去，我如果給付現金的話，那就沒有你需帶來的問題了。（澤）喔好那我要帶嗎？還是我不用帶，因為如果是票款我就要帶阿。（雄）原則上不用啦。（澤）除非是我開票款阿對不對？（雄）原則上不用啦，好不好？（澤）原則上不用，就是你帶。（雄）我、我，因為你臨時掛電話給我，我現在還沒有，我還沒有伏案，那麼等我，我會回你一個電話這樣好了，好不好？（澤）所以就照之前講的就是，我直接帶，我直接擬好一個合約書，事先讓大律師看過，然後就是把那個金額填上去，然後我什麼都不用帶，只要帶印章，然後到大律師的事務所，那到時候你就是把347萬扣掉50萬的部分把現金給我，那你就自己拿下50萬，是這樣嗎？（雄）對對。（澤）好了解，那你之後會撥電話給我嗎？（雄）耶，會，我還是會撥個電話給你，所以這個等於是，我們剛才講的，就是說是一個輪廓而已啦，沒有確定啦，好不好？好。（澤）那我應該也要跟當，那個中間人再做一個電子回報。（雄好。（澤）就是確定，就是說我幫他爭取那但是沒有效果了，就是因為你寫的手上的現金也不夠了嘛。（雄）好。（澤）所以變成說就用當初10月9號的那個利息去作起算，但是該給你的50萬我們一樣照，一樣就退給你就對了。（雄）喔對，好。」等情，有原審107年8月13日勘驗筆錄附卷可佐（原審卷第118至124頁）。
3.被告與徐宏澤於104年5月8日之電話錄音，經原審勘驗內容如下：「（澤）這樣子阿，欸大律師，那我跟你講一下，因為我昨天跟你溝通完之後，我有傳那個line，應該說傳簡訊啦，傳Email給那中間人，那她昨晚有回覆給我，那因為我本來昨天有試圖要幫他們爭取，但是因為後來我想說算了，反正因為你手上也只有那些錢，所以我想說不然就直接就依照你的那個主張好了，那我昨天就把我跟你溝通的過程，把它簡單的變成Email寄出去，但她昨天晚上寄還給我，那她主要啦，她還是說，因為他們本來她已經跟家屬溝通好她原本的打算，那她把她的打算跟我講，請我轉達。但是因為我其實我知道就是說你手上確實就只有那些現金啦，所以我就想說那算了頂多就是，就趕快把它解決掉。但她昨天打來，她昨天傳過來的簡，那個Email訊息，好像是說有意見啦。
那因為我之前有跟她們講說，因為我們過程中，之前在三審定讞之前，人家就一直卡我們那個就是證明的問題，兩岸那個證明的問題，我說妳除非妳們要再花一些錢去處理，不然其實最快的方法，應該就是和解掉，那而且我說因為就是卡在這部分。所以我說，那個許大律師他就主動提出說，不然就是直接做一個折讓的方式，我們把利息算一算，然後變成說人家許大律師就是說，直接就還給他50萬，那至少就是也不用再去，就是直接就處理掉，那我之前跟她們溝通過，可能因為又拖太久。阿拖太久又產生更多利息，所以她們才想說，那是不是利息上面，是不是可以再多拿一點，或者是說大律師這邊少拿一點，那可是因為我知道彼此雙方的那個為難處啦。所以我才那時候想說，那如果我沒辦法說服大律師這邊，因為當初是你主動跟我講說，不要用法律的方式就直接50萬回給你，你直接我們就趕快處理掉，因為我們也拖很久了老實講，我也快受不了了，所以我才想說那不然我來說服她們，可是中間拖了一段時間，因為中間人可能又到又離開山東，去別的地方工作了，那再回來問我的時候，她當然就是轉達他們的想法，還是說如果大律師這邊沒有要再考慮其他的退讓方式，那是不是說再給我一些時間，我再Email跟他們講說這是最快的方式，那如果他們要堅持這麼多，也可能只能用法律的途徑來處理，那可能讓他們建議一下再看怎麼樣，所以可能下禮拜三，可能我猜啦，可能暫時沒有辦法這麼快地做一些和解的方案，現在中間就差在這裡啦。（雄）他們的意思就是說，這個利息要算到什麼時候嘛？（澤）他們可能就是，我猜啦他們就是說利息再往後算，那或者說是說你的那個。（雄）往後算到什麼時候你說。