臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1992號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳俊霖選任辯護人 錢裕國律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第1500號，中華民國108年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第16101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳俊霖係址設桃園市○○區○○○路00號之小蠻牛餐飲事業有限公司（下稱小蠻牛公司）股東，於民國99年9月間，與小蒙餐飲有限公司（下稱小蒙公司）及告發人安明忠合資成立小蠻牛公司，並於上址2樓開設「小蒙牛頂級蒙古麻辣鍋」（下稱小蒙牛火鍋店林口店），由被告陳俊霖擔任現場負責人，處理小蒙牛火鍋店林口店現場經營管理事宜，為從事業務之人。詎被告陳俊霖明知小蒙牛火鍋店林口店之各項支出均係由小蒙公司統一支付，又小蠻牛公司股東會未同意其以小蠻牛公司支票領取紅利，且過鍋癮餐飲有限公司（下稱過鍋癮公司）非屬小蠻牛公司業務，過鍋癮公司所屬過鍋癮火鍋店中和景安店、土城中央店、新店中正店等加盟店經營所需費用不得以小蠻牛公司支票支付等情，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於100年2月至同年3月間（下稱案發期間），乘擔任小蒙牛火鍋店林口店現場負責人，因而利用持有小蠻牛公司於中國信託商業銀行板橋分行開設之帳號000000000000號支票帳戶空白支票本、小蠻牛公司及負責人安明忠印鑑章之機會，未經全體股東同意或授權，擅自開立如附表所示支票，用於如附表所示非屬小蠻牛公司業務用途，而以此方式侵占業務上持有如附表所示支票及附表編號1至7受款人持票兌現後之款項。因認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌（本件經原審為無罪判決後，檢察官僅就起訴書附表編號2支票部分聲明不服，提起上訴）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告就附表編號2之支票涉犯業務侵占罪，無非以證人安明忠、蔡銘正、黃智威等人證述、小蠻牛公司變更登記表影本及如附表編號2所示之支票影本為其論據。訊據被告固坦承持有小蠻牛公司上開支票帳戶大小章，並簽發附表編號2所示支票等事實，惟堅詞否認有何業務侵占之罪嫌，辯稱：附表編號2之支票是其可分得之小蠻牛公司營運紅利，用來支付向黃智威購買房屋之價金，支出都有經過小蠻牛公司股東的同意授權等語。
四、經查：㈠被告與小蒙公司（代表人為高溢男）及告發人安明忠合資成
立小蠻牛公司，於99年9月8日設立登記，資本總額新臺幣（下同）100萬元，由安明忠出任小蠻牛公司負責人，於99年10月18日變更登記各股東之出資額為安明忠出資30萬元、被告出資40萬元、小蒙公司出資30萬，至100年3月30日變更登記公司負責人為被告。小蠻牛公司並於桃園市○○區○○○路00號2樓開設小蒙牛火鍋店林口店，由被告擔任現場負責人，處理小蒙牛火鍋店林口店現場經營及財務管理事宜，於本案期間持有小蠻牛公司中國信託商業銀行板橋分行帳號000000000000號支票帳戶之空白支票本、小蠻牛公司及負責人安明忠印鑑章等情，業據被告供述在卷，並經證人安明忠於原審審理時、證人即小蒙公司股東蔡銘正於偵查及審理時證述明確，且有小蠻牛公司之公司設立登記表、變更登記表在卷可憑。又附表編號2之支票為被告所簽發，用於支付被告與高溢男、蔡銘正、黃智威合資投資購買板橋建案F1的款項乙情，亦據被告供述明確，並經證人黃智威於原審審理時證述甚明，且有中國信託商業銀行股份有限公司104年7月9日回函暨所附該張支票影本在卷可稽。
㈡被告曾以小蠻牛公司上開中國信託商業銀行板橋分行之支票
帳戶之支票號碼BL0000000、BL0000000○張支票發放小蠻牛公司於99年10、11月份及同年12月份之紅利給安明忠，支票號碼BL0000000號支票票載發票日99年12月27日、金額162,375元、受款人安明忠，支票號碼BL0000000號支票票載發票日100年1月26日、金額192,865元、受款人安明忠，並均經提示兌現等情，經證人安明忠於原審審理時證述明確，並有記載「安董紅利，99年10、11月份」「安董紅利，99年12月份」之各該支票存根及中國信託商業銀行股份有限公司106年2月16日中信銀字第10622483917291號函、106年7月12日中信銀字第106224839101770號函暨所附支票影本在卷可稽（見他字卷第277至277之1頁，原審卷一第37至38頁、第85至87頁），從而被告辯稱：案發期間，小蠻牛公司上開帳戶之支票用途亦有用以支付紅利給股東等情，並非無據。