（澤）至少因為我算到10月9號啦，那現在5月了阿，對阿，現在5月了啊。（雄）對啊，道長，是這樣子喔。（澤）如果我假設，假設我說如果大律師這邊，你當初提議是說50萬，那如果往下降到30或40，我猜啦，我猜30他們可能可以接受啦，可是我不知道大律師你的想法。（雄）那道長這樣子好了喔，那如果是這個，因為我們那個利息是，我那個存證信函還是算到10月9號嘛喔。（澤）對。（雄）那就算到年底這樣好不好？（澤）就多兩個月是不是？（雄）對啦，算到12月30號，這樣子啦好不好。‧‧‧（澤）因為大律師你提出來的方案，其實應該說如果用法律來處理比較，比較安全或安心啦。阿可是因為拖非常久，阿所以大律師你主動提出說，那不然不要用法律的方式，私下和解。但是把金額退還給你，那我當然我不能作主阿，我一定是跟我的當事人先溝通，我用Email跟她請中間人轉達說這樣可能。（雄）因為這個，其實喔，這個費用啦，是必須要支出的費用阿，因為我們將來這個仲介費，賣房子的仲介費有沒有，我們法院他不會認定你這個仲介費嘛對不對。所以這個有高難度的，這個賣房子的其他的費用在那邊會產生。所以現在是這樣昨天的方法，就是說你利息就算到12月30號好了，好不好？（澤）好就算到去年底啦。‧‧‧（澤）那一樣就是算到12月底，然後就是一樣50萬回給你。（雄）對。（澤）好，那我再跟當事人講一下，我說這個是當初不依法執行的狀況，就是雙方看可不可以私下這樣處理。阿大律師你說提出來就是直接用50萬回給你的方式，趕快解決就好了，可能又拖太久了阿，因為中間人又跑去工作了，我也覺得很煩欸。（雄）好好好。」等情，有原審107年8月13日勘驗筆錄附卷可佐（原審卷第124至128頁）。
4.由上開通話內容可知，徐宏澤數度表示被告提出以和解方式解決上開損害賠償金額之給付，和解書金額347萬6,338元，並回50萬元予被告時，被告均未否認、反駁或提出異議、更正，且一再附和並繼續與徐宏澤就上開情事討論磋商，足見雙方以和解方式給付上開損害賠償金額，和解書記載347萬6,338元，實際給付金額扣除50萬元予被告等節，應為被告先前所提出，並非遭徐宏澤設計引誘。且徐宏澤亦於通話中表示欲將50萬元壓低至30或40萬元，然被告卻以利息計算基準點為由，不同意徐宏澤之提議，則被告就收取金額50萬元此一重要事項可為自主獨立之判斷、應對，並非僅是順應徐宏澤之言論，足認被告索取50萬元應係其主動要求，並非遭徐宏澤誘導所為，益徵證人徐宏澤前開證述被告在本院2樓閱卷室旁要求回扣50萬元，但和解書仍記載347萬6,338元一情，堪信實在。被告辯稱並未要求回扣云云，要非可採。
㈢被告固提出被繼承人之遺囑，其上記載給李秀英10萬元、劉
文基20萬元、協助處理後事之長官、鄰居、同事10萬元、劉束60萬元等節，有該遺囑附卷足考（本院卷第41至43頁）。
惟上開金額共計100萬元，已與被告向徐宏澤要求減少支付之金額50萬元有所差距，且遺囑意旨係將上開金額100萬元交付遺囑中所載之前開人等，並非交給被告，遺囑中復未記載上開100萬元係由被告代前開人等收取，又被告亦自承：
這些人我都還沒聯絡，但為了執行遺囑，我希望可以滿足遺囑的事項等語（本院卷第46頁反面），足徵被告要求收取50萬元，核與執行遺囑所載上開遺贈事項無關，況倘係有為執行遺囑，殊無於和解書上為不實記載之必要，該50萬元顯係被告自行收取之回扣無疑。被告辯稱為執行遺囑上之遺贈事項，才協商少支付50萬元云云，顯係事後卸責之詞，委無可採。
㈣按背信罪係以違背受託任務為構成要件。被告係受法院指定
擔任被繼承人王立成之遺產管理人，遺產管理人之法定職務包含編製遺產清冊、為保存遺產必要之處置、聲請法院對被繼承人之債權人及受遺贈人為報明債權及願受遺贈與否之公示催告、清償債權或交付遺贈物、有繼承人承認繼承或遺產歸屬國庫時為遺產之移交，民法第1179條第1項定有明文。
又參酌民法第1177條之立法理由，遺產管理人之選定，旨在維護公益及被繼承人債權人之利益。是遺產管理人係經法院指定，以維護公益、被繼承人債權人之利益及保存遺產為任務之人。依上開損害賠償訴訟判決結果，被告本應給付347萬6,338元，被告既要求徐宏澤以少拿50萬元賠償金方式達成和解，理應於和解書上記載和解金額297萬6,338元，並於實際給付297萬6,338元予徐宏澤後，將剩餘遺產給付其他債權人、受遺贈人或繳交繼承人、國庫，然被告卻要求在和解書上記載和解金額347萬6,338元，並自行取走和解書記載金額及實際給付金額之差額50萬元，使被繼承人之遺產支付此筆損害賠償金額後，將短少50萬元，致生損害於被繼承人之債權人清償債權、受遺贈人取得遺贈物及繼承人或國庫取得賸餘遺產之利益，足認被告所為已違背遺產管理人之法定職務，堪認其有不法利益意圖至明。被告辯稱和解金額減少50萬元係為維護被繼承人利益，並無不法利益意圖云云，自無可採。
㈤綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。被告在本院2樓閱卷室旁及電話中多次向徐宏澤索取回扣之行為，係基於同一犯罪目的，且侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，以視為數個舉動之接續施行較為合理，應論以接續犯之一罪。起訴書雖未記載被告於104年5月7、8日與徐宏澤電話通話時商談索取回扣之事實，然此部分事實與業經起訴並經本院認定有罪之被告在本院2樓閱卷室旁向徐宏澤索討回扣之事實，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告已提出上開給付方式，並獲得尹世衛、張玉芹同意，堪認其已著手本件背信行為之實施，惟因徐宏澤之阻撓而未得逞，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠就起訴書犯罪事實所載被告自98年間損害賠償訴訟起，即藉
未經合法代理為由百般刁難一節（即後述不另為無罪諭知部分），應如何評價，原審疏未論述，不無已受請求事項未予判決之違法。
㈡原審事實欄記載被告於上開損害賠償訴訟判決確定後，藉徐
宏澤未經合法代理為由，自103年10月間起，不斷延滯上開損害賠償金額之給付，復於104年9月23日原審司法事務官審理104年度司繼字第642號案件之開庭程序中，繼續為此主張等情，並非起訴書所載之事實。又被告係以存證信函向徐宏澤表示楊碧玲非受託人，不應將款項匯入楊碧玲之帳戶一情，有該存證信函存卷可查（他卷第25、26頁），是其延滯上開損害賠償金額給付之主張，核屬法律上權利之適法行使，尚難認有何違背任務之情形。另司法事務官開庭時，徐宏澤向司法事務官表示被告要求50萬元回扣，但和解書之金額仍為347萬6,338元，經司法事務官詢問被告，被告均予以否認等情，有原審107年8月13日勘驗筆錄附卷足憑（原審卷第128至142頁），自難認被告於司法事務官開庭時有持續主張收取回扣之事。是此部分事實核與本院前開認定有罪部分並無實質上一罪或裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，原審竟予以判決，亦有未受請求之事項予以判決之違法。
㈢被告上訴意旨猶否認犯罪，固無可採，已如前述，惟原判決
既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。