又如前所述，小蠻牛公司之出資比例，被告占四成，安明忠占三成，小蒙公司占三成，證人安明忠於原審審理時證稱：整個公司實際出資的是他跟被告，小蒙公司是提供技術，因為他跟被告的股份加起來是百分之七十，實際上是他和被告2個人來營運、管帳，而蔡銘正派一位資深的店長來店裡面協助開店事宜等語（見原審卷二第15頁），是以，小蠻牛公司實際上由被告及安明忠出資，小蒙公司係以技術抵充出資等情，應堪認定。而證人蔡銘正於另案即陳俊霖與小蠻牛公司間請求分配紅利之民事事件中證稱：小蠻牛公司一開始是被告在經營，到100年5月左右改為小蒙公司代為經營，而一開始股利分配是由被告去分配，後來才改為小蒙公司代表人高溢男去分配等語（見他字卷第269頁），於本案原審審理時證稱：99年到100年4月之前，是由被告擔任公司實際營運的角色，這段期間的營業額收入及營運狀況，被告一直沒有跟其他公司股東交代，這段期間的帳目一直沒有交出來。當時為了初步結算該段期間的營業額，由我來做總結。他字卷第272頁的文件（按：被證三之盈餘分配計算式）是我手寫的，算是草稿，他字卷第273頁（按：被證四之資金明細）為小蒙牛頂級蒙古麻辣鍋總部製作之明細，目的是要跟被告把帳弄清楚，因為上面有1、2月的數字，所以至少是在100年1、2月或是在3月製作的，在100年1、2月時，被告可以分配的盈餘有335,181元，安明忠可以分配251,384元等語（見原審卷一第72至73頁），並有證人蔡銘正手寫之文件、總部製作之明細在卷可稽（見他字卷第272、273頁）。是安明忠之三成的出資額既於99年12月前即可分得上開2張支票合計355,240元，換算被告之四成出資額可分得之紅利約473,653元（計算式355240÷3×4=473653），且100年1、2月間，依蔡銘正之計算，被告尚有盈餘約335,181元可分配。雖告發人安明忠質疑該公司盈餘分派應該是事後經股東會後派發始合程序等語，但小蠻牛公司於創立初期，財務出納、會計均雜亂無章，由被告一人管理，安明忠本人也領取了小蠻牛公司派發之紅利，且小蒙公司於100年4月接管小蠻牛公司帳務之前，小蒙公司之蔡銘正提出上開計算盈餘分配之草稿，被告確實有可獲分配之盈餘，故被告主觀上認為附表編號2之15萬元是其能取得之紅利，非無依據，其是否出於不法所有意圖而據為己有，即非無疑。
㈢證人黃智威於原審審理時證稱：附表編號2這張支票應該是當
初我跟高溢男、蔡銘正還有被告合資，投資購買板橋建案F1的錢，被告拿這張支票付款給我，因為當初這間房子是用我的名義出面購買的，但支票背面提示的「黃智威」並不是我自己簽名，且所記載的電話和地址是蔡銘正的等語（見原審卷三第34至36頁），而觀諸附表編號2該支票背面記載之電話和地址確與證人蔡銘正於偵查庭作證時所留之電話、地址相符，有該支票影本、詢問筆錄在卷可稽（見他字卷第73、243頁），是以，被告開立附表編號2所示支票係由證人蔡銘正經手提示等情，應堪認定。雖證人蔡銘正於原審審理時證稱：他不瞭解附表編號2支票開立原因，只有聽說被告和黃智威之前有房屋的交易云云（見原審卷一第69頁反面），但證人蔡銘正避而未談其等投資板橋F1建案及其經手該紙支票之事，故難憑其上開片段之證述而為不利於被告之認定。而證人蔡銘正既為小蒙公司股東，並參與經營小蠻牛公司，苟被告未獲授權使用小蠻牛公司名義開立附表編號2所示支票，證人蔡銘正應拒絕提示該支票，且應立刻質疑被告擅開小蠻牛公司支票方符常情，而其卻遲未反應上情，再觀諸他字卷第273頁小蒙牛頂級蒙古麻辣鍋總部製作之明細，是將小蒙牛火鍋店之天母店、林口店及過鍋癮餐飲有限公司之景安店、中央店、新店中正店之各種款項，例如股款、工程款、店租、貨款、薪資、權利金等全部統整成一張明細計算，其中也將「F1款項」納入計算，而參與結算之人有小蒙牛、被告、黃智威、張元寶、安明忠，至於參與F1建案投資之人，與小蠻牛公司或相關餐飲集團之成員有高度重合，整理結算彼此間債權債務關係時，亦併列計算，即不能排除被告與公司股東間因過於簡化計算流程以致將紅利發放與建案投資款混合處理之可能，準此，能否單從支票最終用途論斷被告逾越授權而主觀上具犯罪故意，亦非無疑。
㈣綜上所述，公訴意旨認被告關於附表編號2之支票所涉業務侵
占犯行所提出之證據，尚有合理懷疑，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，依法自應為無罪判決之諭知。至於被告、安明忠及小蒙公司三方間就小蠻牛公司經營之盈虧最終核算情形如何，彼此間之給付請求或抵銷主張是否有理，應以民事程序主張、確認，附此敘明。