六、爰審酌被告身為執業律師，並經法院指定為遺產管理人，本應善盡職責，維護公益及繼承人、債權人、受遺贈人之利益，惟其竟枉顧法律專業，知法犯法，不僅心態可議，所為亦值非難，且其始終否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其大學畢業之智識程度，原為執業律師，現為半退休狀態，家中有太太及兒女，兒女均已成年，經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
七、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告自98年間原審以98年度訴字第400號承審
上開損害賠償事件起，即藉該民事訴訟未經合法代理為由百般刁難，欲從該損害賠償債權中索要回扣，嗣於102年間本院以102年度上字第224號及103年間最高法院以103年度台上字第1819號承審上開損害賠償事件時，仍以該民事訴訟之提起未經合法代理或訴訟代理權欠缺之補正已逾時效等節為抗辯。因認被告此部分所為亦涉犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪嫌。
㈡惟查，被告固於上開損害賠償訴訟中主張：尹世衛、張玉芹
委任尹金福、徐宏澤提起訴訟時，其代理權有欠缺，雖經補正，然已逾時效期間云云。經原審以98年度訴字第400號判決認定：原告（即尹世衛、張玉芹）提起刑事附帶民事訴訟時，雖檢附經大陸地區公證之委託書，惟上開委託書、公證書未經海基會驗證，訴訟進行中，原告訴訟代理人雖先後提出原告出具之委託書及大陸地區之公證書，惟稽諸委任書之內容，就原告是否確有提出侵權行為損害賠償訴訟之真意仍隱晦不明，經原審裁定原告應補正確實委任訴訟代理人尹金福提起被告殺害原告之女尹桂香之侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟，原告張玉芹遂攜原告尹世衛之委任狀、海基會之委託書驗證證明到院表明確有委任訴訟代理人尹金福、徐宏澤提起該案民事訴訟，則訴訟代理權之欠缺業已補正，且訴訟代理人所為訴訟行為溯及於行為時已發生效力等情。再經本院以102年度上字第224號判決認定：尹世衛、張玉芹委任尹金福為訴訟代理人，再由尹金福複委任徐宏澤提起刑事附帶民事訴訟時，所檢附委託書並未載明訴訟代理之意旨，複委任狀則載明委託為刑事告訴代理人，且均為影本，固堪認有代理權欠缺之情形，然張玉芹業於原審言詞辯論期日持尹世衛經大陸地區公證及海基會證明之委託書親自到庭，並提出尹世衛、張玉芹委任尹金福、徐宏澤為訴訟代理人之公證書、委託書及海基會證明書原本，且當庭表示確有授權尹金福、徐宏澤提起侵權行為損害賠償民事訴訟之起訴並為訴訟代理，顯然已承認尹金福、徐宏澤之起訴及其他訴訟行為無疑，則訴訟代理權之欠缺業經補正，所代理之起訴行為並已溯及於行為時發生效力，並於其時發生請求權時效中斷之效果等情，有上開判決書附卷可參（偵卷第45至52頁）。是被告於上開損害賠償訴訟中主張未經合法代理一情，最終雖為法院所不採，然該案中原告所提之委託書、公證書，本有未經海基會驗證及有真意不明之情形，經法院裁定後，原告始補正其訴訟代理權之欠缺，堪認被告前開主張非無所本，核屬訴訟中攻擊防禦之適法權利行使，況檢察官亦未舉證被告自斯時起即有所取回扣之事實，自難認其有何違背任務之情事。然此部分如成立犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 顧正德法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 桑子樑中 華 民 國 108 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。