五、駁回上訴之說明㈠原審經審理後，認依檢察官所提卷內證據資料，不能證明被
告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合，應予維持。㈡檢察官上訴意旨略以：依證人黃智威於審理時證稱：附表編
號2這張支票應該是當初跟高溢男、蔡銘正還有被告合資，投資購買板橋建案F1的錢，被告拿這張支票付款給我，因為當初這間房子是用我的名義出面購買的，但支票背面提示的「黃智威」並不是他自己簽名，且所記載的電話和地址是蔡銘正的等語，而觀諸附表編號2該支票背面記載之電話和地址確與證人蔡銘正於偵查庭作證時所留之電話、地址相符，有該支票影本、詢問筆錄在卷可稽（見他字卷第73、243頁），是以，被告開立附表編號2所示支票交付證人黃智威後，係由證人蔡銘正持該支票前往提示等情，固堪認定。然證人安明忠亦屬本案系爭小蒙牛林口店之股東，證人安明忠於審理中證稱：印象中沒有開給黃智威的票，被告也沒有跟我提過這張支票等語，而證人黃智威、蔡銘正於偵、審中亦未曾證稱證人安明忠知悉被告有開立該張支票與證人黃智威用以投資不動產，況且依照支票號碼BL0000000、BL0000000等2張支票之支票存根(見院卷一第37至38頁)，有載明「安董紅利」、「99年12月份」、「99年10、11月份」字樣，足認被告如係為發放紅利，均會在支票存根寫明用途，然在附表編號2支票之存根上，並未為如此記載(參見他字卷第29頁)，且對照前開2張用以發放紅利之支票，票載日係「100.1.26」、「99.12.27」，均係在月底，與表編號2之支票票載日係「100.2.1」，發票日期明顯不一致，況且依照被告於104年9月3日提出之營業分紅報表、營業報表，100年1月份系爭小蒙牛林口店之盈餘為負新臺幣(下同)27,156元(見他字卷第101頁、第114頁)，係虧損狀態，被告豈有可能於100年2月1日即預知2月份可以分配之盈餘為15萬元？(即附表編號2支票之票載金額)，故難認證人安明忠有同意且授權被告簽發附表編號2之支票，證人安明忠證稱其事前並不知情，應屬可採，是被告係私下挪用該筆金錢用於自己之投資，其有業務侵占行為，應屬明確，原審判決認事用法容有違誤等語，固非無見。但查，小蠻牛公司於99年開始營運至100年4月帳務資料不全，且無常軌可循，依證人安明忠所領取99年12月份紅利之支票票載發票日為「100.1.26」，則附表編號2之票載發票日100年2月1日，不過相隔幾日，非無可能仍屬99年度之紅利額度，從而檢察官立足於附表編號2之支票係用於支付100年1、2月之盈餘一事為前提所為上開相關論證，即失其依據。至於附表編號2之票根雖非記載紅利發放之字樣，但因本案被告與各股東間已將該段期間連同其他各分店及F1建案投資款之帳務混為一談，已如前述，即無法單僅憑該紙票據表面上之用途或直接前後手間關係窺見完整之交易歷程。又小蠻牛公司於99年開始營運至100年4月帳務由小蒙公司接手管理前之期間，安明忠將公司支票及大小章均交由被告管理，被告確實曾以本案支票帳戶之支票用以分配99年10至12月之紅利給安明忠，按投資額比例計算，被告亦有可獲分派之盈餘，均如前述，有關盈餘分派是否合於章程規定或被告所主張該給付請求權存否之民事責任均另當別論，但就刑事責任而言，被告主張其認為附表編號2之支票金額是其可獲分配之盈餘，主觀上並無不法所有意圖及犯罪故意等語，非全然無據。檢察官上訴意旨未提出其他積極證據證明被告確有被訴之犯行，尚難說服本院為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢本件經原審為無罪判決後，檢察官僅就起訴書附表編號2支票
部分聲明不服，提起上訴，其他部分並未上訴，故不另說明原審關於其他各張支票之論斷有無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官許致維提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 109 年 4 月 21 日附表：
編號 支票號碼 票載發票日 金額 受款人 1 BL0000000 100年1月9日 14萬5,000元 盧世芳 2 BL0000000 100年2月1日 15萬元 黃智威 3 BL0000000 100年2月16日 6萬9,553元 楊國蘭 4 BL0000000 100年3月5日 50萬元 張元寶 5 BL0000000 100年3月26日 23萬元 王華容 6 BL0000000 100年3月2日 14萬元 游文賢 7 BL0000000 100年4月1日 14萬元 游文賢 8 BL0000000 100年2月28日 1萬1,759元 未經提示兌現 9 BL0000000 100年3月15日 50萬元 張元寶（未經提示兌現）